Sentencia Penal Nº 55/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 127/2010 de 09 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA

SECCIÓN DE REFUERZO

SENTENCIA núm. 55/11

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Presidente

Juan Pedro Yllanes Suárez

Magistrados

Carlos Gómez Martínez

Miguel Ángel Arbona Femenia

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Palma, nueve de mayo de 2011

Vistas por la Sección de Refuerzo de esta Audiencia Provincial, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, rollo de Sala

num. 127/10, que dimanan del procedimiento abreviado número 724/2008, seguido ante el Juzgado de Instrucción número 1 de

Eivissa, incoadas por sendos delitos de falsedad documental y estafa procesal contra Fidel , nacido en

Cartagena el 17 de mayo de 1935, con documento de identidad NUM000 , defendido por el letrado D. José de Isasi Mont,

habiendo intervenido como acusación pública el Ministerio Fiscal y como acusaciones particulares las mercantiles FINHIP S.L,

Construcciones Menut Griso S.L y Marcial y Primitivo defendidos, respectivamente, por los letrados D.

Ricardo González Zayas, D. José Vicente Máñez Ortiz y D. Marcial .

Ha sido designado ponente el Magistrado Juan Pedro Yllanes Suárez, quien expresa el parecer de este Tribunal

Antecedentes

PRIMERO . Las presentes actuaciones tienen su origen en las diligencias previas incoadas en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Eivissa iniciadas por querella de fecha 4 de marzo de 2008 .

SEGUNDO . Tramitado el procedimiento por los cauces legalmente previstos por el Juzgado instructor en averiguación de las circunstancias fundamentales de los hechos imputados y de las personas responsables de los mismos, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las acusaciones particulares que formularon escritos de acusación, en fechas 24 de marzo, 7 de abril y 6 de mayo de 2009, contra Fidel como presunto autor de un delito de falsedad en el ámbito societario, la acusación pública, previsto y penado en los artículos 290 y 74, ambos del Código Penal , al que añadieron las acusaciones particulares un delito de estafa procesal, calificando los hechos por los artículos 248 y 250.1º.2ª y 6ª del Código Penal , solicitando el Ministerio Fiscal la pena de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y multa de 12 meses con cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad del artículo 53 caso de impago y costas.

Por las acusaciones particulares se solicitó que se le impusiera la misma pena, por el delito de falsedad documental, y las penas de 3 años de prisión y multa de 8 meses a razón de 20 euros/día, por la estafa, con aplicación de lo establecido en el artículo 53 del Código Penal e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e imposición de costas, reclamando por vía de responsabilidad civil, la nulidad de los acuerdos societarios y del auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil de admisión a trámite del concurso voluntario de acreedores de Peace Boat 2004 S.L.

TERCERO . Trasladadas las actuaciones a la defensa se presentó escrito de conclusiones en fecha 28 de octubre de 2010 solicitando la libre absolución de Fidel de todos los cargos formulados en su contra.

CUARTO . Turnada la causa a esta Sección se ha celebrado la vista con la comparecencia de las partes, practicándose como pruebas la declaración del acusado y la testifical de Luis Pedro , Marcial , Primitivo , Adrian , Carlos , Eleuterio y Gabino , más la documental admitida, con el resultado que se refleja en el acta de juicio. El Ministerio Fiscal y la acusación particular modificaron sus conclusiones, añadiendo la calificación principal de ser los hechos un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392, 390.1.3º y 74 del Código Penal , sin modificar las penas solicitadas, salvo la defensa de FINHIP S.L que reclamó las penas de prisión de tres años por la falsedad elevando la defensa sus conclusiones a definitivas, informando las partes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Hechos

El acusado Fidel es desde 4 de julio de 2005 administrador único de la sociedad Peace Boat 2004 S.L además de titular del 70 por ciento del capital social de la misma, siendo los restantes socios, con un 15 por ciento del capital social, cada uno, Marcial y Primitivo .

En fecha 20 de julio de 2006 Fidel , actuando como administrador único de la sociedad Peace Boat 2004 S.L, emitió un certificado en el que se plasmaba que en el Libro de Actas de la mercantil constaba el acuerdo de la Junta General de Accionistas, con carácter de Universal, reunida en Ibiza el día 30 de junio del mismo año, en el que se aprobaban las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2005, certificado que fue presentado en el Registro Mercantil de Eivissa en fecha 28 de julio de 2006.

