Sentencia Penal Nº 55/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 43/2011 de 25 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE LO PENAL

NUMERO CUATRO DE JAEN

P.A. NÚMERO 565/2010

ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 43/2011

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Número 55

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Antonio Córdoba García.

MAGISTRADOS:

D. Rafael Morales Ortega.

Dª María Fernanda García Pérez.

En la ciudad de Jaén, veinticinco de abril de dos mil once.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Cuatro de esta capital, por el Procedimiento Abreviado 565/2010 , por el delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción 2 de Linares, siendo acusados Gustavo ; Salvador y Carlos Ramón cuyas circunstancias constan en la recurrida, representados en la instancia por el Procurador Sra. Barranco Manrique y defendidos por los Letrados Sra. Izquier Orcano, Sra. Cano Pico, respectivamente, siendo apelantes los acusados, parte apelada el MinisterioFiscal, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 565/2010 se dictó, en fecha 21 de diciembre de 2010 Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: " UNICO.- Sobre las 22.10 horas del día 14 de Mayo de 2009, los acusados fueron detenidos en el punto kilométrico 288 de la autovía A-4 (sentido Madrid) en el término de Bailén cuando viajaban en el vehículo BMW con matrícula ....-BBQ en cuyo interior y de forma oculta portaban una mochila con 5.043 gramos de hachís con un THC de 21 % distribuida en tres bolsas dentro de las cuales se organizaba en forma de bellotas"

SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusados Gustavo , Salvador y Carlos Ramón , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.6ª CP , a la pena , para cada uno de ellos de 4 años y 5 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de CINCUENTA MIL EUROS (50.000 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 9 meses de prisión, así como condenándoles, a cada uno al pago de un tercio de las costas procesales.

Se ordena el comiso y destrucción, en su caso, de la sustancia intervenida.

Se acuerda sustituir la pena de prisión impuesta a Gustavo por la de expulsión del territorio español (art. 89 CP ) con prohibición de entrar en el mismo durante 10 años ".

TERCERO .- Contra la misma Sentencia por Gustavo , Salvador y Carlos Ramón formalizaron en tiempo y forma los recursos de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal, escrito de impugnación.

CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, quedando examinados para Sentencia.

QUINTO .- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.

SEXTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia condenando a los tres acusados como autores de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud en cantidad notoria, previsto y penado el art. 368 y 369.6 CP , se alza la representación procesal de los mismos en sus respectivos escritos de apelación, esgrimiendo como motivo común la existencia de error en la valoración de la prueba y argumentando no obstante de forma individualizada, por un lado, la de Gustavo que de las declaraciones prestadas por el mismo se ha de extraer el reconocimiento de los hechos y la consiguiente colaboración con la instrucción y posterior enjuiciamiento, de modo que entiende debió apreciarse la atenuante de arrepentimiento espontáneo; igualmente, alega que al haber transcurrido un año y seis meses desde el inicio de la causa hasta la celebración de la vista debe ser apreciada también la atenuante de dilaciones indebidas, solicitando al respecto en su suplico la aplicación de la pena en su grado mínimo, sin sustitución de la misma por la de expulsión.

Por su parte, las representaciones de los otros dos acusados, argumentan en esencia que de la prueba practicada no se puede extraer con la certeza jurídica necesaria de la autoría de los mismos, fundamentalmente a la vista del reconocimiento del otro coacusado antes puesto de manifiesto exculpando a los mismos de cualquier participación en los hechos enjuiciados, sin que el razonamiento subjetivo efectuado en la instancia pueda considerarse apto para desvirtuar la presunción de inocencia de la que gozaban; subsidiariamente, la representación de Salvador denuncia la infracción del art. 369.6 CP , por aplicación indebida del mismo, pues si en la resolución recurrida parece inferirse la participación del mismo y de Carlos Ramón entre otros, por el hecho de estar distribuida la droga en tres bolsas, la cantidad de aquella en todo caso imputable a cada acusado no sobrepasa el límite de los 2.500 gramos que la jurisprudencia establece para la aplicación del precepto infringido, luego la pena debería ser la de tres años máximo establecida por el tipo básico del art. 368 CP .

