Sentencia Penal Nº 55/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 26/2011 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 005 - Sede de Vigo

Rollo de P.A.: 26/2011

Órgano Procedencia : JDO. INSTRUCCION N. 4 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0004307 /01/0

SENTENCIA Nº 55/2011

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE (Ponente)

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

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En VIGO-PONTEVEDRA, a veinte de Octubre de 2011.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial con Sede en Vigo la causa instruida con el número ROLLO DE SALA PA 26/2011, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 4307/10, del JDO. INSTRUCCION N. 4 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra Indalecio , con DNI NUM000 nacido el 10/11/50 en Vigo, hijo de José y Sara, con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº NUM001 - NUM002 NUM003 - Vigo, con antecedentes penales no computables, y en prisión provisional por esta causa, estando representado por el procurador D. BENITO ESCUDERO ESTEVEZ y defendido por la letrada DÑA. JUDITH CAMPMANY MUÑOZ y contra Romualdo con DNI NUM004 , nacido el 12/08/65 en Ourense, hijo de Eladio y Alicia, con domicilio en C/ DIRECCION001 , NUM005 - "Cruz Roja" - Vigo, estando representado por el procurador D. MANUEL CASTELLS LOPEZ y defendido por la letrada DÑA. MAGDALENA GARCIA FERNANDEZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, estando representado por el ILMO. SR. D. CARLOS GIL.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de TRÁFICO DE DROGAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA (sustancias que causan grave daño a la salud) previstos y penados en el art. 368 del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a los acusados , las siguientes penas: respecto a Indalecio en el acto del juicio oral modificó su escrito de calificación en lo siguiente, solicitó la pena de tres años de prisión y multa de 3.833 euros, el resto a definitivas, con la responsabilidad personal subsidiaria , en caso de impago , de un día de privación de libertad por cada cuota de seis euros o fracción de cuota no satisfechas. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Comiso de la droga y dinero intervenidos al acusado ( arts. 127 y 374 del C.P .) y costas. Respecto a Romualdo solicitó la pena de cuatro años de prisión y multa de 400 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada cuota de seis euros o fracción de cuota no satisfechas. Inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Comiso de la droga y dinero intervenidos al acusado ( arts. 127 y 374 del C.P .) y costas.

TERCERO.- Por las defensas de los acusados se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos. En el acto del juicio oral por la defensa de Indalecio además de elevar a definitivas, subsidiariamente se adhirió a las conclusiones modificadas por el Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos que se tuvieron como probados resultan de pruebas de cargo practicadas en el juicio oral suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24 C.E .

En relación a Indalecio, su entrega a Romualdo de una bolsita conteniendo 5 papelinas de heroína a cambio de 50 euros, la ocupación en su poder en el momento de su detención de otras 6 bolsitas conteniendo heroína y de 219 euros producto de la venta de tales sustancias y de un teléfono Sony Ericcson , así como en el registro de su domicilio de 8,105 gr. de heroína con una pureza del 12,76%, 0,779 gr. de heroína, con una pureza del 13 ,44%, 9,426 gr. de heroína, con una pureza del 44,61%, 4,508 gr. de heroína, con una pureza del 42,70% y 19 ,016 gr. de heroína, con una pureza del 40,33%, así como una báscula de precisión, se tuvieron como probados por la declaración en el plenario de Indalecio que a preguntas de su defensa manifiesta que son ciertos los hechos que se le imputan y ciertas las declaraciones prestadas con anterioridad , declaraciones prestadas en Comisaría el propio 24/08/10 (folios 10 y 11) y ratificadas en el juzgado de Instrucción (folios 62 a 64) en las que reconoce la realidad de los hechos que han sido objeto de acusación, y de los que se dio lectura en el plenario ante la negativa del acusado a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal; y en lo que se refiere al valor de las declaraciones prestadas en Instrucción por los acusados cuando se niegan a declarar o a contestar a determinadas preguntas, el derecho al silencio es un Derecho de uso actual, que se activa y puede ejercitarse en cada momento procesal, pero que no retroactúa sobre los ya transcurridos , ni tiene, por tanto, en ellos, la incidencia que pretende el que recurre. El acusado puede guardar silencio en el juicio, pero no hacer que éste se proyecte hacia atrás, con la eficacia de cancelar otras manifestaciones precedentes. Lo adquirido en el curso de la investigación forma parte definitivamente de los autos, de los que sólo podría ser expulsado formalmente por razón de ilicitud.

