Sentencia Penal Nº 55/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 160/2011 de 15 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00055/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 de PONTEVEDRA

22545E08

Domicilio: ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Telf: 986805137/36/38/39

Fax: 986805132

Modelo: 213100

N.I.G.: 36038 51 2 2010 0004718

ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000160 /2011-M

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 3 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000409 /2010

RECURRENTE: CD NOSTRUM, Calixto

Procurador/a: LUIS RAMON VALDES ALBILLO, PEDRO ANDRES BARRAL VILA

Letrado/a: ANTONIO CALVAR CARBALLO, DAVID TORRES PADIN

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL FISCAL, AFYVE , Eladio , Felipe , Hipolito

Procurador/a: , LUIS ANGEL ABALO ALVAREZ , MARIA LUISA RENDO COUTO , LUIS RAMON VALDES ALBILLO , MARIA LUISA RENDO COUTO

Letrado/a: , ROSA ELVIRA FUENTES MACIA , CARMEN VENTOSO BLANCO , ANTONIO CALVAR CARBALLO ,

S E N T E N C I A

En Pontevedra, a quince de Marzo de dos mil doce.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA y las Magistradas DÑA. NÉLIDA CID GUEDE Y DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR, las actuaciones del recurso de apelación RP Nº 160/11 seguidas como consecuencia del formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pontevedra en el PA 409/10, contra la propiedad intelectual y en el que es parte como apelante Calixto y el apelante adherido CD NO STRUM ambos representados por los Procuradores Sres. PEDRO ANDRÉS BARRAL VILA Y LUIS RAMÓN VALDÉS ALBILLO, respectivamente, y asistidos de los Letrados Sres. DAVID TORRES PADIN Y ANTONIO CALVAR CARBALLO, y como parte apelada AFYVE, Don. Eladio , Don. Felipe , Don. Hipolito y el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. NÉLIDA CID GUEDE, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Pontevedra dictó sentencia, con fecha 26.04.11 en la que constan como hechos probados los siguientes: "Probado y así se declara que en el mes de agosto de 2002 se tuvo conocimiento de que por parte del acusado, Calixto , mayor de edad como administrador único de CD NOSTRUM SL, entidad propietaria del establecimiento abierto al público en la calle Alejandro Cerecedo número 8 de la localidad de Villagarcía de Arosa denominado "CD Manía" estaba procediendo a hacer copias de CD'S, fonogramas y a la venta de los mismos, a sabiendas de que carecía de la preceptiva autorización de la entidad titular de los derechos de explotación comercial de aquellos.

Efectuada diligencia de entrada y registro en el establecimiento abierto al público denominado "CD Manía" el día dieciséis de octubre de 2002 se halló:

-fotocopias de carátulas en color efectuadas sin la Preceptiva autorización y destinados a su venta, así como una guillotina destinada a cortar el papel en el que se imprimían las mismas.

-66 CD,s que resultaban, ser copias no autorizadas de juegos para PC destinadas a su venta.

-47 CD,s que resultaban ser copias no autorizadas de juegos pare PC destinadas a su venta.

-49 CD,s musicales de diversos autores y productores que resultaban ser copias no autorizadas por los mismos y destinados a su venta ilícita.

-4 carpetas que contenían listados de autores para efectuar su reprodución no autorizada y posterior venta.

-una CPU con número, de serie 013884927 con grabadora CD, lector de CD y disquetera 3 œ y 5 CPU sin número de serie con

grabadora de CD, lector de CD v disquetera de 3 œ de los cuales se empleaban pare la reproducción no autorizada de los fonogramas que posteriormente se vendían al público._

El establecimiento "CD Mania" pertenece a la mercantil "CD Nostrum SL" participada al 50% por los acusados Calixto , nacido en Portugal el uno de noviembre de 1967, del que no constan antecedentes penales, y Felipe , respecto del que no consta que interviniera en la gestión y dirección del negocio. Al frente de la tienda estaba un empleado, sin capacidad de decisión en el negocio, Eladio , nacido el trece de marzo de 1983 del que no constan antecedentes Penales.

Las referidas fotocopias se realizaban con la máquina fotocopiadora Canon OLC 350, con número de serie URW-03655 (entregada en depósito a sus propietarios), en tanto que las

copias de los CD,s se realizaban con seis ordenadores que fueron intervenidos, asi come sus discos duros, todos ellos tipo IDE, marca Seagate con número de serie 5FB4FJPH, 7EC082XT, 3FG1DLYC, 3FG1CF09 Y 5FB2S1S9, en los que se

encontraban almacenados 4.169 títulos de discos musicales de

los que 4.085 corresponden a Los socios be "PROMUSICAE", causando a sus asociados un perjuicio be 11.389,95 euros.

Efectuada diligencia de entrada y registro en el domicilio de Hipolito el día 16 de octubre de 2002 se halló:

-Una Cpu marca LG con número de serie 020712-779 con lector de CD, grabador de CD y disquetera de 3 œ que el acusado empleaba para su ilícita actividad, y en cuyos archivos se encontraban almacenados 4.539 títulos de discos musicales, de los que 3.835 corresponden a los socios de "PROMISUCAE" causando a sus asociados un perjuicio de 12.132,45 euros.

-una grabadora de CD marca Philips con número de serie

OBD 0008967 que el acusado empleaba para su ilícita actividad.

-Listados de música que el acusado empleaba para su lícita actividad.

-48 copias de fonogramas musicales destinados a su venta.

-fotocopias de carátulas de los originales de dichos fonogramas, destinados a su venta.

-230 CD,s de música en formato MP-3.