SEGUNDO .- Centrado así el objeto del debate en esta alzada, con carácter general a la vista de la denuncia común del error en la valoración que se efectúa, conviene partir como ya ha reiterado esta Sala -por todas, SS. 20-9-05 , 10-11-05 , 19-6-06 , 21-4-09 o las más recientes de 12-4-10 ó 24-1-11 -, que es al Juez de Instancia a quien compete en base a lo dispuesto en el art.741 L.E.Crm ., apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue, las cuales habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, únicos supuestos en los que procede la revisión en apelación, porque es el Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio y claro fundamento como ocurre en el supuesto de autos respecto de todos los motivos alegados y trataremos de explicar convenientemente. Es más y por lo que se refiere a los medios de prueba personales en los que fundamentalmente se apoya la resolución recurrida, de acuerdo con la Jurisprudencia, y en concreto la STS de 8 de febrero de 1999 , la credibilidad de la testifical -en este caso además, declaración de acusados- practicada en el acto del juicio "está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe", ya que a él le corresponde la más directa e inmediata percepción de los testimonios depuestos, incluido el comportamiento mismo de quien los presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( SSTS 5-6-93 , 18-10-94 y 20-9-00 ) valorándolos conforme a las prescripciones legales y extrayendo conclusiones que conducen a la solución plasmada en la resolución final, siendo él y no este Órgano de apelación el que ha podido "ver con sus propios ojos y oír con sus propios oídos" en la gráfica expresión de la STS de 2-2-89 .

A la luz de la doctrina expuesta, en lo que se refiere en primer término a la autoría negada por los acusados Salvador y Carlos Ramón , tal impugnación habrá de ser necesariamente rechazada al no apreciarse por esta Sala el error que se denuncia, más bien al contrario, lo que Magistrado-Juez de instancia hace, en uso de las facultades que le vienen conferidas - SSTS de 3 mayo 1996 , 26 mayo 1998 y 13 noviembre 2.001 , entre otras- tras confrontar las distintas declaraciones del agentes de la Guardia Civil intervinientes y la de los acusados, incluidas también las de la fase instructora con las que las confronta, una vez sujetas a contradicción y adecuada publicidad en el plenario, es la de otorgar a las primeras, plena fiabilidad y verosimilitud a tenor su consistencia y uniformidad, e inferir de aquellas y por las propias y claras contradicciones observadas en las segundas la participación que dichos acusados insisten en negar, sin que los débiles y parciales argumentos desarrollados en los respectivos escritos de recurso y que realmente se limitan como legítima estrategia de defensa a apoyarse en el reconocimiento de los hechos y exculpación del otro coacusado y tildar de subjetiva la interpretación que en orden a los indicios concurrentes llevaron al pleno convencimiento de tal participación puedan prevalecer sobre la explicación razonable y razonada que al efecto se contiene en la resolución recurrida, que por tal motivo impide conforme a la doctrina expuesta la revisión que de ella se pretende apartándonos de la misma.

En todo caso, esta Sala una vez analizadas las actuaciones y visionado el DVD del plenario, ha de compartir necesariamente la conclusión concerniente a la participación de los apelantes en los hechos alcanzada en la instancia, sin apreciar el error que se denuncia, ni estimar desde luego como se pretende, que la autoría que se declara probada se base, como con cierta imprecisión jurídica se alega, en una mera interpretación subjetiva extraída de datos a los que pueden atribuirse dispares significados, pues lo que en realidad hace el Juzgador de instancia es poner de manifiesto la existencia de determinados indicios, así como las contradicciones en las que los acusados incurren, para resaltar la falta de verosimilitud de las explicaciones que los mismos efectúan en su descargo en cuanto a su falta de relación previa con el coacusado Gustavo , habida cuenta que éste y con la suficiente reflexión, transcurrido ya un tiempo desde su detención, como mera estrategia de defensa y a fin de exculpar aquellos, trata de asumir individualmente los hechos tratando de eximir a los coacusados de cualquier tipo de responsabilidad sobre los mismos, postura sólo admisible desde el legítimo y sagrado ejercicio del derecho de defensa y que perfectamente puede tener su justificación, como destaca el Juzgador a quo en la situación irregular en la que el mismo se encuentra en España y su posible expulsión del país como mal menor, y así se acuerda en la resolución recurrida y se encontraba solicitado previamente por las autoridades administrativas, independientemente de que como se alega el mismo muestre su oposición a dicha expulsión.