El resultado es que el tribunal de instancia, por el cauce regulado en el art. 730 L.E.Crim . , introdujo en el juicio, mediante lectura, la parte autenticada de la declaración sumarial del recurrente. Así, aquélla pasó correctamente a formar parte del cuadro probatorio y pudo ser tenida en cuenta por la Sala válidamente (STS 29 de diciembre de 1995 y 24 de enero de 1998 ).

La STS 926/2006, de 6 de octubre, igualmente se refiere a este problema señalando que la doctrina de esta Sala ha venido admitiendo que ante la legítima decisión del acusado de negarse a declarar en el acto del juicio, se puede proceder a dar lectura de lo declarado por aquél de forma regular en fase sumarial, por aplicación de la regla general del art. 730 LECrim . Este criterio , como muy bien exponen la combatida, ha sido confirmado por el Tribunal Constitucional (sentencia 80/2003 (LA LEY 12043/2003), de 28-abril-2003), en los siguientes términos: "lo decisivo es que las declaraciones sumariales que se consideran sean sometidas a confrontación y puedan ser contradichas por las partes, lo que tiene lugar tanto si se leen expresamente, como si a través de las preguntas formuladas se pone en evidencia y se debate su contenido".

Igualmente, la STS 30/2009 , de 20 de enero, se adscribe a esta tesis. Así dice que la jurisprudencia constitucional también se ha pronunciado acerca del valor de una declaración autoincriminatoria que no se ratifica en el acto del juicio oral. Su incorporación al material probatorio a valorar por el órgano jurisdiccional puede verificarse, como aquí sucedió, mediante el expediente que autoriza el art. 730 de la LEcrim . En tales casos , el resultado de la diligencia instructora accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria (publicidad, inmediación y contradicción) y teniendo por tanto validez para fundar la convicción del Juzgador, ya que la defensa puede así combatir el contenido de la primera declaración y el órgano judicial otorgar credibilidad al testimonio que le ofrezca mayor verosimilitud y fundar sobre él la condena (cfr. STC 284/2006 (LA LEY 115047/2006), 9 de octubre). Aclara el Tribunal Constitucional que para determinar si la declaración confesoria del imputado se ha producido en condiciones de poder ser aceptada, y basar en ella una condena penal, deben tenerse en cuenta los diversos factores concurrentes en cada caso, de entre los que cabe destacar si se hicieron al detenido las advertencias legales, si fue informado de sus Derechos y si en la declaración estuvo presente un abogado encargado de asistirle ( STC 86/1995 (LA LEY 13087/1995) , 6 de junio). Véanse también las SSTS 1541/2004, de 20 de enero ; y la 590/2004, de 6 de mayo .

Pero es que, además, el coacusado Romualdo reconoce en el plenario que las papelinas que se le ocuparon cuando fue detenido se las había comprado a Indalecio en el Náutico, y los agentes de la Policía Nacional nº NUM006 y NUM007, que presenciaron el intercambio entre Romualdo y Indalecio, manifiestan en su declaración en el juicio oral que en las proximidades del edificio de la Xunta de Galicia se juntaron Indalecio y Romualdo y pudieron observar que el primero le pasó al segundo una bolsita pequeña , recibiendo a cambio varios billetes, que Romualdo se metió la bolsita en el calcetín y al proceder a la detención le ocupan a Romualdo en el calcetín la bolsita conteniendo lo que luego se ve que eran dosis de sustancia, llevaba, además, unas pastillas en el bolsillo, ocupándole al vendedor , al cachearlo, 6 papelinas y luego en el domicilio más. Apareciendo acreditado lo encontrado en el registro, además, por el contenido del acta de entrega voluntaria obrante al folio 13 y declaración en el plenario de los agentes policiales nº NUM006, NUM007 y NUM008 que intervinieron en la misma.

