Sentencia Penal Nº 55/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 8204/2009 de 28 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

SEVILLA

ROLLO: 8.204/09-2 R

ASUNTO: EXP. MENORES NÚM. 279/07-2 R

JUZGADO: MENORES NÚM. 2.

SENTENCIA NÚM. 55 /10.

ILTMOS. SRES.

DON ANGEL MARQUEZ ROMERO.

DON JUAN ROMEO LAGUNA.

DON JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

En Sevilla, a 28 de enero de2010.

Vistos en grado de apelación por la Sección Tercera de esta Audiencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, el Procedimiento de Menores Núm 279/07 procedente del Juzgado núm. 2 de Menores de esta capital, seguido por lesiones, contra la menor Felisa , cuyas circunstancias personales ya constan, venido a éste Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la representación de la menor Felisa y por la representación procesal de Rosa que ejerce la acusación particular, contra la resolución dictada por el citado Juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente en esta alzada el Iltmo. Sr. Don JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 26 d efebrero de 2009 la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Menores núm. 2 de Sevilla dictó resolución cuyo acuerdo es del siguiente tenor literal: " Que debo imponer e impongo al menor Felisa , como autor de una falta de lesiones, la medida de SEIS MESES DE LIBERTAD VIGILADA, debiendo indemnizar a Penélope en la cantidad de CINCO MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE EUROS CON SESENTA CENTIMOS ( 5227.6 ) con responsabilidad civil solidaria de sus padres DON Rodolfo Y DOÑA Sagrario "

SEGUNDO.- Notificado la misma se interpusieron por la representación procesal de la menor Felisa y por la representación procesal de la menor Rosa , que ejerce la acusación particular, sendos recursos de apelación en tiempo y forma en base a los motivos que en el cuerpo de esta resolución serán analizados.

TERCERO.- Turnadas las actuaciones a esta Sección 3ª se designó Ponente al Magistrado señalado al inicio.

CUARTO.- Siendo necesaria la celebración de vista, se señaló y celebró el día 19 de enero de 2010 en cuyo acto el Ministerio Fiscal y la defensa informaron oralmente en apoyo de sus pretensiones.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que considera a la menor Felisa de una falta de lesiones se interpone por su representación procesal recurso de apelación. Entiende que los hechos debieron ser considerados delito de lesiones y no falta de lesiones, porque según su criterio la menor recibió tratamiento médico. No estamos de acuerdo con esta consideración y por el contrario, estimamos que la sanidad de Rosa no requirió de tratamiento médico, como mantiene el Juzgado de la Instancia. Para ello no basamos en el informe de sanidad que obra al folio 51 de las actuaciones. En el mismo se expresa por el médico forense que las lesiones fueron diagnosticadas como " policontusiones con herida contusa en región malar izquierda por mordedura humana, herida de 1 cm. en región malar derecha y erosiones múltiples en tórax y ambos brazos. Contusión cervical con tratamiento de analgésicos, antinflamatorios, antibioterapia, relajantes musculares y cura local" y que curaron a los 35 días, no requiriendo hospital y quedándole secuelas que se indican en los probados. Desde luego la prescripción genérica de analgésicos antiinflamatorios miorrelajantes y reposo domiciliario, no integra el concepto de tratamiento médico necesario para la consideración del hecho como delito.

Como ya exponíamos en Autos de este Tribunal marzo de 2003 y de junio de 2003 , el concepto de tratamiento médico parte de la existencia de un menoscabo a la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias.

En el presente caso, el médico forense ha determinado la sanidad del apelante con pleno conocimiento de los partes médicos de esencia obrantes en la causa y ha concluido que Rosa ha curado de las lesiones sufridas y la Juzgadora ha concluido que ello se produce después de la primera asistencia facultativa. No desconocemos la existencia de prescripción farmacológica y reposo domiciliario prescrito, pero ese único acto medico no integra el concepto de tratamiento, como con acierto concluye el juzgador de la instancia.

