Sentencia Penal Nº 55/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 41/2011 de 29 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00055/2011

Rollo Núm. ....................41/11.-

Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-

Juicio Rápido Núm. ..........1120/10.-

SENTENCIA NÚM. 55

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS

En la Ciudad de Toledo, a 29 de junio de dos mil once.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 41/2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, por un delito de seguridad vial, en el Procedimiento juicio rápido núm. 1120/10 DUD 76/2010 del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Ocaña, en el que han actuado, como apelante Ignacio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr Vaquero Delgado y defendido por la Letrado Sra. López González, y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 15 de marzo de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo condenar y condeno a Ignacio , como autor penalmente responsable de un delito contra la seguridad vial previsto y penado por el art. 379.2 del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por un tiempo de un año y un día.

Que debo condenar y condeno a Ignacio como autor penalmente responsable de un delito contra la seguridad vial del art. 383 del CP , sin la concurrencia de la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y un año y un día de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores.

Todo ello con imposición al condenado de las costas causadas en este procedimiento.

Para el cumplimiento en su caso de la pena de prisión impuesta será de abono el periodo de tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa.".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Ignacio , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes; formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

Hechos

Se acepta y reproduce el Hecho Probado de la sentencia recurrida.

ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que sobre las 6:00 horas del día 29 de agosto de 2010, en acusado Ignacio , carente de antecedentes penales, tras haber ingerido con anterioridad bebidas alcohólicas en cantidad suficiente como para mermar notablemente sus normales aptitudes para el correcto manejo de vehículo a motor, circulaba con su vehículo matrícula ....-DYC por la calle que accede de la Travesía a la Plaza Mayor de Ocaña y que tiene restringida la circulación a vehículos, por lo que los agentes de la Guardia Civil proceden a seguir el vehículo por la Travesía de Ocaña. Cuando el conductor detiene el vehículo se somete voluntariamente a realizar las pruebas de detección alcohólica con el aparato manual de aproximación sobre las 6:00 horas arrojando un resultado positivo. A continuación los Agentes se trasladan a dependencias del Destacamento de tráfico de Ocaña tras requerir al acusado para realizar las pruebas de detección alcohólica con el aparato de precisión. Requerido el acusado, previa información de las consecuencias penales de la negativa a someterse a dicha pruebas e informado de sus derechos, el acusado de forma intencionada no realiza las pruebas correctamente resultando los diversos intentos fallidos.

El acusado presentaba agotamiento, cansancio, sopor, conjuntiva enrojecida, ojos brillantes, sudoroso, habla pastosa, halitosis fuerte de cerca y notoria a distancia y movimiento oscilante de la verticalidad del cuerpo.-

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por el condenado por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para comprobar la tasa de alcoholemia, alegando como motivos de recurso, error en la valoración de la prueba y violación del art. 383 del CP .

El recurrente sólo recurre la condena por el art. 383 del CP por entender que, o bien se le condena por el art. 379 , puesto que aceptó la prueba realizada con aparato de aproximación, que dio un resultado positivo de 0Ž86 mg por litro de aire espirado, o se le condena por negarse a realizar la prueba, pero incurre en el bis in idem la sentencia que, después de haber soplado le condena por los dos delitos, es como si hubiera practicado la prueba del etilómetro de precisión y luego se negara a que le sacaran sangre para corroborar dichos resultados.

Alega además que no fue informado de sus derechos según la exigencia jurisprudencial (informarse de la posible pena privativa de libertad) o que no entendió esos derechos y requerimientos dada su situación.

Nos interesa más la posible vulneración del principio non bis in idem puesto que de estimarse, sobrarían las consideraciones sobre la prueba de información de derechos.

Y seguimos los razonamientos de las SS.A.P. Madrid de 9 de abril de 2010 , 24 de marzo de 2010 , 23 de marzo de 2010 , Valencia de 18 de marzo de 2010 , etc.