En fecha 20 de julio de 2007, en idéntica condición emitió sendas certificaciones en las que se hacía constar que en el Libro de Actas de la Sociedad constaban acuerdos de la Junta General de Accionistas de Peace Boat 2004, reunida en Ibiza con carácter de universal el día 30 de junio de 2007, por los que se aprobaban las cuentas correspondientes a los ejercicios de 2004 y 2006, certificados que fueron presentados en el Registro Mercantil de Eivissa el día 30 de julio de 2007.

Dichas Juntas Generales de Accionistas nunca fueron convocadas por Fidel ni se habían celebrado.

En fecha 28 de diciembre de 2007, la mercantil Peace Boat 2004 S.L presentó solicitud de declaración de concurso voluntario de acreedores, a la que se adjuntaron los informes de gestión de las cuentas correspondientes a los tres últimos ejercicios, los relativos a los años 2004, 2005 y 2006, siendo admitida a trámite por auto de fecha 29 de enero de 2008, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma, resolución en la que se acordó no haber lugar a la suspensión de las ejecuciones hipotecarias 1355/05 y 1356/05, instadas por las mercantiles FINHIP S.L y Construcciones Menut Griso S.L

Fundamentos

PRIMERO . Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392, en relación con el 390.1.3º, ambos del Código Penal .

En el acto del plenario el acusado Fidel contestando a las preguntas que le fueron formuladas por el Ministerio Fiscal y por su defensa, pues se negó a responder a cualquier pregunta que formularan las tres acusaciones particulares personadas, vino a reconocer que había firmado las certificaciones unidas a los folios 46, 58 y 71 de las actuaciones, documentos fechados el primero y el tercero el 20 de julio de 2007, y el segundo el 20 julio de 2006 y en los que se hacía constar que del Libro de Actas de la mercantil Peace Boat 2004 S.L, de la que era administrador único desde el 4 de julio de 2005, resultaba haberse reunido la Junta General de Accionistas con carácter de universal para aprobar las cuentas anuales correspondientes, respectivamente, a los ejercicios 2004, 2005 y 2006, explicando que formalmente no se habían convocado tales juntas, al tratarse de una sociedad pequeña, integrada por cuatro socios, que además eran amigos, que se veían frecuentemente y que alababan su gestión al frente de la sociedad, propietaria de un inmueble en Eivissa destinado a ser arrendado, actividad de la que habrían de provenir los ingresos necesarios para poder pagar el precio pactado por la casa, habiendo sido el acusado el único de los socios que puso dinero de su bolsillo para la adquisición, estando encargado del mantenimiento y la conservación de la vivienda, único bien patrimonial de la mercantil. La cuestión relativa a las reuniones informales de los accionistas fue desmontada por dos de los acusadores socios de la limitada, Marcial y Primitivo , cuando explicaron que hubo una discusión al enterarse de que Fidel había presentado una querella contra el vendedor de la vivienda con el fin de parar las ejecuciones hipotecarias en curso, pactándose que se retiraría, lo que verificó el acusado, quien, aprovechando que sus socios estaban de vacaciones volvió a presentar la querella, dando lugar a un enfrentamiento con Adrian que desembocó en que este fuera expulsado de la casa y no regresara a la misma desde noviembre de 2005. Dicho incidente, que no hay motivo para poner en duda a la vista de los detalles que se ofrecen sobre su origen y desenlace, contradice la versión del administrador acerca de la reunión informal de la Junta de Accionistas para aprobar las cuentas, pudiendo comprobarse en las tres certificaciones antes referidas que las fechas de celebración de las pretendidas Juntas son posteriores al incidente entre los socios, desmontándose la alegación defensiva de que las cuentas eran aprobadas por todos aunque formalmente no se convocaran ni celebraran las reuniones certificadas. Esta explicación mantenida por Fidel guarda relación con lo declarado por el asesor fiscal de Peace Boat 2004, Carlos , cuando explicó que la mayoría de las sociedades a las que él asesora, de un número pequeño de socios vinculados por amistad o relaciones familiares, emplean el operativo de certificar que se han celebrado las juntas para aprobar las cuentas, aunque la aprobación haya sido informal, para poder llevar las mismas al Registro Mercantil, asumiendo haber empleado para la confección de las certificaciones en cuestión un formulario que obtuvo en internet, cuyo contenido comentó al administrador antes de pasarlo a su firma junto con otra serie de documentos relacionados con el tráfico mercantil de la limitada confirmando, y este detalle es importante, que las cuentas aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil respondían a los datos que manejaba el asesor, como lo vino a demostrar que se convocaran dos juntas para aprobación de las cuentas de las anualidades correspondientes a 2006, 2007, 2008 y 2009, una en 2009 y otra en 2010, según documentación aportada al inicio de las sesiones del plenario, la primera en un piso propiedad del acusado sito en el Paseo Marítimo de Eivissa y la segunda en el despacho de una notaria de Vila, aprobándose en esta última las cuentas correspondientes a 2006 en los mismos términos que las depositadas en el Registro Mercantil en julio de 2007.

