Sentencia Penal Nº 55/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 11/2010 de 28 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN SEGUNDA.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 11/ 10E

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 496/06

JUZGADO DE LO PENAL Nº 10 DE MÁLAGA

SENTENCIA N. 55

ILMOS. SRES.

Don LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ

Presidente

Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

Doña MARÍA JOSÉ TORRRES CUÉLLAR

Magistrados

Málaga, a 28 de enero de 2010

Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento

Abreviado número 496/06 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 10 de Málaga seguidos por delitos atentado y contra ala

seguridad del tráfico contra Benjamín , en situación de libertad provisional, representado por la

Procuradora doña Elena Ramírez Gómez y defendido por la Letrada doña Mª Ángeles López Álvarez, resultando el resto de los

datos identificativos de la nombrada del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en

ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento, en fecha 31 de julio del 2009, dictó sentencia que declara probado que : "Sobre las 18:15 horas del día 18 de enero de 2.005 el acusado Benjamín , con D.N.I. NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, circulaba con el vehículo marca Ford modelo Sierra matrícula FE-....-EH por la Avda. Jesús Sántos Rein de la localidad de Fuengirola (Málaga), en compañía de su hermano Fermín cuando observó un control de policía a la altura de recinto ferial, frenó y posteriormente aceleró bruscamente, saltándose el control de policía y entró derrapando en la rotonda Isabel Pantoja, haciendo caso omiso de las órdenes de alto de los Agentes de la Autoridad, teniendo que saltar a los jardines para evitar ser arrollado el Agente de la Policía Local de Fuengirola número NUM001 , seguidamente el acusado se dirigió hacia los Boliches a gran velocidad poniendo en peligro tanto la circulación en el tráfico como la propia integridad física del acompañante que iba con él, entrando en la Avenida Acapulco, derrapando y casi colisionando con un ciclomotor que se encontraba cediendo el paso a los vehículos que giraban desde la Avenida Acapulco hacia la calle Concepción Ganivet, colisionando finalmente con el vehículo marca Citroën modelo Berlingo matrícula ZO-....-ZS , que se encontraba estacionado en la calle Emilio Thuiller esquina Calle Juan Breva, momento que aprovechó el copiloto para darse a la fuga y siendo detenido el acusado que opuso resistencia al ser introducido en el vehículo policial.

Los daños causados en el vehículo Citroën Berlingo matrícula ZO-....-ZS han sido tasados pericialmente en 1.798,60 euros, habiendo su propietario D. Carlos Daniel renunciado expresamente al ejercicio de la acción civil al haber sido indemnizado."

y, en consecuencia, finaliza con el siguiente fallo: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Benjamín como autor responsable de UN DELITO DE CONDUCCIÓN TEMERARIA DEL ARTÍCULO 381 DEL CODIGO PENAL A LA PENA DE UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA Y PRIVACIÓN DEL DERECHO DE CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES DURANTE 2 AÑOS Y POR UN DELITO DE ATENTADO DEL ARTÍCULO 550 Y 551 DEL CODIGO PENAL a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA. Todo ello con expresa imposición de costas del procedimiento al acusado."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la defensa de Benjamín fundado sustancialmente en error en la valoración de la prueba y doble incriminación de los mismos hechos .

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO.

Fundamentos

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Recurre la defensa de la condenada alegando error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de primera instancia insistiendo en que el recurrente no era quien conducía el vehículo matrícula FE-....-EH .

Lo primero que hemos de señalar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 6 de mayo de 1965 , 20 de diciembre de 1982 , 23 de enero de 1985 , 18 de marzo de 1987 , 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 973 en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 , el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad "real" de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez "ad quem" en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral verbal de faltas, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado, lo que no ocurre en la presente causa.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Partiendo de estas premisas y revisando la prueba practicada en el juicio oral y documentada en la correspondiente acta no podemos sino llegar a la misma conclusión que el Juez de lo Penal nº 10 en cuanto a que era el recurrente y no otra persona quien conducía el vehículo matrícula FE-....-EH vista al contundencia de los testimonios de los agentes de la Policía Local de Fuengirola que declararon en el plenario y teniendo en consideración la doctrina del Tribunal Constitucional según la cual cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal "ad quem" revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción ( SS.T.C. 170/2002 EDJ 2002/44856 , 197/2002 EDJ 2002/44866 , 198/2002 EDJ 2002/44865 , 198/2002 , 200/2002 EDJ 2002/44863 y 212/2002 EDJ 2002/50338 )cual acontece en este caso en que el Juez de lo Penal oídos los distintos testigos que depusieron en el plenario se inclina por dar mayor credibilidad a lo manifestado por los agentes de la autoridad .

SEGUNDO.- En segundo lugar se afirma en el escrito de interposición del recurso que nos ocupa que si el recurrente con su anómala conducción puso en peligro al agente tal conducta no puede ser tipificada doblemente como atentado y delito contra la seguridad del tráfico.