Extractamos parte de la Fundamentación Jurídica de la última sentencia citada:

" No existe ningún tipo de discusión respecto al bien jurídico protegido en el art. 379.2 del Código Penal EDL 1995/16398 : la seguridad del tráfico. Mayor detenimiento, sin embargo, se exige al estudiar el bien jurídico protegido por el art. 383 del Código Penal EDL 1995/16398 :

El art. 383 está ubicado en el Capítulo Cuarto, bajo la rúbrica "De los delitos contra la seguridad vial", por lo que no cabe duda que dicha ubicación determina, por lo menos, que uno de los bienes jurídicos protegidos en el concreto precepto penal es la seguridad del tráfico, con independencia de que también pueda proteger otros bienes jurídicos;

Debe también destacarse la voluntad del legislador de regular esta específica conducta de desobediencia, dentro de este Título de delitos contra la seguridad del tráfico y su evidente decisión de no ubicar su tipificación en el tipo genérico de desobediencia, establecido en el art. 556 del Código Penal EDL 1995/16398 , ahora reforzado por la específica consignación de su autonomía en el Preámbulo de la Ley 15/2007 ;

La misma redacción del precepto está dirigida a comprobar una posible conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas, al exigir en la descripción típica de la acción, el "negarse a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículo anteriores", es decir, el art. 379.2 CP EDL 1995/16398 , uno de los tipos básicos de los delitos contra la seguridad del tráfico;

El nuevo art. 383 CP EDL 1995/16398 impone al conductor que se negare a someterse a las pruebas, penas autónomas, sin remitirse, como el anterior art. 380 , a las del delito de desobediencia, estimando que tal negativa agrava la culpabilidad, pues le señala una pena exclusiva de prisión -en grado superior por cierto a la del art. 379.2 , sin la alternativa más liviana de la multa y trabajos en beneficio de la comunidad-, añadiendo en todo caso la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años;

Incluso admitiendo que el principio de autoridad es un bien jurídico protegido en el tipo del art. 383 CP EDL 1995/16398 , bien de carácter principal , bien de carácter secundario, en una interpretación democrática del principio de autoridad, ésta no debe tener una especial protección por la sola consideración de autoridad, sino que el objeto de la protección deben ser las condiciones en que la autoridad y sus agentes realizan las funciones que les encomienda la sociedad, prohibiendo aquellas conductas que las dificulten. "

" "Debe resaltarse que la conducción bajo la influencia de las drogas o del alcohol no sólo constituye un comportamiento delictivo autónomo, sino también una forma de comportamiento imprudente que puede lesionar la vida y la integridad física de las personas. La obligación de someterse a las pruebas referidas en el art. 380 no pretende únicamente la detección y evitación de una conducta peligrosa, sino que se dirige instrumentalmente también a la detección y evitación de la comisión de homicidios y lesiones imprudentes" ( STC 161/1997 . FJ 13º).

Por todo ello, a la vista del contenido de ambas sentencias, se desprende que el anterior art. 380 y el nuevo 383 del CP EDL 1995/16398 , con independencia de que también puedan proteger el llamado principio de autoridad, fundamentalmente están destinados a proteger la seguridad del tráfico. Incluso, en la mayor parte de las conductas de negación al sometimiento a la prueba requerida no está presente el enfrentamiento doloso a una orden recibida, ni la conciencia de desconocer la autoridad de quien dimana, sino el deseo de no ser privado de una eventual coartada en la futura defensa o de no facilitar la prueba de la transgresión.

C) "non bis in idem".

Se hace preciso, por lo tanto, estudiar si la aplicación simultánea de dichos preceptos es ajustada a derecho o infringe el principio non bis in ídem.

El Tribunal Constitucional en las dos referidas sentencias no se pronuncia al respecto, considerando que es una cuestión de legalidad ordinaria, que corresponde resolver a los tribunales ordinarios en cada caso concreto: "cuestión distinta es la de determinar si este tipo de delitos (artículo 380 Código Penal EDL 1995/16398 ) debe ser aplicado cuando existen indicios de conducción bajo dichos efectos (drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas) o como medida de prevención general, aunque esta es la cuestión de legalidad ordinaria en la que este tribunal no ha entrado en la mencionada STC 161/1997 " ( STC 243/1997 FJ 5º).