Efectivamente, es claro que ante la negativa de su participación por los apelantes y la autoinculpación ya tardía y dicho sea de paso nada creíble de Gustavo , la determinación de la misma se ha de extraer partiendo como se destaca en la instancia, de la prueba indiciaria, por sí misma apta para desvirtuar la presunción de inocencia de que pudiera gozar en contra de lo alegado, y es así que entiende esta Sala que los indicios acreditados en el plenario reúnen todos y cada uno de los requisitos que la jurisprudencia exige a tal fin -por todas, STS de 6-4-06 -, al ser plurales, unívocos en la incriminación y suficientes, para de los mismos efectuar la inferencia natural y totalmente lógica de la participación en el hecho punible negada, como además la única conclusión posible.

Pues bien, existen a tal efecto múltiples indicios plenamente acreditados a través de las testificales prestadas e incluso por las propias declaraciones de los recurrentes, que desvirtúan la postura mantenida por todos los acusados en el plenario: 1º.- la existencia no discutida de la importante cantidad de Hachís que fue aprehendida por los agentes; 2º.- el lugar en el que la misma fue encontrada dentro del vehículo, esto es, dentro del habitáculo en el que viajaban los acusados y concretamente en un macuto o mochila, que además estaba abierto, bajo el asiento delantero del acompañante , pues así resulta del atestado instruido -f. 1- ratificado por los agentes intervinientes en el acto del juicio, documentando incluso fotográficamente dicho hallazgo -f. 26- e inicialmente reconocido incluso por Gustavo ya en su primera declaración inculpatoria -f. 117 y 118- en la que mantuvo que estaba en dicho lugar porque él viajaba como copiloto, aunque luego como en tantos otros extremos cambia dichas manifestaciones y sitúa la droga en la parte posterior del vehículo al decir que era la que él ocupaba -21'00''-; 3º.- el vehículo era conducido por Carlos Ramón y cuando se percató de la existencia del control policial, intentó eludirlo aun sin conseguirlo como resulta de la exposición de hechos del atestado ratificado en el plenario -f. 1-; 4º.- Salvador , que precisamente iba sentado en el asiento del copiloto según el mismo admite y corroboran los otros coacusados en el plenario, siendo detenido en la persecución cuando trataba de saltar una alambrada; 5º.- a Gustavo , que fue detenido horas después en una gasolinera, le fue encontrada una nota manuscrita del supuesto suegro de Carlos Ramón en la que aquel, Juan Carlos , autorizaba a éste último a recoger el coche en su nombre, extremo este que se ha de estimar justificado, por la diligencia de constancia obrante al f. 16 donde con claridad meridiana se expone como la nota fue encontrada al realizar el cacheo del primero, sin que se pueda negar dicha justificación por el hecho de que los agentes en el acto del juicio por el tiempo transcurrido, no recordasen donde encontraron la misma, como explicó el que actuaba como secretario en el atestado instruido, por ser muchos los detenidos aquella noche -32'46''- pero ratificándose no obstante como el agente instructor en dicho atestado.