En consecuencia, resulta acreditado que por el acusado se certificó la celebración de Juntas de Accionistas que nunca se llegaron a celebrar y que la finalidad, así lo confirmó el asesor fiscal, era que las cuentas anuales pudieran acceder al Registro Mercantil, convirtiéndose las certificaciones en elemento esencial para tal trámite. Mantienen las acusaciones particulares personadas que tal alteración consciente y voluntaria tenía por objeto influir en el tráfico mercantil, mediante la solicitud de que se declarara a la sociedad en la situación de concurso voluntario de acreedores, al exigir la Ley Concursal, artículo 6.3.1 , la presentación, junto con la demanda, de las cuentas anuales correspondientes a los tres últimos ejercicios inmediatamente anteriores, como lo demuestran la cercanía de fechas de la presentación de las cuentas en el Registro Mercantil y la solicitud del concurso de acreedores. Tal aserto es admisible en lo que respecta a las cuentas de los ejercicios 2004 y 2006, con entrada en el Registro el día 30 de julio de 2007, folios 236 y 307 de las actuaciones, corroborando dos de los administradores concursales que acudieron como testigos que esa fue la opinión que formaron al comprobar las fechas en cuestión y que las cuentas se habían aprobado tardíamente, pero no se cohonesta con el dato incontestable, en cuanto plasmado en documento sometido a contradicción en el plenario, de que las cuentas del año 2005 se presentaron en el Registro Mercantil el día 28 de julio de 2006, difuminándose cualquier relación con la presentación de la solicitud de concurso.

SEGUNDO . La conclusión derivada de la prueba practicada en el plenario y a la que hemos aludido en el fundamento anterior es que Fidel , con perfecto conocimiento de lo que hacía porque le era referido y explicado por su asesor contable y fiscal, firmó, en un mismo acto y en la misma fecha de 20 de julio de 2007, sendos documentos previamente confeccionados con los detalles que el proporcionaba como administrador de Peace Boat 2004 en los que se certificaba la aprobación en Junta Universal de Accionistas de las cuentas de los ejercicios correspondientes a 2004 y 2006, con la finalidad de completar los requisitos reclamados por la Ley Concursal, propósito que no es predicable de la certificación correspondiente al ejercicio de 2005 , en cuanto se presentó al Registro Mercantil más de año y medio antes de solicitar el concurso, pudiendo predicarse como finalidad la de permitir que la sociedad pudiera seguir operativa en el tráfico mercantil. La STS 655/2010 de 13 de julio establece que el delito de falsedad trata de evitar que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falaces que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas, en razón a la necesidad de proteger la fe y la seguridad del tráfico jurídico, reclamando que la mutación de la verdad tenga entidad suficiente para incidir en el tráfico jurídico con virtualidad para modificar los efectos normales de las relaciones jurídicas siendo la conducta atípica si la mutación afecta a extremos inocuos o intrascendentes. Resume la resolución que solo en la medida en que el documento entra en el tráfico jurídico o está destinado al mismo, cobra relevancia penal su adulteración.

Si lo trasladamos a los hechos declarados probados, mientras que la aprobación ficticia de las cuentas, que no constan disfrazaran la situación financiera de la mercantil, del año 2005 tenía por único objeto facilitar que la sociedad siguiera operando, sin alteración perjudicial para socios o acreedores, no cabe predicar lo mismo respecto de las certificaciones alusivas a 2004 y 2006 en cuanto se relacionaron con la solicitud de concurso de acreedores voluntario, incidiendo abiertamente en la realidad jurídica, elemento que unido al descrito dolo falsario, completa los requisitos para que proceda el reproche anticipado en el primer fundamento. Consideran las partes acusadoras que el reproche habrá de sustentarse en el artículo 390.1.3º del Código Penal , en cuanto sanciona la alteración de la verdad consistente en suponer en un acto la intervención de personas que no la hayan tenido, calificación que no compartimos pues nunca existió tal acto, ya que las Juntas Generales certificadas no se celebraron. Encaja la conducta demostrada de Fidel en la disposición del número 2º del citado artículo y así lo contempla la STS 35/2010, de 4 de febrero en la que, tras aludir al Pleno no Jurisdiccional de 26 de febrero de 1999, se establece que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerado la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º del Código Penal de 1995 . Sin que este cambio en la calificación suponga vulneración del principio acusatorio como se razona en la sentencia que estamos mencionando. Añadiremos que, excluida del reproche la conducta desarrollada en el mes de julio de 2006, ambas certificaciones, atinentes a los años 2004 y 2006 se firmaron en unidad de acto y en la misma fecha, excluyéndose la pluralidad de acciones que reclama el artículo 74 del Código Penal para que sea apreciable la postulada continuidad delictiva.

