Sentencia Penal Nº 55/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 39/2010 de 21 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-09/043771

Rollo penal 39/10

Atestado nº: ER 594A- EXPEDIENTE NUM000

Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA .

O.Judicial Origen: Jdo.Instrucción nº 5 (Bilbao)

Procedimiento: Proced.abreviado 157/09

Contra: Guillermo

Procurador/a: JASONE ELORDUY SIMON

Abogado/a: NANCY FEIJOO CONDE

SENTENCIA Nº 55/10

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Jose Ignacio AREVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Maria del Carmen RODRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a veintiuno de mayo de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa Rollo Penal nº 39/10, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 157/09 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao, en la que figura como acusado Guillermo , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Sra. Jasone Elorduy Simon y defendido por la Letrada Sra. Nancy Feijoo Conde, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria del Carmen RODRIGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao se incoaron Diligencias Previas nº 2524/09, en virtud de atestado de la Ertzaintza y, practicadas las actuaciones necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y personas responsables de los mismos, se transformaron en Procedimiento Abreviado nº 157/09 antecedente de esta causa.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal en relación con los artículos 374 y 377 del Código Penal ; conceptuó responsable penal en concepto de autor al acusado Guillermo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y solicitó que se le impusiera las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días de privación de libertad, comiso del dinero, las sustancias y demás objetos incautados y costas, solicitando la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio español durante diez años

TERCERO.- La Letrado del acusado en igual trámite negó los hechos, la existencia de delito, la responsabilidad penal del acusado y solicitó su libre absolución.

Hechos

UNICO.- Se declara probado que el acusado Guillermo , nacido en Guinea Bissau, el día 3 de diciembre de 1988, cuyo N.I.E. no consta en las actuaciones (nº ordinal principal de PERPOL NUM001 ), con domicilio en la calle DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 . de Bilbao, sin residencia legal en España y sin antecedentes penales, sobre las 14.40 horas del día 2 de septiembre de 2009, estando en la calle San Francisco de Bilbao, con intención de obtener un beneficio económico con su entrega, dio un envoltorio termosellado de color blanco a un varón de etnia gitana llamado Segismundo , y éste, a cambio, le entregó un billete de 10 euros. Habiendo sido observado dicho intercambio por agentes de la Ertzaintza, el vendedor fue detenido y el comprador interceptado. El envoltorio entregado contenía un polvo marrón que tras el oportuno análisis resultó ser 0,284 gramos de heroína con un 2,0% de riqueza expresada en Diacetilmorfina base. Al acusado se le ocuparon, además, 92,55 euros.

El precio estimado del gramo de heroína en la fecha de los hechos y en el mercado ilícito, atendiendo a una 31% de pureza, era de 61,91 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, sometida a control internacional, incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 inciso primero, 374 y 377 del Código Penal .

De las declaraciones efectuadas en el acto del juicio oral por los agentes de la Ertzaintza que declararon como testigos en el acto del juicio oral, declaraciones a las que se reconoce valor probatorio dada la coherencia de las mismas, la firmeza y seriedad con que fueron prestadas y que dichos testigos son imparciales y objetivos que conocieron de los hechos en el ejercicio de sus funciones, y del informe del Laboratorio de Sanidad Exterior de la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno obrante al folio 62 de los autos, resulta prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. El agente de la Ertzaintza nº NUM004 , en la declaración que prestó en el acto del juicio oral manifestó que el día de autos se encontraba de servicio junto con su compañero el agente nº NUM005 , ambos sin uniforme, y vio como un varón de etnia gitana miró al interior de un bar y salió del mismo un varón de raza negra e hicieron un intercambio, el varón de etnia gitana entregó al de raza negra un billete de 10 euros doblado, metió lo que el varón de raza negra le había entregado en un bolsillo de su pantalón y se fue hacia la calle Zabala, que avisaron a una patrulla uniformada para que interceptara al comprador y él y su compañero detuvieron al vendedor que resultó ser el acusado. El agente de la Ertzaintza nº NUM005 en la declaración que prestó como testigo en el acto del juicio oral corroboró lo declarado por su compañero el agente nº NUM004 con el que estaba de servicio y afirmó que ellos estaban en la acera de enfrente y desde ahí vieron perfectamente la transacción y que el comprador entregó al vendedor un billete de 10 euros, pudiendo ver el color del billete, y guardó el envoltorio que le había entregado el vendedor en el bolsillo llamado cerillero del pantalón, que ellos llamaron a una patrulla uniformada que ocupó la droga al comprador y él y su compañero procedieron a detener al vendedor que resultó ser el acusado. El agente de la Ertzaintza nº NUM006 en la declaración que prestó en el acto del juicio oral manifestó que él y su compañero recibieron un aviso de sus compañeros no uniformados para que parasen a una persona dándoles la descripción de esa persona y cuando interceptaron a dicha persona sus compañeros no uniformados les confirmaron que esa era la persona y en bolsillo pequeño de su pantalón le encontraron la droga . La agente de la Ertzaintza nº NUM007 en la declaración que prestó como testigo en el acto del juicio oral manifestó que ella se encargo de llevar la sustancia de autos de la Comisaría a Sanidad.