A los indicios anteriores, que ya de por sí se entienden suficientes para justificar no sólo la relación previa existente entre los acusados, sino también el conocimiento que del transporte de la droga tenían todos ellos, porque además de ser extremadamente difícil creer por el lugar en que llevaban la misma, que los apelantes no se apercibieran de su existencia, sobre todo Salvador que la llevaba en sus pies, no se entiende el comportamiento inicial de Carlos Ramón tratando de eludir el control, ni tampoco que Salvador emprendiese huida sí realmente no tenían nada que temer por no haber hecho nada como se pretende, aun en el supuesto de admitir que Gustavo le dijese al momento en que se bajaba "corre, que llevo droga". De tales conductas iniciales por más que se niegue, no se puede extraer otra inferencia razonable, natural y lógica que la del conocimiento y consciencia que tenían también los apelantes de que transportaban droga y habían sido interceptados, es más, el conocimiento y concierto previo entre los acusados para el referido transporte viene corroborado por la discutida nota hallada a Gustavo , que desde luego provoca el rechazo del pretendido encuentro posterior con el mismo en Málaga por primera vez que se pretende mantener en el acto del juicio y denota que claramente Carlos Ramón y Gustavo se conocían de antes, luego sí existen indicios suficientes en contra de lo alegado para desvirtuar el principio de presunción de inocencia de que gozaban, otra cosa sería confundir dicho derecho con la presunción de la inocencia de este Tribunal.

Pero es que además de lo expuesto y para mayor convicción, realmente son múltiples las contradicciones observadas en las declaraciones de los acusados en sí mismas consideradas y puestas en relación entre ellas, resaltadas en la resolución recurrida, hasta que con el transcurso del tiempo y en el plenario los mismos trataron de conjugarlas, con una reflexión más que suficiente, en lo esencial y así tratar de conseguir la exculpación. Así, recuérdese que inicialmente Carlos Ramón -f. 2- negó a los agentes conocer no sólo la existencia del hachís, sino incluso de los que viajaban con él, siendo así que más tarde y en su declaración en fase instructora, tanto él como Salvador , aprovechando que fue detenido horas después, negaron conocer a Gustavo afirmando que no lo habían visto nunca y que no era el tercer acompañante que viajaba con ellos, llegando a puntualizar el último citado que el que los acompañaba era palestino -fs. 35 y 37-, también Gustavo trató de eludir su responsabilidad negando ir en el vehículo y afirmando que llevaba varios días en Bailén buscando trabajo y durmiendo con otros árabes una casa abandonada -f. 39-. Tampoco se pusieron de acuerdo en el lugar en el que supuestamente se encontraron por primera vez con Gustavo , pues si ya lógicamente puestos de acuerdo en el plenario, todos manifestaron fue un restaurante del paseo marítimo de Málaga, del que curiosamente desconocían su nombre -3'13'' y 9'11''-, lo cierto es que Gustavo en su segunda declaración ya inculpatoria antes referida, afirmó con claridad que donde se habían encontrado era en un restaurante de la localidad de Torremolinos, es más, falta a la verdad el mismo y también los otros dos acusados en cuanto a que el motivo de contactar Gustavo con ellos fue porque no tenía dinero alguno por habérselo gastado en las tragaperras y al pedirles, le ofrecieron llevarlo a Madrid, porque según se hace constar en la diligencia de efectos que quedaban a disposición judicial, a aquel le fue encontrado dinero, al menos cuarenta euros en billetes de veinte y de diez y 4,65 euros, existiendo duda de que los siento setenta euros que se reflejan a continuación también fuesen suyos, es más ni tan siquiera aporta Gustavo y le hubiera sido fácil, el billete de autobús en el que según manifestó en el plenario fue a Málaga y después se trasladó y volvió desde Torremolinos. Tampoco se ponen de acuerdo como ya expusimos respecto del lugar que ocupaban en el vehículo los acompañantes, ni del aquel en el que se encontraba el macuto con el hachís, pero es menor credibilidad ofrecen las bastantes insatisfactorias explicaciones exculpatorias que tratan de dar los apelantes, cuando pese a manifestar ir a Torremolinos a pasar unos días -no se sabe si dos o tres- con unas amigas, que por cierto no han sido traídas a juicio para corroborar dicha versión, no sólo no llevaban equipaje, ni consta el mismo en las diligencias practicadas, sino que ni recuerdan el nombre del hotel en el que durmieron, ni el del restaurante en el que se encontraron.