Una vez alcanzada la conclusión de que los artículos 379.2 y 383 del Código Penal EDL 1995/16398 q protegen el bien jurídico de la seguridad del tráfico, no cabe duda que la condena por ambos delitos supondría una vulneración del principio non bis in ídem, como también lo entienden otras Secciones de diversas Audiencias Provinciales, como la Cuarta de Valencia, la Diecisiete de Madrid (Sentencia 339/08 ), la Octava de Cádiz (Sentencia 25/08), la Segunda de las Palmas ( Sentencia 220/00 ), la Dieciséis de Madrid ( Sentencia 304/00 ), o la Primera de Santa Cruz de Tenerife ( Sentencias 809 y 1089/00 ).

Como argumenta la Diecisiete de Madrid, "la negativa del conductor a someterse a la prueba de alcoholemia no supone una nueva situación de riesgo, poniendo en un nuevo peligro la seguridad del tráfico, ya que ésta se habría producido con anterioridad, cuando de hecho el conductor acusado supuestamente estaba circulando inadecuadamente conduciendo bajo influencia de bebidas alcohólicas, lo que no puede dejarse de tener en cuenta para poder delimitar y calificar la conducta enjuiciada y reprochable penalmente.

Debe tenerse en cuenta que precisamente el artículo 383 describe el tipo exigiendo que la negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas se produzca "para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior", es decir, para comprobar el delito de riesgo consistente en la conducción de bebidas bajo influencia bebidas alcohólicas, es decir, para comprobar un riesgo ya producido.".

Aún es más, son posibles las siguientes alternativas, según la doctrina de diversos Tribunales, incluido nuestro Tribunal Supremo:

a) Considerar sólo cometido el delito del art. 379.2 cuando la prueba de la intoxicación se fundamente suficientemente en otros medios que hagan intrascendente la determinación de la tasa de alcohol.

"Se deduce de la íntima relación entre ambos preceptos que si los signos externos constituyen por si solos prueba suficiente para acreditar la influencia del alcohol en la conducción, la negativa a la práctica de la prueba de alcoholemia no puede integrar el delito previsto en el artículo 383 que venimos examinando, pues, en tal caso, dicha prueba deviene absolutamente innecesaria para comprobar o acreditar tal extremo.

En conclusión, en aquellos casos en que el acusado es condenado como responsable de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, en base a que las pruebas existentes -prescindiendo de la alcoholemia- son más que suficientes para destruir el principio de presunción de inocencia, es obligado excluir el delito de desobediencia, pues en ese caso la prueba de alcoholemia no estaría justificada ni ordenada a la determinación de la influencia del alcohol en la conducción y, consecuentemente, la negativa a su práctica no puede constituir el delito previsto en dicho artículo 383", según redacta la Sentencia 25/2008 de la Audiencia Provincial de Cádiz sección octava ;

b) Considerar sólo cometido el delito del art. 383 cuando la negativa no subsiga a dato alguno relevante de la influencia de la intoxicación (piénsese en controles rutinarios sin otras evidencias de la irregular conducción o de la influencia tóxica); y

c) Considerar que los hechos son susceptibles de ser calificados con arreglo a los dos preceptos del art. 379.2 y 383 del Código Penal EDL 1995/16398 q , en cuyo supuesto habrá de estarse a las reglas generales del Código Penal EDL 1995/16398 , en particular a lo que se establece en el apartado E) de este fundamento relativo a la punición. "

SEGUNDO: Que en el presente caso optamos por la primera alternativa, puesto que el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas ya estaba probado por otros medios, como son, el alcohómetro manual de aproximación, que como recoge la sentencia en la Fundamentación Jurídica arrojó un resultado de 0Ž80 mg de alcohol por litro de aire espirado, la testifical de los Agentes de Policía que reiteraron el atestado relativo a sintomatología del acusado en el momento de la detención y se sometieron a contrainterrogatorio, y en definitiva, que la negativa a practicar la prueba del alcohómetro de precisión no fue tajante, sino fallida, aunque como recoge la sentencia recurrida, fallida a propósito.

TERCERO: Que procede declarar de oficio las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso formulado por la representación procesal de Ignacio contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Toledo, dictada en Juicio Rápido 1120/10, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de ABSOLVER al acusado Ignacio del delito contra la seguridad vial de negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de la tasa de alcoholemia, manteniendo la condena por el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y declarando de oficio las costas del recurso, reduciendo a la mitad las costas del juicio.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA. Doy fe.- En Toledo a 13 de julio de 2011