TERCERO . Solo una breve alusión para descartar que los hechos puedan ser constitutivos de un delito societario penado en el artículo 290 del Código Penal, como alternativamente, y de modo principal una de las acusaciones, se calificó. El precepto sanciona la falsificación de las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación económica o jurídica de la entidad entre los que se aludió, con cita jurisprudencial, a las Actas de Junta de Accionistas, cuando ni unas ni otras se falsificaron, las Actas al no estar aportadas a la causa y no constar en las actuaciones del concurso de acreedores, y las cuentas al responder a la realidad financiera de la sociedad, como se declaró por el asesor fiscal y se demostró en 2010 cuando fueron aprobadas en Junta convocada al efecto las cuentas de 2006. Reclama también el tipo penal que la falsedad sea idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios o a un tercero, extremo que quedó ayuno de prueba en el plenario, cuando Marcial y Primitivo declararon no haber sufrido más perjuicio que el determinado por no haberse realizado la venta de la casa en el momento en que el mercado inmobiliario estaba en alza, expectativa que no se vincula, en su frustración, con el hecho de que por Fidel se falsificaran las certificaciones, documentos que no cabe incluir, pese a lo abierto de la literalidad del precepto, en esos documentos que reflejen la situación económica o jurídica de la mercantil, salvo que se amplíe indeseablemente el tipo penal en lugar de restringir su aplicación.

CUARTO . En el trámite de conclusiones del plenario las acusaciones particulares personadas elevaron a definitivas las provisionales para mantener la acusación respecto del delito de estafa procesal con sustento en el relato fáctico que las tres partes reseñadas incluyeron en sus respectivos escritos y que destacaban el dato de que, con la presentación del concurso y la admisión a trámite del mismo en el Juzgado de lo Mercantil, se paralizaron los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, al desconocer el Juez competente, por la maniobra urdida por Fidel , que las cuentas, que nadie discute que reflejaran la situación patrimonial y económica de Peace Boat, no se habían aprobado por Junta de Accionistas convocada al efecto, sino que el socio mayoritario y administrador de la sociedad había falsificado las certificaciones. En el relato fáctico de esta resolución, tras detallar las vicisitudes esenciales del procedimiento concursal tras la presentación de la solicitud, hemos añadido, con sustento en la literalidad del auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil, que en el último inciso del mismo se dispuso literalmente que no se suspendían las ejecuciones hipotecarias en curso, por lo que si en un momento posterior el acusado ha logrado tal propósito no habrá sido engañando al Juez de lo Mercantil sino, en su caso y tratándose de un extremo ayuno de sustento probatorio alguno, a quienes tenían los procedimientos en marcha, extremo al que no se alude en los escritos de acusación y solución respecto de la que no se predica haya sido adoptada al engañarse a los titulares de los juzgados que tramitan tales expedientes. No negaremos que el administrador de la limitada ha albergado la intención de paralizar las ejecuciones en trámite, bien acudiendo a vías ortodoxas, como la de consignar, folio 30 de las actuaciones, el principal, intereses y costas presupuestadas en el procedimiento de ejecución hipotecaria 1356/2005 instado por Construcciones Menut Griso S.L, consignación que también se hizo en el procedimiento instado por FINHIP S.L, aunque ingresando el dinero en una cuenta que no se correspondía con la del Juzgado que conocía de las actuaciones, siendo devuelto el dinero y reclamado su ingreso en la cuenta del Juzgado en cuestión, lo que no consta que se hiciera por el acusado; bien acudiendo a artificios procesales como la interposición de la querella que dio origen a la discusión entre los socios y que finalizó por auto de sobreseimiento de fecha 15 de junio de 2007 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Eivissa .