En resumen, la falta de una mínima explicación satisfactoria, coherente, creíble y coincidente sobre porqué viajaban los tres acusados junto a la droga en el momento de su detención, unida a los indicios también puestos de manifiesto en cuanto al lugar en que el hachís fue encontrado, en el que viajaba Salvador y la conducta de los apelantes al detectar el control entre otros, sin necesidad de tener en cuenta o atribuir significación alguna al hecho objetivo también constatado de que Gustavo pese a no tener según él dinero ni trabajo conocido, solicitase ser asistido por la misma letrada de libre designación también designada por Carlos Ramón , nos llevan -reiteramos- a coincidir plenamente con el Juzgador de instancia en que de aquellos se puede inferir con plena convicción y de forma natural y lógica la participación de los apelantes en los hechos, siendo los mismos claramente coautores.

Llegados a este punto y por lo que al motivo subsidiario esgrimido por la Defensa de Salvador , de aplicación indebida del tipo agravado del art. 369.6 CP , en base al razonamiento de la resolución recurrida en el que también se apoya la participación de los apelantes, de la distribución en tres bolsas dentro del macuto del hachís intervenido, pues en tal caso habría que concluir que por tal dato objetivo cada acusado era propietario de una tercera parte de la droga, inferior a los 2.500 gramos que el Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 19-10-01, fijó como límite de la notoria importancia y la pena a imponer no podría superar los tres años del art. 368, lo que se está proponiendo, aun de forma contradictoria de la negación de participación alguna en su motivo principal de impugnación, es la discusión concurrente en numerosos supuestos de transporte, en orden a la existencia o no de coautoría, que ha sido resuelta por la jurisprudencia incluso para aquellos casos en los que la sustancia se porta de forma individualizada por varias personas, sobre determinadas premisas que resalta entre otras, la STS de 26-12-2008 , que declara que la coautoría "...se integra tanto por el dato subjetivo de la decisión conjunta para su comisión como por el objetivo de la ejecución coordinada, con distribución de funciones, con un dominio funcional respectivo del hecho típico, sin que exista, por otra parte, aquella relación de subordinación que pudiera conducir a la aplicación de la complicidad ( SSTS de 7-10-02 , 8-3-05 , por ejemplo)...", siendo así que "...lo que, para el caso de ilícitos relativos al transporte de drogas semejantes al que nos ocupa, significa que la cantidad de sustancia poseída conjuntamente y en acción conscientemente coordinada, por mucho que la concreta posesión se distribuya de forma transitoria, ha de atribuirse, como un supuesto de verdadera coautoría respecto de la integridad de la droga, a todos los intervinientes, de acuerdo con lo que ya decía la STS de 31-5-06 , en los siguientes términos (y en sentido semejante también la de 29 de diciembre de 1007):

"...es menester añadir que -según ha declarado reiteradamente esta Sala- cuando varios sujetos se conciertan para la ejecución del delito ha de atenderse a la cantidad total de drogas o estupefacientes intervenidos, sin que proceda, a efectos de la posible aplicación de la circunstancia agravatoria de "notoria importancia" fraccionar dicha cantidad dividiéndola por el número de intervinientes. Cuando la acción es unitaria por el concierto previo es a la cantidad de droga intervenida a la que ha de estarse para cualificar la notoria importancia de la misma (v. SS. 15 noviembre 1985 y 24 septiembre 1988 )."

Es pues requisito necesario para poder atribuir a todos los coautores o copartícipes en el hecho, un acuerdo previo o una decisión conjunta de todos ellos para cometer el delito y en consecuencia para traer la droga y el mismo como hemos expuesto, se ha justificado en el supuesto enjuiciado, de modo que en nada afecta el único dato alegado de que la droga se contuviese en tres bolsas, sin que ni tan siquiera conste la cantidad de cada una y menos aun que fuesen individualmente propiedad de cada uno, inferencia totalmente inconsistente, pues igualmente puede colegirse que la transportaban para tres clientes distintos. Lo importante es pues, que los tres acusados viajaban concertados para el transporte que realizaban, teniendo los tres dominio funcional del hecho y sin que ni tan siquiera transitoriamente tuviesen una posesión parcial de dicha droga transportada, de modo que sí habrá de considerar a los mismos como coautores y correctamente apreciado el tipo agravado para todos de notoria importancia.

