Sentencia Penal Nº 55/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 366/2010 de 31 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00055/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de A CORUÑA

Domicilio: RÚA CAPITAN JUAN VARELA, S/N

Telf: 981.182067-066

Fax: 981.182065

Modelo: 213100

N.I.G.: 15030 37 2 2010 0003171

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000366 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de A CORUÑA

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000277 /2010

RECURRENTE: Camino

Procurador/a: MARÍA DEL MAR PENAS FRANCOS

Letrado/a:

RECURRIDO/A: Eutimio

Procurador/a: LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO

Letrado/a:

SENTENCIA

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LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA, CONSTITUIDA POR LOS ILMOS/AS SR./SRAS

D./DÑA. ANGEL MARIA JUDEL PRIETO-PRESIDENTE, DON JOSÉ MARÍA SÁNCHEZ JIMÉNEZ Y DON IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS-MAGISTRADOS

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En A CORUÑA, a treinta y uno de enero de dos mil once.

VISTO, por esta Sección 001 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador MARÍA DEL MAR PENAS FRANCOS, en representación de Camino , bajo la dirección Letrada del Sr. Gilda Alvite contra Sentencia dictada en el procedimiento JR : 0000277 /2010 del JDO. DE LO PENAL nº: 002; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado Eutimio , representado por el Procurador LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO, bajo la dirección Letrada de la Sra. Álvarez Santos y el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 13 de septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Camino , como autora responsable de dos delitos de lesiones en el ámbito familiar del art. 153.2 y 3 C.P ., a la pena de siete (7) meses y veinte (20) días depresión, por cada uno de los dos delitos cometidos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años, así como la prohibición de acercarse a la víctima Eutimio a una distancia inferior a 200 metros, o al lugar donde este fije su domicilio o lugar de trabajo, o comunicarse con él por cualquier medio por un período de dos años por cada delito. Asimismo debo condenar y Camino a la pena de diez días multa con cuota día de cinco euros por la falta. Asimismo debo condenar y condeno a Camino a abonar a Eutimio 150 euros por las lesiones sufridas, más el importe de las gafas que deber acreditarse en ejecución de sentencia, y al SERGAS en 231-73 euros por los gastos médicos ocasionados. Se fijan como medidas provisionales las determinadas en el fundamento jurídico segundo. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular.

En cuanto a las medidas cautelares, se modifican las inicialmente adoptadas, otorgando la custodia sal padre de la víctima, en tanto por el Imelda o por otro Juez no se determine lo contrario, manteniendo la pensión de alimentos pero ahora gestionada por Eutimio ".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

Hechos

Se aceptan los de la resolución recurrida que se dan por reproducidos de cara a la brevedad de la presente.

Fundamentos

PRIMERO.- Siguiendo el orden de los motivos de apelación contenidos en el recurso corresponde examinar, en primer lugar, la objeción formulada al cambio de las medidas de guarda y custodia adoptadas en relación con la hija del matrimonio, que el auto de 5 de agosto encomendaba a la madre y que la sentencia del Juzgado de lo Penal modificaba en atención a su fundamentación y fallo, atribuyéndosela al padre. Tal petición tiene que ser desestimada, tanto por motivos sustantivos como por la carencia de objeto sobrevenida. Respecto a la cuestión de legalidad estricta, la interpretación que la parte realiza de los artículos 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 48 y 57 del Código Penal confunde la naturaleza de los pronunciamientos, en tanto que el del Juzgado de Instrucción tiene carácter provisional y el límite temporal de treinta días, por lo que su revisión en sede penal en fase decisoria, a través de la aplicación en sentencia de la regulación de las penas accesorias relativas al alejamiento y al régimen de visitas y patria potestad, resulta absolutamente pertinente en los términos en los que se realiza en la resolución de grado. Su única finalidad es la de ajustar esa situación con la nueva realidad dimanante de su pronunciamiento condenatorio respecto de la denunciada, en la medida en que resultaría incompatible con una condena por violencia doméstica (con lo que en sí misma comporta y en especial con los efectos derivados de la prohibición de acercamiento); la resolución de grado, en suma, modula un pronunciamiento previo en uso de las normas aplicables al realizar un pronunciamiento de fondo, sin que quepa la posibilidad de entenderlo injusto, arbitrario, invasor de una jurisdicción ajena o contrario a las reglas ordinarias aplicadas en ésta de velar por el interés del menor. En cualquier caso, el argumento apelatorio vendría invalidado por el acto propio posterior de la parte que, al acordar encomendar al padre la guarda y custodia sobre la hija en el convenio regulador de divorcio de fecha 14 de octubre de 2010, unido a la causa en trámite de impugnación, se aquieta al régimen decidido por el Juez de lo Penal.

