Sentencia Penal Nº 55/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 26/2010 de 03 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA - Sede de Vigo

SENTENCIA: 00055/2010

Rollo de P.A.: 26/2010

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 5 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 5018/2009

SENTENCIA Nº 55/2010

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE (Ponente)

D. JOSE FERRER GONZALEZ

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En VIGO-PONTEVEDRA, a tres de noviembre de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número ROLLO DE SALA P.A. 26/2010, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION nº 5 DE VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra Pedro Antonio con pasaporte NUM000 , nacido el 23/06/1964 en ITAGUI-ANT (COLOMBIA), hijo de JOAQUIN y de MARIA VICTORIA; de ignorados antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, estando representado por el Procurador D. MANUEL RODRIGUEZ NIETO y defendido por la Letrada DÑA. JOSEFA CERDEIRA MAZAIRA; y contra Africa con D.N.I. nº NUM001 , nacida el 22/04/1971 en ANDES ANTIOQUIA (COLOMBIA), hija de JUAN DE JESUS y de RUBIELA, de ignorados antecedentes penales y con domicilio en Avda. DIRECCION000 , nº NUM002 - NUM003 . de O PORRIÑO (PONTEVEDRA). Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, estando representado por el ILMO. SR. D. JUAN CARLOS HORRO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en acto de juicio oral, finalizada la práctica de la prueba, en trámite de conclusiones elevó a definitivas las provisionales, en las que tenía interesada la condena del acusado, Pedro Antonio , en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA del art. 368 del Código Penal , sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, modificó la petición de la pena provisional en el acto del juicio oral y solicitó la pena de PRISION de CINCO AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el período de la condena, y MULTA por importe de ciento cuarenta y tres mil cuatrocientos (143.400) euros, así como el pago solidario de las costas causadas. Respecto a la acusada Africa , solicitó la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el periodo de la condena, y MULTA por importe de cuarenta y siete mil ochocientos cinco (47.805) euros, así como el pago solidario de las costas causadas. Solicitó el comiso definitivo de la droga, dinero y móviles intervenidos al acusado.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, Pedro Antonio , también finalizada la práctica de la prueba, en conclusiones, se adhirió a la petición del Ministerio Fiscal y en cuanto a la multa declara insolvente a su defendido. El acusado Pedro Antonio se declaró conforme con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal y además solicitó que se commute la pena impuesta por la de expulsión.

La defensa de la acusada Africa , también finalizada la práctica de la prueba, elevó sus conclusiones a definitivas, solicitando la libre absolución de su defendida.

Hechos

Se declara probado que sobre las 20:30 horas del día 6 de agosto de 2009 Pedro Antonio , mayor de edad, fue detenido por miembros de la UDYCO a bordo del vehículo Opel Meriva matrícula ....-TBZ , en el aparcamiento exterior del centro Comercial Alcampo de Coia, portando oculta en el interior de su pantalón, un paquete rectangular que contenía 997,800 y 4,648 gramos de cocaína, con una pureza del 40,26% y 34,21%, respectivamente. El acusado era plenamente consciente de que portaba dicha sustancia, al haber recibido el encargo, de otras personas cuya identidad se desconoce, de transportarla desde la localidad de Madrid a Vigo, adelantándosele por tal concepto 600 euros, debiendo recibir otros 1.400 euros en el momento de su entrega.

A su llegada a Vigo, siguiendo las instrucciones recibidas, Pedro Antonio contactó telefónicamente con Africa , mayor de edad, quien, conocedora del transporte, guió al acusado hasta el establecimiento Albatros, sito en la C/ Nicaragua, lugar donde habría de entregarse la droga a sus destinatarios finales cuya identidad se desconoce, no llegando a producirse el intercambio al no presentarse aquellos con el dinero pactado.

Al acusado Pedro Antonio se le intervinieron en el momento de su detención 540 euros en efectivo que constituían parte del inicial pago recibido por su labor de transporte, así como dos teléfonos móviles utilizados para los descritos contactos a su llegada a la ciudad de Vigo.

