Sentencia Penal Nº 55/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 42/2010 de 15 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00055/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 42/10 (PENAL)

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 77/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE CARTAGENA

ILTMO. SR. D. MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE

Presidente

ILTMO. SR. D. FERNANDO FERNÁNDEZ ESPINAR LÓPEZ

ILTMO. SR. D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

Magistrados

En Cartagena, a 15 de febrero de 2011.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 55/11

Vistos en juicio oral y público, en trámite de conformidad, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa a que se refiere el presente rollo nº 42/10 dimanante del procedimiento abreviado iniciado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Cartagena con el nº 77/10 por delito contra la salud pública, en la que son acusados: 1.- Jose Ángel , indocumentado, natural de Marruecos, nacido el día 1 de diciembre de 1986, sin antecedentes penales y sin residencia legal en España, en situación de prisión provisional desde el día 3 de mayo de 2010, representado por la Procuradora Sra. Posadas Molina y defendido por el Letrado D. Nabil El Merknassi Barnosi; 2.- Balbino , indocumentado, natural de Marruecos y nacido el día 12 de enero de 1982, sin antecedentes penales y sin residencia legal en España, en situación de prisión provisional desde el día 3 de mayo de 2010, representado por la Procuradora Sra. García - Buendía Martínez y defendido por el Letrado D. Juan Antonio Ferrer Valera; y 3.- Fernando , indocumentado, natural de Marruecos y nacido el día 10 de agosto de 1988 sin antecedentes penales y sin residencia legal en España, en situación de prisión provisional desde el día 3 de mayo de 2010, representado por el Procurador Sr. Alonso Poncela y defendido por el Letrado D. José Antonio Jiménez Bernal. Ha sido parte como acusador público el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó Auto en fecha 20 de julio de 2010 en cuya virtud se acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del Título III, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el Instructor, dando traslado de todo ello a los designados como acusados a fin de que, en plazo legal, presentara escrito de defensa; y una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, dictándose Auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló el día 14 de febrero de 2011 para el comienzo de las sesiones del juicio oral, acto que ha tenido lugar en el día señalado con cumplimiento de las prescripciones legales.

Segundo : Antes de iniciarse la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales solicitando que se condenara a los acusados Jose Ángel , Balbino y Fernando como autores penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que no causen grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y con uso de buque como medio de transporte, previsto y penado en los artículos 368, 369.1.6º, 370.3º y 374, todos ellos del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, multa al tanto del valor de la droga intervenida (1.717.174 €), con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de 90 días de prisión, con abono de la prisión provisional sufrida y el comiso de la droga intervenida y los demás efectos ocupados a los acusados y al pago de costas.

Tercero : La defensa de los acusados mostró su conformidad con dicha calificación al inicio del juicio oral, solicitando que se dictara Sentencia según la misma; conformidad que fue ratificada por cada uno de los acusados, presentes en dicho acto.

Hechos

Único : Por estricta conformidad de las partes se declara probado que el día 29 de abril de 2010 los acusados Jose Ángel , Balbino Y Fernando , todos ellos ya circunstanciados, salieron de las costas de Marruecos , a bordo de un buque sin pabellón, ni matrícula ni puerto de registro, tipo neumático semirrígido, de unos 10 metros de eslora con dos motores fueraborda marca Yamaha de 150 CV cada uno, en dirección a las costas españolas, cargados con 41 fardos, de una sustancia marrón oscura en tabletas, que luego de analizarla resultó ser resina de cannabis, según la Unidad de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Murcia, sustancia incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 y con un peso de 1.181 kilogramos, con ánimo de distribuir para su tráfico una vez llegados a territorio nacional.

El día 30 de abril, sobre las 11:00 horas la embarcación de Vigilancia Aduanera Petrel I, que se encontraba en el ejercicio de sus funciones, al detectar un eco sospechoso de la embarcación de los acusados, procedió, mediante su embarcación auxiliar, a ordenar su detención reglamentariamente, emprendiendo la huida los acusados.

A las 11:15 horas, en la situación geográfica 36º34' de latitud norte y 001º34' de longitud oeste, que corresponde a un punto situado a unas 67 millas al suroeste de Cartagena, se produjo el abordaje de la embarcación de los acusados. Una vez a bordo se encontraron los 41 fardos de la referida sustancia, teniendo un valor de mercado de 1.454 euros por kilo, y un valor total de 1.717.174 € los 1.181 kilos ocupados, procediendo a la detención de los acusados y a la ocupación de la embarcación y sus efectos.