La naturaleza, peso y riqueza de las sustancias intervenidas se tuvieron como probadas por el acta de recogida nº NUM009 (folio 117) e informe de análisis de la Jefa de sección de la Dependencia del Area de Sanidad de Vigo (obrante al folio 132) que no han sido impugnados, habiendo sido asumido su contenido expresamente en el plenario por las defensas de ambos acusados , y no puede olvidarse que como señala la STS nº 629/2011 de 23-06-2011 "debemos recordar la doctrina de esta Sala, SSTS 771/2010 de 23.9, 397/2011 de 24.5 , sobre los dictámenes y pericias emitidos por organismos o entidades oficiales, que dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles "prima facie" validez plena.

Igualmente en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21.5.99, se acordó (punto 2º) la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno, señalando la STS de 31.10.2002 el momento procesal en el que ha de producirse tal impugnación cuando dice que:

"... la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado , no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo así a la defensa cuando opta por sí aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas. Esta prueba, en principio cuando sea propuesta en tiempo y forma, debería ser considerada pertinente". En el mismo sentido la STS 16.4.2001 citando jurisprudencia anterior , afirma con carácter general que:

"... como se expresa en Sentencia de esta Sala 1642/2000 de 23.10, son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del estado, que, caracterizados por las condiciones de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal , a no ser que las partes hubiesen manifEstado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad de los peritos , es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será preciso la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de ésta, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida , aceptada y consentida como tal de forma implícita SSTS 1.12.95, 15.1 y 6.6.96 entre otras muchas).

Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS 127/90, 24/91 ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio, basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores, y ha sido seguido en multitud de Sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasipericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba , ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción , nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o "cuasi periciales" para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial SSTS 5.5, 30.11.95 , 23.11 y 11.11.96 )".

El valor en el mercado ilícito de las sustancias intervenidas a Indalecio, Romualdo y en el domicilio de Indalecio resulta probado por el informe de tasación obrante a los folios 138 a 142, ratificado en el plenario por el PN nº NUM006 .

Consideramos probado que las sustancias intervenidas a Indalecio las destinaba a la venta a terceros y que los 219 euros que se le intervinieron procedían de la venta de sustancias , porque así lo ha admitido él al reconocer como ciertos en el plenario los hechos de los que era acusado, además de que este hecho se inferiría de la ocupación en su poder y en su domicilio de las sustancias en cantidades de cierta importancia, sin que conste, ni se haya alegado siquiera, su condición de consumidor de las mismas , la distribución de parte de ellas en unidades aptas para la venta inmediata, así como la posesión de instrumentos útiles para el pesaje de la sustancia, como la báscula de precisión encontrada en su domicilio, y por último la prueba de un acto de venta de 5 papelinas a cambio de 50 euros realizado por el mismo.

En lo que se refiere a Romualdo, el hecho de que el 24/08/10 compró a Indalecio las 5 papelinas de heroína a cambio de 50 euros aparece reconocido por ambos en el plenario, y resulta además de la declaración de los Policías Nacionales nº NUM006 y NUM007 que presenciaron la venta y a cuyas declaraciones ya se ha hecho referencia.