La cocaína intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio de 47.804,72 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Se tuvo como probado que el acusado Pedro Antonio realizó el transporte de la cocaína referida en el relato fáctico desde Madrid a Vigo a cambio de 1.400 euros, de los que únicamente llegó a recibir un adelanto de 600 euros, con base en la declaración del propio acusado en el plenario en el que reconoce estos hechos, reiterando lo que ya había manifestado en el Juzgado de Instrucción. Así manifiesta: "trajo la droga y sabía que era droga... la tenía que traer aquí y le dieron un móvil de una persona con la que tenía que contactar. Al llegar a Vigo, le llamó, ella lo pondría en contacto con los compradores, y van al Albatros a entregar la droga. Cuando estaban parados en la barra llegaron los otros y se dirigieron a ellos, como le dijeron que el dinero se lo darían más tarde, él dijo que no entregaba la droga sino le daban el dinero. Salieron por separado. A ellos los detuvieron, llevaba la droga encima. A él le pagaban el transporte que eran 2.000 euros."

Además, de la declaración del agente policial nº NUM004 resulta acreditada la intervención en posesión del acusado en el momento de su detención de la cocaína, y de la declaración del agente nº NUM005 que efectivamente ese día llegó al bar Albatros el acusado con otra persona en un vehículo y la acusada en otro vehículo, reuniéndose en el interior posteriormente el acusado con una persona que llegó al local en un BMW ocupado por tres personas.

El peso y naturaleza de la sustancia intervenida al acusado se tuvo como probado por el resultado del pesaje y análisis de los mismos realizado en la Dependencia de Sanidad de la Delegación del Gobierno obrantes a los folios 162 y 163, valorados conjuntamente con la admisión por el acusado de que tenía cocaína.

El valor de la cocaína se tuvo como probado por el informe obrante a los folios 174 y ss ratificado en el acto del plenario por el Policía Nacional nº NUM006 . Que los móviles intervenidos al acusado se utilizaron para llevar a cabo los contactos a la llegada a esta ciudad, se desprende del reconocimiento de los hechos realizado por el propio Pedro Antonio .

Se tuvo asimismo como probado que la acusada Africa era la persona, con quien, siguiendo instrucciones de quien lo contrató para el transporte, debía ponerse en contacto el acusado Pedro Antonio al llegar a Vigo para que lo guiara al lugar donde debía llevar a cabo la entrega de la cocaína, y que, efectivamente, así lo hizo Africa , con conocimiento del transporte, esperándolo en la Plaza de España y guiándolo hasta el local Albatros donde se reunió con los destinatarios finales, no llegando a producirse el intercambio con base en la declaración del coacusado Pedro Antonio y la validez de las declaraciones de los coimputados, como medio de destruir los efectos que la presunción de inocencia lleva consigo es un principio jurídico sostenido y ratificado reiteradamente por el Tribunal Supremo en innumerables resoluciones judiciales, siempre y cuando tales manifestaciones no respondan a intereses bastardos, espúreos o deleznables, -venganza, odio pesonal, resentimiento, soborno mediante o a través de un trato procesal más favorable- que impulsando a la acusación de un inocente permiten tildar el testimonio de falso o espúreo o al menos restarle fuertes dosis de verosimilitud o credibilidad así como que no pueda deducirse que la declaración inculpatoria se haya prestado con ánimo de exculpación, en hábil y eventual coartada, y siempre que concurran hechos o indicios externos o periféricos a la declaración incriminatoria, que doten de objetividad a esa declaración, de manera tal que no aparezca como una simple manifestación, sino que se apoye en datos objetivos externos y alejados del manifestante ( SSTS 166/1996, de 15-2 ; 692/1997 , 848/1998 de 23-6 ; 448/1997 de 24-11 y 1186/1997 de 3-10 ).