Por último, del informe del Jefe de Laboratorio de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya documentado al folio 62, el cual no ha sido impugnado, resulta acreditado que la sustancia hallada en poder del comprador era 0,284 gramos de heroína con un 2,0% de riqueza expresada en Diacetilmorfina base.

De tales pruebas practicadas resulta debidamente acreditado que el acusado entregó a Segismundo 0,284 gramos de heroína con un 2,0% de riqueza expresada en Diacetilmorfina base a cambio de 10 euros, sin que exista duda alguna de que lo vendido por el acusado fue dicha sustancia toda vez que los agentes no uniformados que vieron el intercambio facilitaron la descripción del comprador a los agentes uniformados y una vez que éstos interceptaron al comprador los agentes no uniformados les confirmaron que era esa la persona que tenían que interceptar. Lo dicho no resulta desvirtuado por la declaración efectuada en el acto del juicio oral por el testigo Segismundo toda vez a diferencia de las declaraciones firmes y coherentes de los agentes de la autoridad que declararon como testigos en el acto del juicio oral, la declaración del testigo Segismundo , quien en el acto del juicio oral tras manifestar que en la fecha de autos era toxicomano y que no recordaba los hechos ya que le habían cogido muchas terminó diciendo que la droga se la había comprado a otro moreno que no era el acusado, carece de toda fiabilidad.

Las alegaciones efectuadas por la defensa relativas a la aplicación del principio de insignificancia y no lesividad y que la conducta debe quedar fuera de la valoración penal, no resultan de aplicación en el presente caso. En efecto, la Sala 2ª del T.S ha venido estableciendo una doctrina que ha permitido descartar por irrelevantes conductas de tráfico de drogas por cantidad insignificante, desde la doble consideración del análisis de la estructura típica (delito de peligro abstracto) y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos, por cuanto constituído el bien jurídico por el peligro o riesgo de futura lesión de la salud de terceros, deberán quedar excluídas aquellas conductas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aun potencialmente- referido bien jurídico. En tal sentido la Sala 2ª ha declarado que el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su acentuada nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirvan de fundamento a la prohibición penal o bien porque ante la imposibilidad de ocasionar cualquier efecto perjudicial a la salud carece la acción de antijuricidad material, en ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha señalado la necesidad de dar fijeza aproximada a las cuantías de principio activo, a partir de las cuales la sustancia en cuestión es susceptible de producir daño a tercero, sin perjuicio de las matizaciones del caso (supuestos de niños, enfermos, mujeres embarazadas, etc.) ha venido señalando las siguientes magnitudes o dosis mínimas psicoactivas, por citar las más usuales: a) heroína .......... 0,66 miligramos, todo ello de acuerdo con el informe del Instituto de Toxicología, que realizó a instancias de esta Sala y que constituye un marco referencial que pone en manos de los Tribunales de Justicia una herramienta valiosa, que evita dispersión de criterios o agravios comparativos ( SSTS 5-12-2003 y 20-2-2004 ).

Pues bien, en el presente caso la cantidad de heroína vendida, reducida a su pureza supera con creces la dosis minima psicoactiva de 0,00066 gramos por lo que no puede ser considerada insignificante y no lesiva, siendo por tanto su venta constitutiva de delito.

SEGUNDO.- Del citado delito es responsable penal en concepto de autor el acusado Guillermo , por la participación personal, material y directa que tuvo en la ejecución de los hechos (artículo 28 del Código Penal ).

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , procede imponer la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Se impone la pena de multa de 30 euros teniendo en cuenta que el valor en el mercado ilícito de la sustancia vendida, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de cinco días de privación de libertad.

Se acuerda el comiso de los 10 euros hallados en poder del acusado procedentes de la venta de droga que han resultado acreditado que realizó el acusado.

CUARTO.- Habiendo solicitado en Ministerio Fiscal la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio español durante diez años, procede acordar la misma dada la situación de irregularidad en la que se halla el acusado y de su falta de arraigo en el territorio español, tal como evidenció lo manifestado en el acto del jucio por el acusado en contestación a las preguntas que sobre su arraigo se le hicieron.

QUINTO.- Se imponen las costas al acusado (art.123 del Código Penal ).

VISTOS.- los artículos citados y demás de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Guillermo como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días, decomiso de la heroína intervenida y de 10 euros del dinero ocupado al acusado y al pago de las costas.

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio español durante diez años.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Una vez firme esta sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia con mención del precepto infringido.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.