El delito de estafa procesal aparece caracterizado jurisprudencialmente - con concreta referencia a la reciente reforma del Código Penal y la inclusión del artículo 250.1.7º - porque el sujeto pasivo engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien a través de una maniobra procesal idónea se le induce a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, el titular del órgano jurisdiccional, con el particular que resulta finalmente perjudicado; siendo las notas que definen la estafa agravada la existencia de un engaño bastante que ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial; engaño que ha de tener por finalidad producir error en el juez que conoce del proceso; el autor ha de pretender que por el órgano judicial que conoce del procedimiento se dicte una resolución favorable a sus intereses, y, finalmente, tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, igualmente ilícito, que constituye el motor de la conducta - STS 124/2011, de 25 de febrero - Partiendo de dicha doctrina y manteniendo la conclusión a que antes hemos hecho referencia acerca de que el propósito perseguido que se alega mediante la presentación de la solicitud de concurso, aportando la contabilidad que reflejaba la situación económica de Peace Boat 2004, como confirmaron dos de los administradores concursales comparecidos, cual era la de suspender las ejecuciones judiciales en curso no tuvo amparo por parte del Juez de lo Mercantil según se deriva de los términos literales del auto de fecha 29 de enero de 2008, difuminándose que la maniobra o el ardid consistente en presentar las cuentas en el Registro Mercantil, en el caso del ejercicio de 2005 casi un año y medio antes de formular la demanda, aún elaboradas con sustento en la contabilidad social, tuviera entidad suficiente para inducir a error al Juez competente y mover su voluntad dictando resolución para admitir el concurso voluntario a trámite y que el perjuicio ocasionado fuera el de suspender las ejecuciones en curso, cuando en el auto de admisión se previó expresamente que no se paralizarían las ejecuciones en curso - extremo solicitado por la representación de Peace Boat 2004 con sustento en el artículo 56 de la Ley Concursal - por lo que procederá la libre absolución de Fidel del delito de estafa gravado del que venía imputado por las acusaciones particulares personadas.

QUINTO . Del delito citado en el primer fundamento aparece como autor responsable, artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Fidel , por su participación directa y material en los hechos relatados, tal y como resulta de la prueba practicada, con absoluta garantía de contradicción, en el acto del plenario.

SEXTO . No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO . Procede imponer, en aplicación de la regla contenida en el artículo 66.1.6º del Código Penal , atendida la condición de administrador de la mercantil y accionista mayoritario de la misma, las penas de un año y seis meses de prisión, situada en la mitad inferior de la pena prevista en el artículo 392 del Código Penal , ponderando las reducidas consecuencias patrimoniales que se han derivado de su demostrada conducta, pena que llevará aparejada la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena del artículo 56.2 del Código , y la pena de ocho meses de multa, con cuota diaria de diez euros, situada en el tramo inferior y adecuada a lo exigido por el artículo 50.5 del Código Penal , al no existir constancia de la situación patrimonial del acusado quien no obstante percibe una pensión de jubilación y continua residiendo en la casa que supone el patrimonio de Peace Boat 2004 pudiendo atender la pena pecuniaria y sus necesidades cotidianas, multa cuyo impago llevará aparejada la responsabilidad personal subsidiaria a que alude el artículo 53.2 del citado texto legal.

OCTAVO . En lo que a la responsabilidad civil reclamada se refiere, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , no cabe su estimación desde el momento en que se reclama la nulidad de los acuerdos societarios de aprobación de las cuentas, cuando tales acuerdos no existieron, y las cuentas de la anualidad 2006 fueron posteriormente aprobadas en Junta de fecha 28 de junio de 2010 según consta en acta notarial aportada en las sesiones del plenario. La reclamada nulidad del auto por el que el Juzgado de lo Mercantil admitió a trámite el concurso voluntario de Peace Boat resulta imposible desde el momento en que hay decisión absolutoria respecto del imputado delito de estafa procesal, apareciendo la decisión del Juez de lo Mercantil de Palma dictada por juez competente y ajustada a las previsiones legales.

NO VENO . El acusado habrá de satisfacer la mitad de las costas causadas, excluidas las devengadas por las acusaciones particulares al haber sido su intervención perturbadora y determinante de la competencia de esta Audiencia Provincial al incluir el delito de estafa procesal, además de persistir en la acusación por delito societario cuando tras la prueba practicada quedaba acreditado que los documentos alterados no estaban incluidos en la dicción literal del precepto invocado para reclamar la condena, tal y como resulta de los artículos 123 y 124 del Código Penal .

Vistos los artículos precedentes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Absolvemos a Fidel del delito de estafa procesal por el que venía siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas.

Condenamos a Fidel como autor de un delito de falsedad en documento mercantil, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de ocho meses, con cuota diaria de diez euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y al pago de la mitad de las costas procesales causadas, excluidas las de las acusaciones particulares personadas, absolviéndole de la responsabilidad civil reclamada en su contra.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones y contra la que cabe interponer recurso de Casación anunciándolo ante este Tribunal en el plazo de 5 días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.