No podemos considerar como tratamiento médico el reposo domiciliario y la prescripción de analgésicos, antiinflamatorios dado que todos quedan consumidos en la primera asistencia facultativa. La mera prescripción por facultativo, de fármacos analgésicos y reposo, cuya auto-administración y en su caso constancia, sin duda puede efectuar el propio lesionado, no puede considerarse tratamiento médico o quirúrgico, superior a la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión, en el sentido dado a estas expresiones en el artículo 147 del vigente Código Penal ; debe observarse, a estos efectos, la no inclusión, por el legislador, en este precepto, de la idea de tratamiento farmacológico; en definitiva, la lectura del informe médico- forense obrante al folio 51 de las actuaciones, y de los artículos 617, 1 y 147 del vigente Código Penal , obliga a concluir en que, las lesiones de autos, no necesitaron para su curación tratamiento médico ni quirúrgico. Entender que el tratamiento farmacológico que puede ser auto-administrado y el reposo domiciliario, pudieran ser equiparados a tratamiento médico supone hacer una interpretación extensiva del concepto, en contra del reo no admisible en derecho penal.

Tampoco podemos considerar que el informe de salud mental que obra en la causa ( folio 61) acredite la necesidad de tratamiento médico porque no consta en que tal tratamiento, que necesariamente sería aplicado por profesional de la medicina fuera recibido por la menor y a mayor abundamiento, ese tratamiento está prescrito por un sicólogo clínico, que no es médico. Estas consideraciones imponen la desestimación de este motivo de oposición a la sentencia.

SEGUNDO.- Ciertamente, la Juzgadora de la instancia debió pronunciarse sobre la medida de alejamiento solicitada por la acusación particular y su silencio podría calificar su sentencia incurrir en vicio de incongruencia omisiva; ahora bien, si tenemos en cuenta que no se solicita nulidad de la sentencia y con exclusivo propósito de no demorar más si cabe, la resolución del conflicto, consideramos que no es procedente, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos ( 5 de julio de 2007), adoptar ese tipo de medida de alejamiento porque no se acredita una situación de riesgo actual sobre la víctima y desconocemos en que medida, un eventual alejamiento después de dos años y medio, pueda tener efecto terapéutico alguno para la victima.

TERCERO.- No procede declarar como probado que la menor Rosa sufriera estres postraumático ni siquiera trastorno adaptativo. Mantiene el recurrente que la juzgadora de la Instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba por cuanto, según su criterio, ha existido secuela de estres postraumático o de manera subsidiaria la de trastorno adaptativo.. Tal pretensión debe ser desestimada. Cuando el Juzgado deshechado tales posibilidades( estrés pstraumatico), no es por un acto de intuición que pueda tildarse de injustificado o arbitrario, sino valorando su dimensión y sometiendo a análisis crítico el informe medico forense que obra en autos. Ciertamente, el Médico Forense, es el facultativo encargado de auxiliar al Juez en aquellos casos en que su concurso profesional sea necesario o conveniente correspondiéndole la inspección o vigilancia de las heridas de los lesionados durante la instrucción de la causa ( art. 344 de la LECrim .), ahora bien no le corresponde ni fijar secuelas desde el punto de vista legal ni su valoración.

En el presente caso, el Médico forense ha determinado la sanidad de la lesionada Rosa en fecha 5 de noviembre de 2007, después de llevar a efecto su reconocimiento y ha señalado, según criterio médico, que las lesiones sufridas por la perjudicada han tardado en curara35 días y señala como secuelas varias cicatrices, no cree que exista estrés postraumatico y en la vista oral ratifica su informe y solamente admite como "hipótesis" un trastorno de adaptación. El argumento que expone el apelante sobre distinto criterio que, en orden a la valoración de la secuela,( estrés postraumático) pueda tener el Psicologo Sr. Juan respecto del Forense el juzgado se ha pronunciado detallada y concienzudamente el Juzgado recogiendo en su sentencia esencialmente la tesis del forense. Ceñida la cuestión a un asunto de credibilidad no consideramos que la tesis mantenida por el médico forense deba ser corregida. En efecto el médico forense, después de reconocer a la lesionada concedió la sanidad porque según su criterio documentado " la victima se encuentra curada de sus lesiones". Cierto es, que el perito Psicologo Sr. Juan discrepa en cuanto a la secuela analizada (estrés postraumatico). No obstante ello, fue conocido y valorado por el juzgador con criterio que compartimos. En trance de credibilidad, damos preeminencia al informe médico forense, acogido en esencia, por el Juzgador por la imparcialidad con que se ha realizado y no dudamos de que refleja la realidad de las lesiones y consideramos por lo expuesto que la valoración de las secuelas excluyendo el estrés postraumatico es correcta. Tampoco acogemos en trastorno de adaptación, pues aunque lo admite el forense, no deja de ser una mera hipótesis admitida en un proceso dialectico, carente de prueba objetiva alguna.