El hecho de que Romualdo destinaba esas 5 papelinas de heroína , al menos en parte, a su venta a terceros se desprende, pese a considerar probado que él era consumidor de heroína, de las declaraciones prestadas en Comisaría y ratificadas en el Juzgado de Instrucción por el coimputado D. Indalecio, de las que ante su negativa a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal se dio lectura en el plenario y en las que había manifEstado: "que Romualdo hace encargos, la gente le da el dinero y después él iba a comprar para repartir las dosis con las personas que previamente le encargaron la sustancia estupefaciente, recibiendo el dinero por adelantado , pues Romualdo no tiene dinero para comprar y después venderla" y "Que Romualdo venía a pedir unas posturas de droga, siempre heroína, y decía que las iba a pedir para otra gente, desconociendo el declarante si se las vendía a otras personas , que el cogía lo que le daba el declarante y se marchaba. Que iba unas tres o cuatro veces a la semana y solía pedir cinco o seis posturas cada vez. Esto lo hacía desde hace un par de meses aproximadamente" y como señala la STS 603/2010 de 8/07/10 "Numerosas resoluciones del Tribunal Constitucional que por su notorio conocimiento excusan de la cita, pero que, a título de ejemplo, podemos aludir a la STC 68/2002, de 21 de marzo, han abordado el problema de las declaraciones inculpatorias del coimputado como prueba de cargo. Esta pacífica doctrina ha reconocido la virtualidad probatoria de las declaraciones de los coimputados , afirmando en la STC 137/1988, de 7 de julio , F. 4, que la toma en consideración de «las declaraciones de los coencausados por su participación en los mismos hechos no está prohibida por la Ley procesal, y no cabe dudar tampoco del carácter testimonial de sus manifestaciones, basadas en un conocimiento extraprocesal de tales hechos. En concreto, este Tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que la valoración de dichas declaraciones efectuadas en sentido acusatorio no vulnera el Derecho a la presunción de inocencia ( AATC 479/1986, de 4 de junio ; 293/1987, de 11 de marzo ; 343/1987, de 18 de marzo , entre otros)».

Ahora bien, la duda objetiva de credibilidad que puede derivar de la coparticipación en los hechos por el declarante no supone «per se» una tacha, sino que es simplemente un dato a tener en cuenta por el Tribunal penal al ponderar la credibilidad que le merezca, en función de los factores concurrentes, singularmente la propia personalidad de quien declara y sus relaciones con la persona a quien acusa, así como la presencia de posibles móviles de autoexculpación (en este mismo sentido, las SSTC 98/1990, de 24 de mayo, F. 2 , y 51/1995 , de 23 de febrero, F. 4). En todo caso, tal función corresponde en exclusiva a los órganos de dicha jurisdicción en los términos que derivan del propio art. 117.3 C.E. .

Más recientemente , sin embargo, se ha precisado la postura expuesta, afirmando que, tanto por la posición que ocupa el coimputado en el proceso, cuanto porque no se le exige legalmente decir verdad, su declaración constituye una prueba intrínsecamente sospechosa , no sólo por su escasa fiabilidad, derivada de la posibilidad de que en su manifestación concurran móviles espurios (entre los que presenta especial relevancia la posibilidad de autoexculpación o de reducción de la pena que se le imponga), sino porque se trata de un testimonio que sólo de forma muy limitada puede someterse a contradicción ( SSTC 68/2001, de 17 de marzo, F.5 ; y 2/2002, de 14 de enero, F. 6).

Por tal razón, continúa razonando el TC, cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado , se hace necesario recordar la doctrina de este Tribunal conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad sino que puede callar total o parcialmente ( STC 129/1996, de 9 de julio ; en sentido similar STC 197/1995, de 21 de diciembre ) , en virtud de los Derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE, y que son garantías instrumentales del más amplio Derecho a la defensa ( SSTC 29/1995, de 6 de febrero, 197/1995 , de 21 de diciembre ; en este sentido, además, STEDH de 25 de febrero de 1993, caso Funke c. Francia, § 44). Con fundamento en lo anterior, hemos entendido, añade el TC, que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando , siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas ( S.S.T.C. 153/1997, de 29 de septiembre, F. 6 ; y 49/1998, de 2 de marzo, F. 5). En consecuencia, y a la vista de los condicionamientos que afectan al coimputado, en la ST.C. 115/1998 , de 1 de junio, F. 5, dijimos que «el umbral mínimo que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia».

