Sentencia Penal Nº 55/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 32/2011 de 16 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1PALMA DE MALLORCA 07026 43 2 2009 0021515 APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000032 /2011 JDO. DE LO PENAL

N. 1 de IBIZA/EIVISSA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000182 /2010 MINISTERIO FISCAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo : 32/11

Órgano Procedencia : JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE IBIZA

Proc. Origen : PA Nº 182/10

SENTENCIA núm. 55/11

ILMOS SRES MAGISTRADOS

Dª MARGARITA BELTRÁN MAIRATA

D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL

Dª CELIA CÁMARA RAMIS

En PALMA DE MALLORCA, a dieciséis de Febrero de dos mil diez.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dª MARGARITA BELTRÁN MAIRATA y los Ilmos. Sres. Magistrados D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL Y Dª CELIA CÁMARA RAMIS, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 32/11, en trámite de APELACIÓN contra Sentencia nº 240/2010 de fecha 11/11/10, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ibiza , en base a los siguientes:

Antecedentes

1º.-/ En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: "Que debo condenar y condeno a Julio , a Esmeralda y a Pio , como responsables en concepto de autores de un delito de robo con violencia, de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego y dos faltas de lesiones, concurriendo respecto del delito de robo con violencia la circunstancia agravante disfraz, a las pena de a cada uno de ellos, de 4 años y 6 meses de prisión y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo con violencia, a las penas de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 4 años y 2 meses por el delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 1 mes y 15 días multa con una cuota diaria de 8 euros con aplicación del art. 53 C.P . por cada una de las faltas y pago de costas procesales."

2º.-/ Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: Esmeralda y Pio actuando como Procurador en representación de ambos Buenaventura Cucó Josa, con asistencia Letrada de Cristina Molina; siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

3º.-/ Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por el Ministerio Fiscal.

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera , señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

4º.-/ En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. Dª MARGARITA BELTRÁN MAIRATA.

Hechos

Sometido el conocimiento pleno de lo actuado a esta Audiencia Provincial, y habiendo correspondido por turno de reparto a este Magistrado, procede declarar y declaro como hechos probados los detalladamente recogidos en la sentencia recurrida.

Fundamentos

I./ La resolución de instancia, condena a Esmeralda y Pio -junto a otro que se ha aquietado con la sentencia de instancia-en concepto de autores de un delito de robo con violencia, con la agravante disfraz, un delito de tenencia ilícita de armas y dos faltas de lesiones, a las penas 4 años y 6 meses de prisión, y a la de 1 año de prisión, entre otros pronunciamientos.

En disconformidad con tales pronunciamientos, se interpone recurso de apelación que sustenta la representación procesal de ambos condenados 1º/ en la falta de motivación y proporcionalidad en la pena impuesta 2º/ en la inaplicación en Esmeralda , de las atenuantes nº 2 del art. 21 y nº 5 del mismo precepto legal, por lo que entiende que debería imponerse a Esmeralda la pena de 2 años de prisión, por el delito de robo; y en la inaplicación de la atenuante de grave adicción a bebidas alcohólicas, por lo que respecta a Pio , a quien debería haberse impuesto la pena de 3 años de prisión por el delito de robo.

En el traslado del recurso, el Ministerio Fiscal lo impugnó, interesando la confirmación de la sentencia. La Acusación Particular dejó transcurrir el plazo sin evacuar cita alguna.

II./ Asumida por la parte apelante la autoría y calificación jurídica de los hechos enjuiciados en la instancia, queda pues centrado el debate que suscita el presente recurso en la potencial concurrencia de 2 atenuantes (en Esmeralda ) o en 1 sola (en el caso de Pio ), todas ellas desestimadas en la instancia, pretensión que es aconsejable abordar en primer término, por razones metodologicas.

A) Un examen de lo actuado, obliga a concordar con la Juez "a quo" y rechazar la estimación de la atenuante nº 2 del art. 21 del C. Penal .

Para afianzar los presupuestos de la misma, fueron aportados al acto plenario diversas documentales.

Por lo que respecta a Esmeralda , fue aportado un informe médico del C. Penitenciario (folio 349) del que resultan diversas consultas, por hechos ajenos a los que nos ocupan, y en el que, como antecedentes personales, la interna refirió haber sido diagnosticada de síndrome depresivo con etilismo, en 1.988 tras fallecimiento de su padre, refiriendo como hábitos tóxicos a su ingreso, el consumo de tabaco, 2-3 quintos de cerveza al día y "ninguna otra toxicomanía". Todos los restantes documentos aportados al inicio del acto del juicio oral, descansan en manifestaciones y valoraciones de la propia interna.

Sobre lo anterior, el análisis químico practicado sobre muestra de cabello, evidenció una cuantificación de 0,9 ng/mg de cocaína, contraída al período en que acontecieron los hechos.

Por lo que respecta a Pio , otro informe médico del C. Penitenciario, del que resulta que el interno refirió consumos de 3 tercios y 5/6 whiskies al día, así como una diabetes secundaria, probablemente de etiología enólica, además de arritmias, etc.