CUARTO.- Entrando en el análisis del recurso interpuesto por Felisa . No consideramos infringida la presunción de inocencia ni advertimos legitima defensa alguna como eximente. El recurrente pretende, cuestionando los criterios valorativos expuestos en la Sentencia recurrida, que este Tribunal los censure y realice una nueva valoración de la manifestación de la parte opositora, reconsiderando la credibilidad que le puede ser otorgada a esta, pero esto no es procesalmente posible en tanto carecemos de la imprescindible inmediación y no consideramos, por otra parte, irrazonable la operación mental de crítica de la prueba que se refleja en la narración fáctica de la Sentencia recurrida.

En este sentido, según razona la sentencia, se funda la convicción sobre la prueba incriminatoria de la menor Felisa en la declaración de la perjudicada Rosa que en la vista oral manifestó como Felisa la agredió, le causó arañazos y le dio un bocado, las separan y Felisa volvió a agredirla, incluso la propia Felisa admite que mordió a Rosa y que se agredieron, y el testimonio de aquella resulta creíble porque sus declaraciones vienen corroboradas por parte médico de esencia y sanidad, luego la conclusión a que llegó no puede considerarse arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la razón, antes al contrario, basada en prueba validamente apreciada que se constituye en fundamento condenatorio al estar practicada en tiempo procesal oportuno que es la vista oral como expone la Sentencia 31/1981, de 28 de julio ).

La Sra. Juez de Menores ha dado más crédito a la manifestación de la perjudicada Rosa que a la versión ofrecida por el recurrente y las testigos Rocío y Yolanda por ella propuestas, siendo facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia TC. de 16-1-95 "El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba (SS.TC. 169/90, 211/91, 229/91, 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia."; y la Sentencia TC. de 28-11-95 "la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia (SSTC 55/82, 124/83 1983/124, 140/85, 254/88, 201/89 y 21/93 )".

Al respecto, cabe recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1995 que afirma que: "el testimonio es el producto de la capacidad sensorial de las personas y de su aptitud para captar el entorno, interiorizando lo percibido y transmitiéndolo con mayor o menor fidelidad según su poder de retención y su habilidad narrativa; siendo clara la facultad de la instancia para valorar todas las declaraciones testificales en su justa medida, en conciencia y conforme a las reglas de la sana crítica, mediante las posibilidades de percepción directa que la inmediación ofrece y así lo proclama una sólida e inveterada línea de doctrina legal - Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1998 y 20 de junio de 1991, y de 7 de noviembre de 1994 -, puesto que el Juez o Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes de unas u otras manifestaciones, ya que tal apreciación constituye facultad exclusiva atribuida a los órganos de instancia por mor del ya expresado principio de inmediación que les coloca en condiciones de apreciar directamente por sí el desarrollo de las pruebas, y en consecuencia se encuentra en situación apta para emitir juicio de valor sobre el grado de fiabilidad y credibilidad - Sentencias del Tribunal Constitucional 25/1998 de 23 de septiembre y 32/1988 de noviembre , y sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1992, 3 de marzo de 1993, 16 de abril de 1994 y 29 de enero de 1996 -, dado que el efecto clarificador de la contradicción y de inmediación permiten extraer toda la potencialidad inculpatoria o exculpatoria de las diferentes pruebas practicadas; y así la discordancia entre las distintas versiones, ( de una y otra parte) sólo puede ser dilucidada por el órgano jurisdiccional que presenció la prueba y pudo observar la firmeza y veracidad de las declaraciones contradictorias - sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1998 y 18 de abril de 1994 - para conceder su credibilidad a la declaración que estime más fiable y verosímil, siempre y cuando se cumplan los requisitos de carácter formal; sin que en grado de apelación resulte factible la revisión cabal de los extremos valorativos fundados en la percepción directa inmediata del testimonio por parte del Juez que lo evaluó, salvo los supuestos de error manifiesto y notorio".