En definitiva pues y por lo expuesto se desestiman los recursos de apelación analizados, interpuestos por la representación de Carlos Ramón y Salvador .

TERCERO.- La misma suerte desestimatoria habrá de seguir la apelación interpuesta por la representación de Gustavo , pues entiende esta Sala con el Magistrado a quo que no concurre ni la atenuante de arrepentimiento espontáneo -art. 21.4 CP - ni tan siquiera de forma analógica -árt. 21.6 en relación con aquel-, ni menos aun la de dilaciones indebidas positivada tras la última reforma operada por la LO 5/10, de 22 de junio, incluyéndola en el nº 6 del art. 21 CP , siendo procedente la expulsión acordada en sustitución de la pena de prisión impuesta conforme establece el art. 89 CP .

En orden a la apreciación de la atenuante de arrepentimiento del art. 21.4 CP , la STS 21-6-07 , viene a resumir por lo que aquí ahora interesa el criterio jurisprudencial al respecto, afirmando que la jurisprudencia de esta Sala manifestada entre otras en las sentencias 1057/2006 de 3.11 , y 164/2006 de 22.2 , con cita de las de 3.10.98 , 21.5.2000 , 15.3.2000 , 19.10.2000 , 7.6.2002 y 2.4.2003 , ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito, destacando la STS 25.1.2000 , como requisitos integrantes de la atenuante de confesión: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla. 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 ).

Partiendo de estos requisitos, es cierto y por ello se incurre en error en la instancia, que dicha jurisprudencia aprecia la atenuante de confesión por analogía -21.6 CP ( STS 10.3.2004 ), en los supuestos de realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ), atendiendo a que la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria y en las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP , luego en el supuesto de autos y aun faltando el elemento cronológico, podría apreciarse dicha circunstancia alegada, lo que ocurre es que, pese a la nula trascendencia práctica de tal apreciación, pues se solicita erróneamente la imposición de la pena en su grado mínimo como ya se hace -véase al efecto el art. 66.1.2º CP , al que ni tan siquiera se hace alusión- pese a proponerse la concurrencia de dos atenuantes, es que también la jurisprudencia citada es uniforme -por todas, STS 21-6-07 - precisamente por el fundamento objetivo de colaboración expuesto, de la exigencia del requisito ya enumerado, de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, de modo que sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS 22-1-97 , 31-1-01 ) y este es el supuesto concurrente en el que la discrepancia es clara, como clara es la perturbación que no se limita al reconocimiento de los hechos, sino que faltando a la verdad trata de dificultar la investigación respecto de los otros participantes.

En segundo lugar y por lo que a las dilaciones indebidas se refiere, cierto es que es reiterada la Jurisprudencia ( SSTS de 22-7-03 , 22-1-04 , 28 junio 2006 o la más reciente de 28-1-10 ) en orden a la apreciación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, la que establece que el derecho fundamental en el que se basa su proscripción, constituye un concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido concreto se alcanza merced a la aplicación o ponderación de las circunstancias del caso, así como a cuantos factores objetivos y subjetivos sean congruentes con su enunciado genérico. La proscripción de las dilaciones indebidas aparece consagrada en el art. 24-2 de la Constitución española, en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades fundamentales (derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable) y el art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas). Los criterios a tener en cuenta, deducidos de las declaraciones jurisprudenciales, se podrían resumir en los siguientes:

a) La naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de los elementos o datos contextuales del caso.

b) Los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo.

c) La conducta procesal incorrecta del afectado, de modo que se le pueda imputar el retraso.

d) El interés que en el proceso arriesgue el interesado y consecuencias que de la demora se sigan a los litigantes.