Con respecto a lo que constituya esa mínima corroboración, hemos advertido también ( S.T.C. 182/2001, de 17 de septiembre, F. 7) que en sede constitucional no nos es posible exigir una corroboración plena, pues determinar si unas pruebas o datos corroboran plenamente una declaración implica necesariamente una valoración de tales datos o pruebas que nos está vedada , ni tampoco hemos ofrecido una definición de lo que haya de entenderse por corroboración, más allá de la idea de que la veracidad de la declaración de un coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso.

Por su parte , la consolidada doctrina de este Tribunal Supremo sobre la materia se expresa también en múltiples precedentes jurisprudenciales, como es el que se recoge en la Sentencia de esta Sala de 23 de abril de 2.002, donde señalábamos que los coacusados son, en todo caso, protagonistas del hecho penal y pueden dar razón de lo sucedido con el evidente riesgo de ser su declaración parcial o interesada. Sin embargo, el enjuiciamiento penal no debe prescindir, en su tarea de fijar o establecer el hecho histórico, de ninguna aportación de conocimiento, y ha de asumir ese riesgo mediante un examen crítico y cauteloso de sus declaraciones , que corresponde a los Tribunales de instancia realizar ponderando las condiciones de edad, psíquicas y de carácter de los dePonentes, sus relaciones con el coimputado, investigando motivaciones y posibles influencias o manipulaciones, contrastando con datos objetivos la veracidad y exactitud de sus declaraciones, sin desdeñar, finalmente, la persistencia y versatilidad de la narración y los detalles o circunstancias que ofrezca. Estos factores para la apreciación de la prueba , y otros muchos inaprensibles que nacen de la inmediación judicial, explican que el Tribunal de Casación no pueda juzgar con fundamento sobre su fiabilidad, a no ser que exista una patente contradicción con elementos objetivos acreditados o se hallen en abierta desarmonía con las normas de la lógica que suele regir los actos del hombre o con las pautas de experiencia. La credibilidad del coimputado, salvando estos supuestos excepcionales, es un tema de valoración o de apreciación probatoria, y , como tal, fuera del campo de la presunción de inocencia y de un eventual control casacional.

La esencia de la cuestión radica, en definitiva, en la credibilidad que deba otorgarse al coimputado por el Tribunal Sentenciador, que deberá ponderarla en función a las concretas circunstancias aledañas al hecho, debiendo valorar cuidosa y prudentemente las declaraciones de aquél de modo que se asegure en lo racionalmente posible la ausencia de incredibilidad subjetiva del coimputado que incrimina a otro coacusado, descartándose que esta declaración inculpatoria pueda obedecer a móviles de autoexculpación , obtención de ventajas procesales, o bien a motivaciones espurias como el resentimiento, la venganza , la obediencia o similares razones. Y, junto a ello la ponderación de la credibilidad debe tener en cuenta también factores como la persistencia en la incriminación y la ausencia de contradicciones que, de existir, pudieran generar una duda razonable respecto a la veracidad de coimputado declarante.

Es cierto que la doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia (véanse SSTC de 29 de septiembre de 1.997, 2 de marzo de 1.998 y 1 de junio de 1.998 ) viene demandando la concurrencia de datos objetivos que avalen la credibilidad de las declaraciones del coimputado, habiendo señalado que la declaración incriminatoria de éste carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única , no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas, doctrina ésta que ha sido reiterada por esta Sala Segunda en Sentencias de 13 de julio de 1.998, y 14 y 26 de julio de 1.999, entre otras.

No obstante, este criterio ha sido matizado en dos vertientes. Por un lado, en el sentido de que no es exigible una corroboración absoluta , sino que es suficiente con una mínima corroboración, entendiendo este término no en el sentido de otras pruebas adicionales, sino de elementos objetivos, externos a la propia declaración del coimputado, que avalen la credibilidad de ésta, que puede continuar siendo, a la postre, la única prueba de cargo en sentido propio (véase STS de 17 de octubre de 2.001 ).