En el presente caso, no se advierte margen de duda o error en la valoración probatoria, pues, como se ha expuesto, Rosa se muestra rotunda y su versión resulta corroborada por partes médicos de esencia y sanidad que obran en la causa y sobre ello se ha basado la convicción de la Juzgadora que de este modo ha valorado la prueba correctamente.

Tampoco cabe apreciar legitima defensa, ni completa ni incompleta alguna, al faltar el requisito básico y cardinal, de prioritaria estimación, que es la agresión ilegítima; y en el supuesto de autos no se ha acreditado, que existiera agresión previa, injustificada e ilegitima por parte de Rosa antes de sufrír la agresión.

QUINTO.- Por lo demás, los 5.227,60 euros concedidos por indemnización por lesiones y secuelas nos parece proporcional al perjuicio causado y debe ser mantenido. Al respecto conviene mencionar la S.T.S. de 10 de julio de 1.987 , según la cual los Tribunales deben fijar el quantum indemnizatorio "procurando, a todo trance, no proceder de un modo mezquino, tacaño y cicatero, minimizando las consecuencias lesivas del acto antijurídico, ni tampoco con prodigalidad ni generosidad insólitas, magnificando lo sucedido desde el punto de vista económico".

En igual sentido, conviene precisar, que es reiterada doctrina del Tribunal Supremo, sobre la responsabilidad civil en delitos y faltas, que la acción civil por el hecho de ser ejecutada en un proceso penal, así como que la fijación de los quantum indemnizatorios, es potestad de los Tribunales de Instancia de tal modo que solo son impugnables las bases sobre las que se asientan. (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo y 6 de Noviembre 1992, y 28 de Abril de 1995 ).

Se impone en consecuencia, el análisis de la prueba practicada. Si tenemos en cuenta que la lesión curó en 35 días, la cicatrices,( al menos la de la cara) aunque de difícil percepción, en la actualidad y trascurridos 2 años y medio, es ligeramente visible, el importe señalado nos parece proporcional y debe ser mantenido.

Bien es cierto que, con independencia de lo que sostenga el médico forense, es labor del juzgador decidir si las conclusiones médico-forenses reúnen la cualidad suficiente para ser consideradas secuelas desde el punto legal y en su caso cual debe ser la puntuación que a ellas deba concederse. En el presente asunto el juzgado ha considerando como perjuicio estético ligero en su grado de valoración más moderado las cicatrices, con criterio que compartimos. La juzgadora y este Tribunal han visto a la víctima y hemos apreciado que la cicatriz es mínima y de difícil percepción a no ser a muy corta distancia, ahora bien, persiste en la actualidad en el rostro de una joven de 19 años de edad, con el componente aflictivo que ello comporta. La cantidad total concedida en concepto de responsabilidad civil debe ser mantenida. En materia de responsabilidad civil derivada del ilícito penal es de aplicación el principio de la "restitutio in integrum" derivado del art. 110 CP y por tanto será el Tribunal en la valoración de las circunstancias concurrentes quien determine la cuantía del "pretium doloris".

El Juzgador de Instancia ha detallado en su sentencia la cantidad a indemnizar con referencia la Baremo; estamos de acuerdo con la suma total. Ciertamente, no estamos ante un accidente de circulación, sino ante unas lesiones dolosas, y por tanto, los límites establecidos en el Baremo, aunque orientativos, no vinculan al Juzgador (STS de 22/01/2003 ). Por último, no advertimos razón alguna para reducir por compensación la suma total concedida porque no resulta acreditado que la víctima contribuyera con su conducta al resultado lesivo sufrido

Se desestiman por lo expuesto los recursos al entender que la prueba ha sido correctamente valorada por quien presenció la prueba sin que en esta alzada se haya practicado prueba alguna que ponga en evidencia la razonada decisión de la Juzgadora de la instancia.

Teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de la menor Felisa y de Rosa , que ejerce la acusación particular, contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada del Juzgado de Menores núm. 2 de Sevilla, en el expediente núm. 279/07 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedente con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.