e) La actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

Dentro de este esquema jurisprudencial la propia doctrina de los Tribunales, susceptible de servir de referencia a los demás, ha precisado los pormenores de este fenómeno del retraso injustificado en la decisión de una causa y sus efectos en los acusados. Se ha dicho que las dilaciones indebidas no constituyen un presupuesto de la validez del proceso ni de la sentencia condenatoria, lo que no empece, dando por supuesta tal validez, que se pueda proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, a cuyo efecto debe atenderse a la entidad de la dilación en relación a la gravedad de los hechos y la complejidad de la tramitación. La razón o fundamento de una reducción del rigor punitivo tendría su apoyo dogmático en el principio de necesidad de pena, que quedaría debilitada cuando el transcurso del tiempo es relevante, si las particularidades del caso lo permiten.

Por otro lado el cómputo de la dilación ha de producirse desde el momento en que una persona se halla formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón de las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos.

A su vez la dilación indebida no se identifica con el tiempo mayor o menor de la duración de un proceso ni con el incumplimiento de los plazos procesales, sino que por el contrario, debe atender a la existencia de un retraso notorio e injustificado en la tramitación, que no aparezca excusado por la complejidad de la causa o por otras razones, siendo imputable en todo caso al órgano jurisdicional instructor o decisor del proceso o autoridades oficiales asimiladas (Mº Fiscal).

Jamás podrá ser acogida la violación del derecho cuando los retrasos son imputables a las partes procesales, que intervinieron en el asunto. Sobre este extremo nuestro Tribunal Constitucional introdujo como requisito de buena fe la necesidad de que el afectado alegue de algún modo el daño ocasionado por el retraso - aunque ya lo sea la indecisión prolongada de la causa, con la incertidumbre que ocasiona- solicitando del órgano judicial la pronta terminación de la misma, requisito que esta Sala ha minimizado o reducido a sus justos límites. Así, no es posible exigir al afectado por el retraso que solicite el impulso del trámite, y ello porque el órgano jurisdiccional sabe de sobra la obligación que pesa sobre él de hacer progresar la tramitación sin demoras injustificadas y porque no puede obligarse a la persona repercutida que impida la provocación de una prescripción favorable a punto de producirse. Pero fuera de este caso, existen sentencias de esta Sala que cuando se ocasione a la parte un especial o concreto daño o quebranto no fácilmente apreciable desde fuera, debe acudir al órgano jurisdiccional, para que poniéndolo en su conocimiento impida que se produzca o que agrave más de lo debido el perjuicio denunciado. Pues de no ser así, tampoco se excluiría una actitud, harto repetida en nuestro proceso penal, consistente en el intento reiterado de dilatar la vista de las causas por parte de los procesados o implicados o de sus letrados, obedeciendo a razones de posibles modificaciones penales favorables o debilitamiento o desaparición de algunas pruebas fruto del transcurso del tiempo (v.g. la memoria de un testigo, etc.), transcurso del tiempo límite de la prisión preventiva, etc.