Fundamentos

Primero : Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los 655,688 y 694 de la misma Ley, vista la plena conformidad del acusado y de su letrado defensor con la calificación formulada por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora en la presente causa, procede dictar Sentencia de estricta conformidad con dicha calificación mutuamente aceptada, por ser los hechos efectivamente constitutivos del delito por el que se formula acusación y la pena solicitada la procedente según dicha calificación.

Segundo : Por las defensas de los acusados se solicitó, posteriormente a la conformidad obtenida, que la pena impuesta fuese sustituida en sentencia por la expulsión de los acusados del territorio nacional. A dicha petición se opuso el Ministerio Fiscal, que se remitió al contenido de su escrito de acusación en el que entendía que dicha expulsión sólo podría tener lugar una vez que los acusados hubieran cumplido las tres cuartas partes de la condena o hubiesen accedido al tercer grado penitenciario.

El artículo 89.1 CP establece la regla general de la sustitución en sentencia de las penas privativas de libertad inferiores a 6 años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España, si bien fija la excepción a esta regla, previa audiencia de los penados, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, por la que el tribunal no lleve a cabo dicha sustitución cuando concurran razones que justifique el cumplimiento de la condena en España; por su parte el artículo 89.5 CP, en la redacción actualmente vigente dada por la LO 5/2010, de 22 de junio , de modificación del Código Penal, permite que el tribunal decrete, en sentencia o auto motivado posterior, en cualquier tipo de pena privativa de libertad la expulsión de los extranjeros ilegales cuando hayan alcanzado el tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena. Esta segunda opción es la mantenida por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación y en acto del juicio oral y este Tribunal considera que es la adecuada para aplicar a los condenados en esta sentencia, denegándose por tanto la sustitución solicitada por las defensas de los acusados de toda la pena impuesta en esta sentencia.

Diversas son las razones que justifican esta decisión. En primer lugar es criterio general aplicado por esta Sección a supuestos semejantes en delitos de tráfico de drogas, sin perjuicio del examen individualizado de cada uno de los casos y de la situación personal de los acusados, denegar la automática sustitución de la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional, y ello con independencia de que ello sea solicitado por Fiscal o por los propios acusados, como ocurre en este caso. En segundo lugar, por la concurrencia de razones de seguridad jurídica y de lucha contra la delincuencia derivada de la introducción de drogas tóxicas en territorio español, siguiendo en este punto la doctrina del Tribunal Supremo que ha matizado y modulado el inicial automatismo del texto legal. El Tribunal Supremo parte de reconocer el carácter imperativo y de regla general de la norma, pero sin embargo modula el mismo en atención a la propia excepción prevista en el artículo 89.1 CP tanto en base a argumentos de justicia material favorable al reo como de eficacia del sistema penal en su contra, en los que el apartamiento de la regla general alcanza cabal sentido, exigiendo eso sí, una debida motivación de la resolución judicial por la que se alcanza la solución diferente a la regla general adoptada por razones sin duda de política criminal y penitenciaria. Esta interpretación del Tribunal Supremo no queda alterada por la nueva redacción del artículo 89 CP dada por la LO 5/2010 . En tal sentido la STS de 24 de octubre de 2005 señala que "... Ya recuerda el Fiscal en su escrito de impugnación, con todo acierto, que nuestra Sentencia de fecha 8 de julio de 2004 (que ha sido seguida, en el mismo sentido, por otras como las de 28 de octubre y 21 de diciembre de 2004 y la recientísima de 4 octubre de 2005), en interpretación del precepto que se dice infringido, aunque para supuesto diferente del que ahora examinamos puesto que allí era el propio condenado quien manifestaba interés en eludir la automática aplicación de la expulsión por el grave perjuicio que le ocasionaba tal medida, señaló con carácter general la posibilidad de acudir a interpretaciones de la norma que no habrían de conducir obligadamente a la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional, como parecería deducirse de una lectura literal de los términos del artículo 89 del Código Penal, tras la reforma operada en el mismo por la LO 11/2003, de 29 de septiembre . Con ello se abrían por tanto expectativas de interpretación del precepto, alejadas de automatismos simplistas, que permiten avalar plenamente en esta ocasión el criterio seguido al respecto por la Resolución de instancia y que tan razonablemente encuentra en la misma fundamento por estrictas razones de cumplimiento de los fines del sistema penal, cuando advierte, con toda sensatez, que "La sustitución de la pena por la expulsión en tales casos de tráfico de cantidades intermedias de cocaína (de 200 a 500 gramos) excluiría el efecto coercitivo y disuasorio de la norma penal, ya que los ciudadanos procedentes de países donde se produce o se comercia con tal sustancia, adquirirían la convicción de que tienen una especie de licencia para la comisión de una primera acción delictiva, cuya pena quedaría inejecutada, generándoseles como única consecuencia negativa la devolución a su país de origen. Tal situación de impunidad no sólo desactivaría el fin preventivo disuasorio de la pena establecida en la norma penal (perspectiva de la prevención general negativa), sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una sensación de desprotección y desasosiego ante ciertos actos delictivos, sensación que derivaría en la pérdida de confianza en la intervención estatal frente al desarrollo de algunas conductas delictivas consideradas socialmente como graves (perspectiva de la prevención general positiva)." Esta doctrina es seguida por multitud de resoluciones posteriores, pudiéndose citar como una de las más recientes la STS nº 853/10, de 15 de octubre de 2010 .