Y en el presente caso la declaración del coacusado, que es persistente, pues reitera lo mismo sin ambigüedades ni contradicciones tanto en instrucción como en el plenario, sin que aparezca acreditada la concurrencia de móviles espúreos, pues la propia Africa manifiesta en el plenario: "No tuvo ningún motivo de enemistad con Pedro Antonio que pueda llevar a éste a implicarla, porque lo que hizo fue hacerle un favor, él sólo le pidió que le buscara hotel..." y el acusado manifiesta que no conocía a Africa con anterioridad a los hechos. De otro lado, no existe en la declaración inculpatoria realizada por Pedro Antonio ánimo exculpatorio, pues desde el principio y a lo largo de todo el procedimiento él reconoce su participación en los hechos, y por último hay que señalar que la declaración del coacusado aparece dotada de corroboraciones periféricas. Así, la propia acusada admite que Pedro Antonio le llamó por teléfono cuando llegó a Vigo y que ella lo esperó en la plaza de España, asímismo que lo guió hasta el local Albatros, sito en la calle Nicaragua, y que fue suya la iniciativa de ir allí, y asímismo de la declaración del Policía Nacional nº NUM005 se infiere que llegó al Albatros conduciendo su vehículo junto con el acusado Pedro Antonio , que le seguía en otro, estacionan los dos vehículos y el acusado y su acompañante dan unas vueltas a pie por las cercanías, mientras la acusada se ausenta durante media hora o tres cuartos de hora, volviendo la acusada que habla con el propietario del bar, entrando Pedro Antonio y reuniéndose posteriormente con él una tercera persona, que llegó al lugar en un BMW acompañado de otras dos personas.

Debiendo considerarse asímismo que la acusada Africa dice que Pedro Antonio le dijo que venía a quedar con unos amigos que tenía en Orense o en Pontevedra, pero si a quienes conocía Pedro Antonio eran de Orense o de Pontevedra, no tendría explicación que viniese a la ciudad de Vigo.

Por último la explicación que ofrece la acusada de porqué llevó a Pedro Antonio al bar Albatros no se sostiene y resulta contradictoria, pues si dice que la llamó un día antes de la llegada de Pedro Antonio un amigo común al que llaman "viejo" diciéndole que iba a ir y que lo ayudara con el hotel, no tiene explicación que en principio en el plenario diga que cuando llegó lo guía de la Plaza de España, dónde lo espera, directamente a la cafetería (en lugar de ayudarlo a buscar hotel, que era lo que según ella se le había pedido), para posteriormente en su misma declaración decir "Al salir de allí fueron a la Plaza Elíptica cada uno en su coche, luego le dijo que quería ir al hotel".

SEGUNDO.- Los hechos que se tuvieron como probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 C.P . en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína incluida en las listas I y IV de la Convención Única de Estupefacientes de 1961 de Naciones Unidas) de la que resulta responsable criminal como autor (art. 27 y 28 de la norma citada) el acusado Pedro Antonio por el acto de transporte de la cocaína desde Madrid a Vigo a cambio de una cantidad de dinero para su entrega en esta ciudad a unas terceras personas no identificadas, que se tuvo como probado y que supone un acto de facilitación o favorecimiento del consumo ilegal de cocaína; y la acusada Africa en concepto de cómplice (art. 29 del C.P .) pues es cómplice aquel cuya participación es accidental, no condicionante, de carácter secundario, periférico o de simple ayuda ( SSTS 888/2006, 20-9 ; 699/2005, 6-6 ) no imprescindible para la obtención del resultado, pero sí de cierta relevancia o eficacia, pues de lo contrario sería impune ( SSTS 185/2005, 21-2 ; 970/2004, 22-7 ), siendo los elementos de la misma: a) concierto de voluntades o pactum sceleris ( TS 970/2004, 22-7 y 568/2000, 29-3 ) coetáneo, inicial o sobrevenido, expreso o tácito ( STS 970/2004, 22-7 ; 1031/2003, 18-9 y 1283/1999, 16-9 ); b) Conocimiento del propósito criminal del autor ( STS 888/2006, 20-9 ; 699/2005, 6-6 y 594/2004, 16-12 ); c) Conocimiento de que con el propio comportamiento se está auxiliando o favoreciendo la acción delictiva penal ( STS 318/2003, 7-3 ) y voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz en la realización de aquel ( STS 699/2005, 6-6 ; 1497/2004, 16-12 ; 1031/2003, 8-9 ) d) Aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar para la realización del empeño común. Debiendo ser la aportación del cómplice fácilmente reemplazable, esporádica y de escasa consideración ( STS 4-10-02 ).