A la luz de dicha doctrina y además de que la recurrente no señala como exige la jurisprudencia citada, los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter indebida, no es cierto en cualquier caso la tramitación de la causa haya sufrido dilaciones en el sentido expuesto, pues independientemente de que la instrucción pudiera haber sido algo más ágil, lo cierto es que la misma se inició a mediados de mayo y el nueve de diciembre de 2.009 se dictó auto de transformación a procedimiento abreviado, siendo en esta fase intermedia donde comienza a ralentizarse la causa pero fundamentalmente por la conducta de los propios inculpados como se extrae del simple dato de que siendo el auto de apertura de juicio oral de fecha 5-2-10, -que dicho sea de paso, fue impugnado pese a estar excluido de recurso en la forma en que se efectuó-, el último escrito de defensa fue presentado el 26-5-10 -f. 211- y es así que aun señalada la fecha del plenario para el 25-10-10, no pudo celebrarse por enfermedad de una de las letradas, aunque además la diligencia de citación de uno de los acusados ya en libertad resultó negativa, pero es que señalada nueva fecha para el 23-11-10, tampoco pudo celebrarse por encontrarse tanto Carlos Ramón como Salvador en paradero desconocido siendo necesario buscarlos por requisitoria -f. 355-, siendo así que una vez localizados pudo finalmente celebrarse el 14-12-10, de modo que atendiendo a que realmente los únicos periodos que pudieran calificarse como dilaciones fueron motivados por la falta de colaboración de los acusados por dificultar su citación a juicio, no se puede admitir como de forma genérica y sin argumentación seria se pretende, se hayan producido retrasos notorios e injustificados en la causa, pues al margen de no poder calificarse de excesivos, más bien entran dentro de lo razonable atendiendo a las circunstancias expuestas y al número de señalamientos que pesan sobre los Juzgados de lo Penal de Jaén, tampoco se puede decir que sean imputables al Órgano de enjuiciamiento, es más aun teniendo en cuenta la falta de complejidad del proceso, el recurrente ninguna petición hace al Juzgado para evitar la causación del quebranto o daño que sólo en apelación concreta en una supuesta pérdida de beneficios penitenciarios, de modo que en definitiva se puede concluir que los retrasos puestos de manifiesto no afectan a la necesidad de la pena que fundamenta la aplicación de la atenuante analógica pretendida, ni siquiera como atenuación simple.

Finalmente y en orden a la improcedencia de la expulsión sustitutiva acordada, el art. 89 CP , establece la sustitución de las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a los extranjeros no residentes legalmente en España por su expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar a España por el plazo de diez años y en todo caso mientras no hayan prescrito las penas, salvo que excepcionalmente y de forma motivada se aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

Habremos de partir en consecuencia para la determinación de la procedencia o no de la expulsión acordada, que dicho sea de paso se configura por el legislador como la regla general, siendo la excepción la del cumplimiento de la pena de prisión en atención a la naturaleza del delito cometido, de los criterios establecidos en la STS de 8-7-03 , en el sentido de que de principio la misma usualmente y como aquí ocurre debe ser pedida en trámite de conclusiones provisionales, lo que permite conocer ex ante y temporáneamente tal petición para efectuar las alegaciones y probanzas que se estimen procedentes por la parte afectada, suponiendo su formulación sorpresiva una indefensión con trascendencia en la protección de los derechos fundamentales, como el de defensa.

Pues bien cumplido aquí tal presupuesto, sostiene el alto Tribunal en dicha sentencia que: "... para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión", siendo así que aun no habiéndose motivado en la instancia dicha sustitución como debiera, podemos concluir que en la causa aparece justificado que el condenado se encontraba de forma irregular en el territorio nacional, teniendo una orden administrativa de expulsión acordada por orden de 12-7-07 por haber sido detenido hasta en 18 ocasiones por su presunta participación en diversas actividades delictivas -f. 288-, sin que por otro lado haya quedado acreditado el arraigo personal ni familiar que el mismo aducía en su comparecencia y ello pese a que a petición de su Letrada se concedió un plazo de cinco días para la aportación de la documentación correspondiente que finalmente no fue aportada, no siendo el arraigo alegado lo que en un principio motivó la no expulsión, sino entre otros motivos de diferente naturaleza, el estado del procedimiento, la posibilidad de reiteración delictiva o la desigualdad con otros internos nacionales, exponiéndose además la posibilidad de sustitución en sentencia como después se hizo -fs. 297 y stes.-, luego teniendo en cuenta en definitiva, la naturaleza del delito y que la expulsión fue solicitada por el Ministerio Fiscal en el escrito de conclusiones, la comparecencia efectuada con carácter previo al juicio y su posibilidad de contradicción en el plenario, procede desestimar igualmente el motivo analizado, por ser procedente la sustitución acordada..

CUARTO.- No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro de Jaén, en el procedimiento abreviado nº 565/10 seguido en el mismo, debemos confirmar la misma , con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal número Cuatro de Jaén los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.