-Cinco disquetes con listados de discos, carátulas y aves.

-19 CD,s de música y programas.

-195 estuches vacios de CD's.

No consta acreditado que dicho material fuera utilizado por el referido acusado para la reproducción pública de discos musicales".

SEGUNDO .- Dicha sentencia contiene el FALLO que literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Calixto como autor penalmente responsable de un delito contra la propiedad intelectual ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses multa a razón de cuatro euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria, del artículo 53 del Código penal en caso de impago, v al cese de la actividad ilícita de reproducción de discos v la prohibición de reanudarla, la retirada y destrucción de las copias v la retirada del comercio e inutilización de los equipos informáticos y demás material intervenido. Con imposición de una cuarta parte de _las costas. Y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a AFYVE con la responsabilidad

civil subsidiaria de CD NOSTRUM SL en 11.389,95 euros.

Y debo ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a Hipolito , Felipe y a Eladio de los hechos de los que se les acusaba, declarando de oficio las tres cuartas-partes de las costas".

TERCERO .- Por Calixto y otro, se formuló recurso de apelación, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez recibidas, se acordó la no celebración de la vista para la resolución del recurso, al no estimarse necesaria.

Hechos

Se acepta, a efectos formales, el relato fáctico de la Sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que condena a Calixto , como autor responsable de un delito contra la propiedad intelectual, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad CD NOSTRUM SL. y que absuelve a Hipolito , Felipe y Eladio , se interpone Recurso de Apelación: a) por la representación procesal de CD Nostrum SL. que solicita la absolución del condenado, por no ser el autor de los hechos o, en su caso, por prescripción y de la responsable civil y b) Por vía adhesiva por la representación del condenado, Calixto que interesa, igualmente, la absolución, subsidiariamente que se declaren prescritos los hechos y, en todo caso, que se deje sin efecto la destrucción o inutilización de los equipos informáticos y material intervenidos y se acuerde su venta en pública subasta.

SEGUNDO.- La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a Calixto , como autor responsable de un delito contra la propiedad intelectual y establece la responsabilidad civil directa y principal del condenado y subsidiaria de la sociedad CD NOSTRUM SL. y, la vista de las alegaciones que se efectúan por la representación de la entidad CD NOSTRUM SL., debemos señalar que la misma, respecto de la que se declara la responsabilidad civil subsidiaria en Sentencia, carece de legitimación para impugnar la condena penal de Calixto conforme reiterada doctrina de los Tribunales Constitucional y Supremo, reflejada, entre otras que establece que el responsable civil subsidiario tiene delimitada su actuación al área puramente indemnizatoria, sin que le sea posible alegar en su defensa cuestiones de descargo penales, porque desde su posición procesal de responsable civil subsidiario no se pueden hacer más alegaciones que las referidas al fundamento de la responsabilidad que se le atribuye y reclama 8 Sentencias Dl TS de 13 de noviembre de 1.996 y 7 de junio de 2000 , 15 de junio de 2001 , Auto de 13 de febrero de 2004 , del TC de 13 de mayo de 1.988 , entre otras), lo que encuentra su fundamento en que el derecho a impugnar la sentencia en lo que se refiere a la autoría, culpa y responsabilidad penal del denunciado, es un derecho individual intransferible, no pudiendo ser asumido por terceros, por cuanto se incidiría en el campo de la defensa ajena. Además, dicha tesis, tiene su apoyo en los arts. 651 y 562 de la LECrim ., en cuanto respecto a los terceros civilmente responsables, dispone que la comunicación de la causa se hace para que puedan debatir únicamente las cuestiones referidas a la responsabilidad civil e, igualmente, el art 854 de la LECrim , al regular el Recurso de Casación, establece que "Los actores civiles no podrán interponer el recurso sino en cuanto pueda afectar a las restituciones, reparaciones e indemnizaciones que hayan reclamado".

En su consecuencia, respecto de la impugnación principal de la recurrente, que se refiere a la valoración de la prueba que ha establecido la responsabilidad penal del asegurado, y a la indebida aplicación del art. 621 C.P ., no procede ni siquiera entrar en el análisis de la cuestión, al no estar legitimada la responsable civil subsidiaria, lo que llevaría a la desestimación del recurso formulado sin entrar a conocer del fondo del mismo.

No obstante, ni se evidencian los errores en la valoración de la prueba denunciados ni es de apreciación la prescripción invocada, y que, indudablemente sería cuestión principal a resolver con carácter previo, que opera no solo por el transcurso de un determinado lapso de tiempo, sino concurriendo la inactividad persecutoria traducida en una total inactividad procesal, desde la comisión del hecho punible, hasta que el procedimiento se dirija contra el culpable o que se produzca la paralización a la que se refiere el art 132 del CP . , sin perjuicio que el excesivo transcurso del tiempo invertido en la tramitación de la causa, permita la apreciación, como se hace en la resolución impugnada de la Atenuante de dilaciones indebidas.

El Recurso interpuesto por vía adhesiva por el penalmente condenado que se aquietó inicialmente con la Sentencia dictada, dejando precluir el plazo concedido para hacerlo, no puede estimarse, ya que este carece de autonomía propia porque es inseparable del recurso principal y solo subsiste en cuanto sea viable el principal, por lo que al decaer este por falta de legitimación del recurrente no puede subsistir el adhesivo.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas del Recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el Artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

LA SALA ACUERDA.- DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de Calixto Y CD NOSTRUM, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 3 de Pontevedra, que se confirma, con declaración de oficio de las costas del Recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sra. Magistrado Dña. NÉLIDA CID GUEDE que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.