Y en materia de tráfico de drogas es cómplice aquel que ayuda al que favorece el tráfico ( STS 11/2005, 14-1 ; 259/2003, 25-2 , 1338/2000, 9-10 ), sería el caso por ejemplo del que auxilie a una persona que se ha comprometido a transportar la droga de otro a un determinado lugar ( STS 312/2007 de 20-4-07 ), y en el presente caso Africa , con conocimiento del transporte de la cocaína por Pedro Antonio , guía a éste a su llegada a esta ciudad de Vigo desde la plaza de España, donde le espera, hasta el local Albatros en la calle Nicaragua, lugar en el que tenía que realizarse la entrega de la droga transportada por Pedro Antonio . Además en virtud del principio acusatorio su intervención únicamente podría ser calificada como cómplice.

TERCERO.- En la apreciación del delito no concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En lo concerniente a la determinación de la pena, atendida la importante cantidad de cocaína objeto de transporte se impone al acusado Pedro Antonio la pena de cinco años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56.2 C.P .) y multa de 143.415,16 euros (triplo del valor de la sustancia intervenida); y a Africa en atención a la cantidad de cocaína, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 47.804,72 euros (tanto del valor de la sustancia intervenida). Se acuerda la destrucción de la cocaína incautada al ser un bien de tráfico ilícito ( STS 418/2001 de 12 de marzo ) y comiso de los dos móviles y de los 540 euros incautados al acusado al proceder el dinero de parte del pago del precio acordado por el transporte de la cocaína y utilizarse los móviles para contactos relacionados con esa actividad de transporte de la sustancia ilícita (art. 374 del C.P .).

Se solicita por el acusado Pedro Antonio al amparo del art. 89 del C.P . la sustitución en sentencia de la pena privativa de libertad por su expulsión del territorio español, ahora bien, no se considera, en este caso y en este momento, procedente por este Tribunal la sustitución peticionada teniendo presente que pese a ser la regla general conforme al art. 89.1 del C. Penal invocado por el penado la expulsión del extranjero no residente legalmente en España y condenado a pena inferior a los 6 años de prisión, en la jurisprudencia del T.S. y refiriendose a los supuestos de tráfico de drogas se considera que de optarse por la expulsión, los ciudadanos procedentes de paises donde se produce o comercia con tales sustancias pensarían que tienen una especie de licencia para cometer delitos, con la única consecuencia negativa de ser devueltos a su país ( STS 1189/2005 124-10 y 906 (2005,8-7 ) tras pasar escasos meses en prisión provisional, dada la rápida celebración de este tipo de juicios, ya que normalmente no se tienen que practicar diligencias de investigación ( STS 124/2004, 28-10 y 1156/2004 120-5), lesionándose el efecto resocioalizador de la pena y de prevención general, y si bien hay una tendencia proclive a considerar adecuada la expulsión en el caso del vendedor callejero de papelinas con escasa entidad, ( STS 1546/2004, 21-12 ), es decir en los casos de menudeo, no ocurre lo mismo en los casos en que las cantidades tienen cierta relevancia, de ahí que en el presente caso en que la cantidad intervenida al penado fueron casi un kilo de cocaína, en que no consta en la causa que el penado hubiera llegado a España para desempeñar alguna actividad lícita, o que la hubiera desempeñado durante su permanencia en nuestro país, su familia, como el mismo admite, permanece en Colombia, sin que consten acreditadas sus circunstancias personales, la sustitución de la pena por expulsión no se estima procedente porque provocaría una sensación de impunidad promoviendo la comisión de delitos graves dentro del territorio nacional y desactivando el fin preventivo y disuasorio de la pena, y sin perjuicio de que en ejecución de sentencia puedan acreditarse circunstancias que aconsejen adoptar una resolución distinta.

QUINTA.- Las costas se impondrán al declarado criminalmente responsable (art. 123 del C.P .).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Pedro Antonio como autor y criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 143.415,16 euros y al pago de la mitad de las costas procesales. Y asimismo que debemos condenar y condenamos a Africa como cómplice y criminalmente responsable del mismo delito contra la salud pública, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 47.804,72 euros y al pago de la mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso de los 540 euros y los dos móviles intervenidos a Pedro Antonio y la destrucción de la cocaína intervenida.

El cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta será de abono al acusado Pedro Antonio todo el tiempo que haya estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo./a Sr./a DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.