El segundo argumento incide en el supuesto error de derecho que implicaría la inclusión del hecho en la esfera típica de la violencia de género conforme a la previsión del artículo 153.2 y .3 en el que se incardinan los dos delitos declarados probados. Para ello la parte mezcla dos argumentos nominalmente válidos pero jurídicamente inadecuados: la ausencia de una situación de dominación y habitualidad que sustentaría el uso del precepto especial, y la existencia de una riña mutuamente aceptada. En cuanto a la primera , la declaración de constitucionalidad efectuada por la STC 59/2008 de 14/V de la de la conocida como Ley Integral despeja cualquier duda al respecto, en tanto que, con independencia del incremento de la penalidad en determinados casos en los que el sujeto pasivo es una mujer víctima de una situación de dominación debido a su vulnerabilidad o a la superioridad del autor del hecho, el ámbito general de protección de la norma no se limita al género femenino, sino que alcanza a todos los componentes del círculo familiar o de convivencia, como supone el presupuesto del apartado segundo del artículo 153, con expresa remisión a las personas enumeradas en el 173.2 , entre las que se hallan los cónyuges o personas con análoga relación de afectividad, sin que la norma realice distinción por razón de su género. Respecto del segundo, la idea de la riña mutuamente aceptada, introducida quizá con la finalidad de rebajar la entidad del hecho a falta con arreglo a los criterios científicos y doctrinales más recientes, resulta inadecuadamente traída a la causa en este concreto apartado, en la medida en que sería una valoración jurídica derivada del hecho probado, en el que no consta, cuyo uso previo no sería automático al tratarse de un criterio interpretativo de naturaleza especial.

En cuanto al fondo aspecto material del asunto, la valoración de la prueba contenida en la sentencia resulta inobjetable. No ya porque la misma está amparada en el privilegio de la inmediación, con todo el respaldo para la resolución recurrida que ello supone al responder a la realidad de lo actuado y realizar un juicio deductivo racional sobre ello ( SSTS de 10/II , 22/V , 7/VII y 22/X/2010 , por citar las más recientes sobre esta cuestión), sino especialmente porque no cabe otra interpretación que la realizada por el Juez de lo Penal (Fundamento Primero, folios 86 a 89). Al margen de la valoración de un elemento tan subjetivo como difuso como la presencia en el apelado del "síndrome del maltratado", lo cierto es que existe prueba de cargo para llegar a una conclusión de condena no ya suficiente, sino plena, indubitada, rotunda y contundente. Cuando la declaración de la víctima presenta una absoluta coherencia y combina los elementos jurisprudencialmente requeridos para su eficacia (verosimilitud, persistencia y corroboración por otros elementos probatorios), cuando constan en los autos elementos documentales que acreditan la realidad del acto de ataque (informes médicos de los folios 5 a 8 y 37, y fotografía de las gafas rotas del folio 9) y cuando dos testigos no presenciales inciden en la aportación de elementos periféricos sobre los incidentes enjuiciados (el objeto arrojado en uno, el estado del marido cuando fue a refugiarse a su casa y las llamadas que allí recibió...) poco más puede pretenderse como elementos de convicción inculpatorios suficientes en número y carácter. Y contra ello no son de recibo las tachas al valor y contenido de la prueba expuestas por la parte apelante: nada avala la tesis de una trama urdida en su perjuicio porque la coincidencia de las pruebas personales es plena y está avalada por los indicados elementos periféricos; el tiempo transcurrido entre el primer incidente y su denuncia nunca se puede entender como una prueba de su inexistencia, en la medida en que es perfectamente comprensible en la situación de crisis matrimonial una ocultación inicial para que después aflorara al producirse el segundo y definitivo; no hay contradicciones en los relatos acusatorios de víctima y testigos, en la medida en que coinciden en lo sustancial, esto es, en el contenido de los dos actos de ataque, incluso en los detalles como el tipo de utillaje roto por Camino en el primero, quedando reducidas esas supuestas contradicciones a aspectos puramente circunstanciales sin la menor relevancia de cara a contaminar la validez del factum que incluso aportarían una mayor credibilidad a su versión al excluir la posibilidad de un mero mecanismo de repetición; finalmente, nada respalda la idea del enfrentamiento mutuo con la que la parte trata no de objetar la realidad del hecho sino de rebajar su rango.

Dicho esto, y al amparo del criterio de la "voluntad impugnatoria" establecido por el Tribunal Supremo, que permite al Juez o Tribunal realizar pronunciamientos relativos a aspectos concretos de la calificación o pena (lo menos) cuando la petición del recurso es absolutoria (lo más). En el caso que nos ocupa esta facultad tiene que reflejarse en la absolución por la falta de amenazas, por entender que las manifestaciones de la acusada que recoge el relato de hechos (intimidación a Alfredo con una autolesión para denunciarle y conservar la custodia de la hija común) tienen un contenido y se producen en un marco temporal que les priva de entidad suficiente para ser sancionada de manera autónoma en virtud de la regla de absorción contenida en el ordinal tercero del artículo 8 del Código Penal .

SEGUNDO.- Por lo expuesto, procede la confirmación de la resolución de grado, ajustada al contenido de la prueba practicada y a la norma aplicable a la misma, con la excepción referida a la falta de amenazas, para la que se reserva un pronunciamiento de absolución.

TERCERO.- No procede realizar imposición expresa de las costas procesales causadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Camino contra la sentencia dictada con fecha 13 de septiembre de 2010 por el Juzgado de lo Penal número Dos de los de A Coruña en los autos de Juicio Rápido número 277/2010, en el sentido de absolverla de la falta de amenazas objeto de condena, conservando el resto de los pronunciamientos efectuados en dicha resolución. Todo ello sin hacer imposición de las costas procesales devengadas en dicha resolución. Todo ello sin hacer imposición de las costas procesales devengadas en esta instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.