Ante semejante espectro probatorio, a lo máximo que puede concordarse es que Esmeralda ha consumido cocaína en alguna ocasión anterior a los hechos enjuiciados. Así lo acredita el informe del I.N.T. Empero, del mismo modo puede afirmarse que tales consumos necesariamente fueron esporádicos o muy poco intensos, pues así lo acredita la despreciable cantidad de cocaína constatada, que no traspasa los 0,9 nanogramos. Y ello, además se cohonesta con otras actuaciones: ni al ser detenida, ni al pasar a disposición judicial, ni a su ingreso en prisión, ni durante su permanencia en el centro penitenciario, ha precisado asistencia alguna relativa a su potencial toxicomanía, siendo además expresivo que relató al facultativo que emitió el informe obrante al folio 349, que al margen de los consumos enólicos, ningún otro hábito tóxico tenía.

Sigue a lo anterior que de esos consumos enólicos, que solo fluyen por sus manifestaciones, ni existe constancia de su certeza, y sobre ello, en qué medida pudieron incidir en sus capacidades intelectivas o volitivas; ex abundantia, en qué medida pudieron interrelacionarse con el execrable hecho perpetrado.

No precisa aquí recordarse el espectro de posibilidades moduladoras de la responsabilidad penal de la toxicomanía ni las consecuencias penológicas de la drogadicción que pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Cumple tan solo indicar de conformidad a un nutrido cuerpo de doctrina que el mero dato de que el acusado consuma drogas tóxicas no le hace acreedor a la benévola disminución de su responsabilidad penal. Para ello, se requiere o bien una disminución de su capacidad de culpabilidad, por consecuencia de los efectos que tal consumo haya generado en el sujeto, o una relación funcional entre el hecho delictivo y la condición, no ya de mero consumidor, sino de adicto y ésta con carácter de grave.

Por consiguiente; sin acreditarse que la acusada sea adicta a sustancia estupefaciente; y sin acreditarse en su caso que los inespecíficos consumos de alcohol hayan minorado la capacidad de culpabilidad de los acusados, es llano que no puede pretenderse la estimación de la circunstancia modificativa de responsabilidad penal.

B) Por igual, cumple rechazar la estimación de la atenuante de reparación del daño, nº 5 del art. 21 del C.P .

Y dícese ello, partiendo de la afirmación de la Juez "a quo" en orden a que Esmeralda procedió al ingreso de 500 E. para pago de la indemnización pertinente. Porque, revisado lo actuado, a la Sala no le consta tal ingreso (ni existe documento alguno a tal fin desde el escrito de defensa -en el que ni siquiera se postula tal circunstancia modificativa, ergo no había tenido lugar tal ingreso-; ni tampoco obra resguardo alguno aportado al acto de juicio; es mas, tampoco obra aperturada la correspondiente pieza de responsabilidad civil).

Empero, partiendo dialécticamente el Tribunal de lo que afirma la Juez "a quo", debe homologarse en esta alzada el criterio desestimatorio de instancia, que atiende a los actos violentos desplegados sobre las víctimas -causándoles lesiones, mediante el empleo de arma y cuchillo-; a la situación de angustia y temor y sufridos; y a que se sustrajeron 6.500 E en efectivo, con mas joyas de gran valor que no han sido recuperadas, por lo que los acusados (en concreto la acusada aquí) han podido ponerlos a buen recaudo y parcialmente devolverlos para así postular la atenuante.

Al respecto, cumple indicar que en la jurisprudencia del TS se aprecian, al abordar la justificación o fundamentación de la atenuante de reparación del daño dos líneas interpretativas, según se recuerda en las SSTS 809/2007, de 11 de octubre , y 1323/2009, de 30 de diciembre . De una parte, atendiendo a sus fines de política criminal se configura como una atenuante " ex post facto", que no hace derivar la aminoración de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio.

El elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica pues en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal . Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada( SSTS 285/2003, de 28-2 ; 774/2005, de 2-6 ; y 128/2010, de 17-2 ).

De otra parte, se destaca la denominada teoría del "actus contrarius" que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis se centra en estimar la reparación del daño como una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico, del cual se alejó cometiendo el delito. Esta rectificación del hecho y manifestación de acatamiento de la norma, puede consistir en una reparación total o parcial, real o simbólica, de los efectos del delito. Lo decisivo es que exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Ese "actus contrarius" es contemplado como una compensación de la culpabilidad por el hecho cometido ( SSTS 625/2001, de 9-4 ; 1237/2003, de 3-10 ; y 78/2004, de 31-1 ). Se requiere del autor un esfuerzo superior al jurídicamente exigible que pueda operar como una atenuación del reproche de culpabilidad ( STS 44/2008, de 5-2 ).