Lo primero que hemos de señalar es que según se dice en la sentencia del T.S. núm. 1030/07, de 4 de diciembre , hoy día se encuentra superada o "abandonada" "la conceptuación del bien jurídico protegido por el delito de atentado como referencia al principio de autoridad", considerando que lo que se intenta proteger es el orden público, "entendido como aquella situación que permite el ejercicio pacífico de los derechos y libertades públicas y el correcto funcionamiento de las instituciones y organismos públicos, y consiguientemente, el cumplimiento libre y adecuado de las funciones públicas, en beneficio de intereses que superan los meramente individuales" (ponente: Colmenero Menéndez de Luarca). "En definitiva" (se sigue diciendo en la sentencia citada) "se sancionan a través de estos preceptos los hechos que atacan al normal funcionamiento de las prestaciones relativas al interés general que la Administración debe ofrecer a los ciudadanos"; y "se trata de proteger el ejercicio de la función pública en su misión de servir a los intereses generales.".

Por otra parte , como señalan entre otras las sentencias del T.S de fecha 27 de septiembre del 2000 y 29 de noviembre del 2001 , en los casos de huída de la actuación policial , no existe auto encubrimiento impune si durante la fuga se vulneran de forma grave múltiples normas reglamentarias de seguridad vial poniendo en peligro la vida de terceros .

Así pues resultando probado que el acusado para eludir un control policial frena y luego acelera bruscamente , entra derrapando en una rotonda sin obedecer a las órdenes de alto de los agentes que tan de saltar aun jardín para evitar se atropellados, continuando su huída a gran velocidad, poniendo en peligro la circulación del tráfico , derrapando , casi colisionando con un ciclomotor que se encontraba detenido cediendo el paso a lo vehículos que giraban desde la Avda. Acapulco a la calle Concepción Ganivet, colisionado finalmente con un vehículo que estaba estacionado, resulta evidente que la conducta del acusado integra tanto un delito de atentado como aun delito de conducción temeraria y como tales ha de ser sancionada .

TERCERO -.Por último señalar que en los apartados cuarto y quinto del escrito de interposición del recurso de apelación se invoca la concurrencia de las atenuantes analógicas de drogadicción y dilaciones indebidas . Dicho motivo de recurso no puede prosperar por cuanto que se trata de una cuestión ex novo plantada por primera vez en del escrito de interposición del recurso y el objeto del recurso de apelación no puede integrarse por cuestiones nuevas no suscitadas, debatidas y deliberadas en la primera instancia, cuya alegación ex novo en la segunda resulta extemporánea, tal como se recoge, por ejemplo, en SAP Alava, sec. 2ª, de 31-10-2006 ; SAP Vizcaya, sec. 2ª, de 23-10-2006 ; SsAP Barcelona, sec. 10ª, de 9 y 19-1- 2004 ; sec. 7ª, de 8-7- 2002 ; sec. 8ª, de 19-3-2001 ; SAP Zaragoza, de 20-7-2001 , SAP Cantabria, sec. 3ª, de 5-3-2001 ; SAP Málaga, sec. 1ª, de 10-7- 2000 y sec. 3ª, de 20-3-2000 , etc. Con argumentos plenamente aplicables a la apelación, el Tribunal Supremo, en Sentencias de 8 de junio de 2001 y 2 de febrero de 1990 , sobre la novedosa invocación de una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, razonaba que "realmente, al no haber sido aducida dicha circunstancia en la instancia, se plantea por el recurrente una cuestión nueva, con menosprecio de los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, que caracterizan la fase plenaria del proceso penal y que, por lo mismo, se hallan proscritas en casación. Es consustancial a la naturaleza del recurso de casación por infracción de ley que sólo tengan acceso al mismo aquellas cuestiones que fueron debidamente planteadas en la instancia, reflejadas en los escritos de conclusiones de las partes, repudiando todas las que en aquel trámite aparezcan como nuevas; posición en la que se insiste por el Tribunal Constitucional, el cual, con referencia a toda suerte de procesos, advierte de la desviación que supondría la modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, vulnerándose el principio de contradicción y, por lo tanto, el fundamental derecho de defensa, resolviéndose el litigio con planteamientos sorpresivos que alteran los términos en que se desarrolló la contienda -Cfr. Sentencias del T. C. de 18 de diciembre de 1985 y del T. S. de 30 de enero y 13 de noviembre de 1984 , 17 de abril de 1986 , 14 de febrero de 1987 y 19 de enero de 1988 , entre otras-.

CUARTO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Ramírez Gómez, en nombre y representación de Benjamín , contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente confirmándola íntegramente por sus propios fundamentos.

2.- No imponer las costas del recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Magistrada Ponente Ilma. Sra. Dª MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Secretaria.-