Y, por otra parte , que esa exigencia de elementos corroboradores "debe aplicarse a aquellos supuestos en los que la incriminación del coimputado se produce en las diligencias sumariales y no en el acto del Juicio Oral" , según subrayan las SS.TS de 3 y 16 de julio de 2.001 con cita de las de 27 de noviembre y 13 de julio de 1.998 y 14 y 26 de julio de 1.999 ."

Y en el presente caso, la declaración prestada por Indalecio aparece corroborada por la prestada por los agentes de la Policía Nacional nº NUM006 y NUM007 en el plenario, en que manifiestan que estaban en Elduayen, al lado del comedor social, y vieron como el acusado Romualdo recaudaba dinero y oyeron como a alguna de esas personas les decía que tenían que esperar, que iba a pillar y luego ya les daba lo que les correspondía, le dieron billetes y monedas, montó en un mercedes y los paró la Policía Local , que luego les dijeron (los agentes de la Policía Local) que lo cachearon y llevaba bastante dinero en billetes pequeños. Así como por la declaración del Policía Local nº NUM010 que declara que pararon un mercedes por una infracción de tráfico, hicieron un parcheo del coche, luego paró un vehículo camuflado, se identificaron como Policías Nacionales y ellos les dijeron que no llevaban encima nada raro salvo bastante dinero en billetes pequeños, lo que les había llamado la atención.

Además hay que tener en consideración que Romualdo en el plenario manifiesta que supone que Indalecio sabía para qué era la sustancia, y aunque en ese acto afirma que lo compró para repartir con los 3 con los que iba a fumar y que le pagó a Indalecio 50 euros que juntaron entre los 3 en billetes, su declaración resulta completamente increíble por la falta de coherencia interna y en relación con lo declarado anteriormente que contradice totalmente. Así, el agente de la PN NUM006 dice en el plenario que Romualdo les dice que las 5 papelinas que se le ocupan eran, en su totalidad , para su consumo; en su declaración en instrucción, en relación a la cual se le preguntó en el plenario, sin que acertara a dar una explicación de la contradicción con lo manifEstado en el juicio oral, dice que le dio 50 euros a Balbuena que lo fue a buscar a la Puerta del Sol, al comedor social, a cambio de las 5 bolsitas , para consumir los dos, y que se las dio antes de llegar a la Plaza de la Estrella (lo que aparece también desvirtuado por la declaración del agente de la Policía Local nº NUM010, que dice que cuando lo interceptan no llevaba nada raro encima, salvo el dinero en billetes pequeños).

Se considera acreditado que el acusado Indalecio colaboró activamente con la justicia, reconociendo los hechos ya de forma espontánea en el momento de su detención, en Comisaría , en el Juzgado de Instrucción y en el plenario, manifestando que poseía más sustancias estupefacientes en su domicilio, autorizando y facilitando el registro del mismo y proporcionando los datos de la persona que manifestó que le suministraba las sustancias , por la declaración de los agentes de la Policía Nacional nº NUM006, NUM007 y NUM008 y acta de entrega voluntaria obrante al folio 13, así como por el contenido de sus declaraciones.

Consideramos probado que el acusado Romualdo había sido diagnosticado de trastorno de dependencia a heroína, porque así consta en el informe forense obrante a los folios 107 y 108, ratificado en el plenario , y en el propio informe de Cedro de 11/07/11 aportado por su defensa, del que también, junto con lo manifEstado por él al forense y que se recoge tanto en el informe forense de 16/09/10, como en el de 25/08/10 (folio 57), día posterior a la detención, se desprende que en el momento de los hechos estaba sometido a tratamiento con metadona , si bien continuaba consumiendo heroína de forma repetida pero no diariamente, conclusión que corrobora el informe analítico de pelo al que se hace mención en el informe forense obrante al folio 107 y 108, que habla de consumo repetido de opiáceos, metadona y cocaína en los 2 - 3 meses anteriores a la recogida del mechón (25/08/10), y por lo manifEstado por el propio Sr. Romualdo, que tanto en Instrucción como en el plenario manifiesta que estaba a tratamiento con metadona, pero consumía aunque no todos los días , indicando que consumía los martes porque el lunes le hacían la analítica y le daba tiempo a limpiar.