En esta segunda perspectiva parece ponderarse la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21.5ª del C. Penal no lo exija. Interpretada la doctrina del "actus contrarius" desde la óptica de la objetividad indiscutible de la atenuante, no es posible afirmar que la circunstancia atenúa por razón de una menor culpabilidad. La culpabilidad del hecho hay que situarla en el momento de la comisión del mismo, en que el sujeto activo despliega una conducta consciente vulneradora del ordenamiento jurídico penal, pudiendo haberla evitado. La doctrina del "actus contrarius", interpretada desde la objetividad con que lo hemos hecho, valoraría el comportamiento del agente, con virtualidad para atenuar, desde la perspectiva del reconocimiento de la infracción del ordenamiento jurídico y el sometimiento al mismo, al provocar la eliminación o disminución de los efectos del delito. El autor estaría exteriorizando una voluntad de reconocimiento de la norma infringida que no de su propia responsabilidad penal ( STS 1323/2009, de 30-12 ).

El carácter absolutamente objetivo de la atenuante no excluye que en la reparación total o parcial del daño, el sujeto, además de dar satisfacción a la víctima, reafirme la vigencia de la norma jurídica vulnerada. En definitiva, el propio acto de reparación, restitución, indemnización o demás formas de eliminar o atenuar los efectos del delito, conlleva la emisión de una voluntad externa de reconocimiento del derecho.

No obstante -como se recuerda en la STS. 78/2009, de 11-2 - debe insistirse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor, por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer en todo caso el carácter objetivo de la atenuante. Y es que, tal como se afirma en las SSTS 612/2005 de 12 de mayo , 1112/2007, de 27 de diciembre y 1323/2009, de 30 de diciembre , el TS ha subrayado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado.

Y en lo que respecta a la cuestión aquí suscitada de la reparación parcial de los efectos del delito, el TS, en su sentencia 626/2009, de 9 de junio , especifica que, aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante ( STS núm. 601/2008, de 10 de octubre y 668/2008, de 22 de octubre , entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor. Solo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por el TS el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril ), señalando que la reparación no sólo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido. En este sentido, entre otras, las SSTS núm. 1002/2004, de 16 de septiembre ; 145/2007, de 28 de febrero ; 179/2007, de 7 de marzo ; 683/2007, de 17 de julio ; y 2/2007, de 16 de enero .

Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable ( SSTS 1171/2005, de 17-10 ; y 128/2010, de 17-2 ).

Enlazando con lo inicialmente expuesto, y partiendo dialécticamente de la consignación de 500 E. efectuada por la recurrente, tal suma ha ser considerada como insuficiente, al compulsarla con las circunstancias del caso.

Los acusados, encapuchados, penetraron en el domicilio de las víctimas; las amordazaron, maniataron, las intimidaron con una pistola y un cuchillo, les pegaron causándoles lesiones, se apoderaron finalmente de la cantidad de 6.500 E en metálico con mas joyas, una recuperadas sobre sí o en la casa de compraventa de artículos de oro, y otras no, y finalmente se dieron a la huida con el vehículo propiedad de las víctimas y estacionado en el jardín, recuperado bastantes días después de acontecer los hechos.

El sensible desvalor moral y económico de los hechos perpetrados, ni desde la perspectiva victimológica de la compensación objetiva de los perjuicios ocasionados a la víctima, ni tampoco desde la dimensión de la necesidad de la pena por un reconocimiento de la norma que compense la culpabilidad de su conducta, se considera que proceda aplicar en el caso la atenuante de reparación del daño, por mas que en esta alzada el autor del recurso apele a que Esmeralda ignoraba lo realmente sustraído (dando a entender que ella no participó del reparto de semejante botín, que debió quedar en manos de los otros correos) y que los 500 E son fruto de su trabajo en la panadería de la prisión (de lo que no existe la mas mínima constancia).

Y se dice ello, con independencia de que las víctimas, en el acto de juicio, finalmente renunciaran a cualquier indemnización que pudieran corresponderles, por entender que ninguna podría resarcirles de la tremenda experiencia vivida.

III./ El último motivo habría de versar sobre la falta de motivación de la pena impuesta entendiendo que además vulnera el principio de proporcionalidad, motivo que, al igual que los precedentes, tampoco podrá ser acogido por el Tribunal.

Podrá convenirse con el autor del recurso que en el F. Jurídico Cuarto de la resolución recurrida, no se alberga una explícita motivación de la pena efectivamente impuesta. Empero habrá de convenirse que, por remisión tácita a los hechos declarados probados, en conjunción con la subsunción típica efectuada, fluye naturalmente la razón de la imposición de la pena.

Porque, por mor de lo prevenido en los arts 242, 1 y 2 del C. Penal , la pena marco ya se sitúa en los 3 años y 6 meses de prisión. Sobre ella, se aprecia la circunstancia modificativa agravante de disfraz ( que sitúa la pena imponible en la mitad superior entre los 3 años y 6 meses y los 5 años de prisión, esto es, entre 4 años y 3 meses de prisión a 5 años) con lo cual, impuesta la pena de 4 años y 6 meses de prisión, atendiendo al resto de circunstancias fácticas concurrentes expresivas del desvalor de la conducta llevada a cabo, mal puede sostenerse la existencia de una pena inmotivada y desproporcionada.

IV./ Que procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cucó Josa, en representación de Dª. Esmeralda y D. Pio contra la sentencia recaída en los autos de P.A. nº 182/2010, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº U no de los de Ibiza, que se confirma.

Se declaran de oficio las costas de esta de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la Audiencia Publica correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.