Tercero : Aplicando la doctrina jurisprudencial anterior a las presentes actuaciones, no cabe duda alguna a esta Sala de la necesidad de denegar la sustitución automática pretendida por los acusados. Estamos en presencia de una facultad que el legislador concede al juez para paliar la rigidez de un sistema automático de sustitución, imponiéndole únicamente el plus de la necesaria y especial motivación de las causas por las cuales no se lleva a cabo la expulsión del territorio nacional. Debe partirse de los criterios señalados en el fundamento de derecho anterior de protección del sistema penal tanto en su vertiente de protección general negativa, como en la positiva. No es necesario recordar que por su cercanía con la costa de Marruecos, país productor de hachis, las costas de Cartagena y San Javier, entre otras del Mediterráneo, son lugares en los que frecuentemente se lleva a cabo el desembarco de sustancias estupefacientes, generando una evidente situación de preocupación social por la condición de puerta de entrada a Europa de esta mercancía ilícita, que tiene que ser necesariamente tomada en consideración a la hora de poder concretar la posible sustitución. Por otro lado hay que tener en cuenta que los acusados no se trata de simples porteadores, escala inferior de esta actividad delictiva organizada, sino que eran ocupantes del barco que transportaba la droga, por lo que su grado de participación sin duda es de especial trascendencia, por ser las personas que llevaban a cabo la actividad principal, esto es, la introducción en España de la droga incautada. Es lógico, como medida disuasoria para otros posibles traficantes, que no pueda acordarse la simple expulsión, tras un corto periodo de estancia en prisión, pues ello podría dar lugar a considerar como un riesgo menor la introducción de drogas en España, que se saldaría con una temporal estancia en prisión de pocos meses y una vuelta al país de origen sin mayores costes que una prohibición de ingresar en nuestro país durante un periodo de diez años, que francamente no se considera que tenga especiales efectos disuasorios. Todo ello justifica la denegación de la expulsión al menos mientras no alcancen el tercer grado penitenciario o hayan cumplido los acusados las tres cuartas partes de la condena, expulsión amparada en el actual artículo 89.5 CP , sin que por otro lado se haya justificado en juicio la concurrencia de circunstancias personales de los acusados, en especial el engaño al que fueron sometidos según sus defensas para transportar la droga en el barco en el que navegaban, que hubieran podido motivar la sustitución de la pena en los términos pedidos por los propios acusados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS , en trámite de conformidad, a los acusados Jose Ángel , Balbino y Fernando , ya circunstanciados, como autores responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de drogas que no causen grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y con uso de buque como medio de transporte, previsto y penado en los artículos 368, 369.1.6º, 370.3º y 374, todos ellos del Código Penal , debiéndose de imponer a cada uno de los acusados la pena de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN , multa al tanto del valor de la droga intervenida (1.717.174 €), con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de 90 días de prisión, con abono de la prisión provisional sufrida y el comiso de la droga intervenida y los demás efectos ocupados a los acusados y al pago de costas.

La pena de prisión impuesta para cada uno de los acusados se sustituirá conforme al artículo 89 CP por la expulsión del territorio nacional, en el caso de que acceda al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, no pudiendo regresar a España en un plazo de diez años contados desde la fecha de su expulsión, y en todo caso mientras no haya prescrito la pena.

Una vez sea firme la presente resolución, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.