SEGUNDO. - Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del CP, del que resultan responsables criminalmente como coautores, art. 27 y 28 de la norma citada, D. Indalecio y D. Romualdo . En relación con Santiago su autoría resulta de la posesión de la droga incautada en su domicilio con destino a la venta a terceros y por el acto concreto de venta a Romualdo que se ha tenido como probado; y respecto de Romualdo , por cuanto la droga que adquirió a Indalecio se ha tenido como probado que la destinaba, al menos en parte, a la venta a terceros.

TERCERO.- En la ejecución del delito concurre en Indalecio la atenuante analógica de confesión del art. 21.4º en relación con el art. 21.7º del CP ., en la Sentencia del TS de 25/01/2000 se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que son los siguientes: "1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad , agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla. 6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él , habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra el procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS. 21.3.97, 11.6.2001 ). Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación, necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005, con cita en las Sentencias 20.12.83 , 15.3.89, 30.3.90, 31.1.95, 27.9.96, 7.2.98, 13.7.98 y 19.10.2005)." ; y en relación a la concurrencia de la atenuante analógica 21.6 (hoy 21.7º) en relación con la 21.4 C.P., como señala la STS de 23/11/06, "se ha acogido por esta Sala (STS. 10.03.2004 ), como circunstancia atenuante analógica la realización de actos de colaboración con los fines de la Justicia , cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado -esto es , cuando falta el requisito cronológico- ( SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99 ). Ahora bien , en estos casos debe exigirse que la aportación de datos por el recurrente haya sido relevante para la restauración del orden jurídico alterado por el delito ( S.S.T.S.. 1.2.2005 ))". Y como señala la STS 801/2010 de 23 de septiembre : "Acudir a la atenuación analógica con una fórmula que, aunque en ocasiones ha sido reprobada (Sentencia de 18-10- 1999), puede ser admitida en supuestos excepcionales cuando la confesión va seguida de una colaboración relevante ( Sentencia 929/1998, de 13 de julio ) o buscar, basándose en esa confesión, el amparo del art. 21.5º (donde , en todo caso, difícilmente encaja esa colaboración), exige que se hayan derivado ciertos beneficios objetivos para la averiguación de la implicación de otras personas, que no se hubiesen alcanzado sin esa revelación". En el presente caso aunque el Sr. Indalecio acepta su responsabilidad cuando lo han sorprendido realizando un pase de 5 papelinas y se ocupan en su poder otras 6, ya de forma espontánea, en el momento de su detención, indica que en su domicilio tiene más cantidades de sustancias estupefacientes, autoriza el registro del mismo y muestra a los agentes los lugares concretos en que guarda las sustancias, proporcionando además los datos que permiten la identificación de la persona que afirma que le proporciona la droga , aportando por todo ello datos que se consideran relevantes.

En relación con Romualdo concurre en la ejecución del delito la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2º del CP . La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha sintetizado adecuadamente la incidencia o relevancia penal de la drogadicción. Así de las Sentencias de 21 de marzo de 1997, 25 de noviembre de 1998, 2, 19 y 23 de junio y 14 de julio de 1999, 18 de enero y 30 de octubre de 2000 , entre otras, cabe inferir que esta relevancia presenta tres posibilidades:

a) Eximente por intoxicación plena. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el nº 2 del art. 20 CP y se refiere a quien se halle en Estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión , o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere, pues, que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos casos, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión. Señalándose en la Sentencia del TS de 14 de julio de 1999 que podrá apreciarse la eximente completa en supuestos de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto agente que elimine totalmente sus facultades de inhibición.

b).- Eximente incompleta de drogadicción. Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo , aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuestos en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión está sensiblemente disminuida o alterada ( STS de 22 de mayo de 1998 ). Es decir, como señalan las Sentencias del TS de 13 de julio y 18 de noviembre de 1999, se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante. Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y, concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias , psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( S.T.S. de 14 de julio de 1999 ).

Y la Sentencia del TS de 26 de marzo de 1997 aprecia la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga , sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.

c).- Atenuante por drogadicción. El art. 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el nº 2 del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La Sentencia del TS de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito , de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

Es asimismo doctrina reiterada de la Sala 2ª del TS -cfr. SST.S. de 27 de septiembre de 1999, 5 de mayo de 1998, 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo de 1995 -, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues , solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes.

En el presente caso en que del informe forense e informe de Cedro aportado se desprende que el mencionado acusado es adicto a heroína y al menos desde el año 1999, adicción que por la propia naturaleza de esta sustancia (pertenencia a la categoría que se ha dado en llamar drogas duras) y la antigüedad en el consumo, permite inferir la alteración en algún modo de las facultades volitivas, lo que corrobora el informe forense al hablar de trastorno de dependencia de heroína. El tipo de delito cometido pertenece por lo demás al grupo de lo que la jurisprudencia ha denominado delincuencia funcional, caracterizado porque el delito tiene como finalidad allegar medios económicos que sufraguen total o parcialmente los gastos del propio consumo.

La adicción a la heroína y la relación causal de ésta con el delito cometido conllevan la apreciación de la atenuante, y sin que pueda apreciarse ni la eximente completa, ni la incompleta de drogadicción , pues no se ha acreditado que cuando cometió el hecho estuviera en Estado de síndrome de abstinencia, ni sufriera alguna causa deficitaria del psiquismo asociada a la drogodependencia, no pudiendo olvidarse que el propio acusado manifiesta, y así resulta además del informe de Cedro, que se encontraba en la fecha de los hechos sometido a tratamiento con metadona y que no consumía heroína diariamente, de donde se infiere una menor intensidad en la adicción que determina que no pueda apreciarse más que la atenuante simple.

CUARTO.- Respecto de la determinación de la pena , en atención al padecimiento de drogadicción del acusado Romualdo, que supone una mayor dificultad para que éste observe un comportamiento adecuado a la norma, y atendiendo a la cantidad de droga adquirida por él y destinada, en parte, a la venta, se impondrá la pena de prisión en su extensión mínima de 3 años, y multa de 137 ,72 euros (tanto del valor de la sustancia intervenida). Respecto de Indalecio, considerando la concurrencia de una circunstancia atenuante y la petición del Ministerio Fiscal, se impone la pena de prisión en su extensión mínima de 3 años , multa de 3.822 euros (tanto del valor de la sustancia intervenida).

En ambos casos como accesoria la de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP ).

Se acuerda la destrucción de la droga incautada por ser un bien de ilícito comercio ( STS 418/2001 de 12 de marzo ) y el comiso del dinero intervenido a los acusados.

QUINTO.- Las costas por lo dispuesto en el art. 123 del C.P . han de ser impuestas a los acusados por mitad e iguales partes.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Indalecio y a Romualdo como autores y responsables criminales de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y concurriendo en el acusado Indalecio la atenuante analógica de confesión y en Romualdo la atenuante de drogadicción , a las penas de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a cada uno de ellos y a Indalecio, además, multa de 3.833 euros y a Romualdo multa de 137,72 euros y al abono de las costas procesales por mitad e iguales partes.

Se acuerda la destrucción de las sustancias intervenidas y el comiso del dinero intervenido a los acusados.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta será de abono a los acusados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por abogado y procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así , por esta nuestra sentencia , de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.