Sentencia Penal Nº 55/2013, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 40/2013 de 25 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00055/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de AVILA

-

Domicilio: PL/ DE LA SANTA NÚM 2

Telf: 920-21.11.23

Fax: 920-25.19.57

Modelo:213100

N.I.G.:05019 37 2 2013 0101491

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000040 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de AVILA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000168 /2012

RECURRENTE: Balbino

Procurador/a: ANA MARIA ALFAYATE JIMENO

Letrado/a: JOSE ANTONIO MUÑOZ BRIZ.

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA NÚM. 55/2013

Ilmos. Sres:

Presidente en funciones:

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Magistrados:

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ.

DON LUIS CARLOS NIETO GARCÍA.

Ávila, a veinticinco de marzo de dos mil trece.

Vista ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, la Causa del Juzgado de lo Penal nº 168/2012 en grado de apelación dimanante del procedimiento abreviado nº 9/2012 del Juzgado de Instrucción nº.3 de Ávila, Rollo nº 40/2013, por delito de estafa, siendo parte apelante D. Balbino , representado por la Procuradora Dña. Ana María Alfayate Jimeno y defendido por el Letrado D. José Antonio Muñoz Briz, y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado Magistrado Ponente Don LUIS CARLOS NIETO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal de Ávila se dictó sentencia el 13 de diciembre de 2012 declarando probados los siguientes hechos: 'Probado y así se declara que el acusado Balbino , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 4 de mayo de 2011, como autor de un delito de estafa, aparentando falsamente que disponía de dos asientos de automóvil de la marca 'Recaro', modelo Sporter CS, procedió a ofrecerlos en venta a través de la página web 'w.w.w.segundamano.es', moviendo a error a Argimiro , quien, creyendo que efectivamente el acusado disponía de los objetos antes referidos, decidió adquirirlos, pagando por ellos 450 euros; cantidad que le ingresó el día 23 de marzo de 2010 en la cuenta bancaria que el acusado tenía abierta en una oficina del BBVA, haciendo suya aquel dicha cantidad, sin remitirle a Argimiro asientos algunos, ya que nunca dispuso de los mismos y dándole largas y excusas durante más de un año...

Pasado, incluso, más de dicho tiempo y tras muchos requerimientos e insistencia de Argimiro , éste logró que Balbino , ya iniciado el procedimiento penal en su contra, le devolviera la citada cantidad.

Y cuyo fallo dice lo siguiente: 'Que debo condenar y condeno al acusado, Balbino , como autor directamente responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales causadas, sin pronunciamiento alguno en sede de responsabilidades civiles.'

SEGUNDO.-Dicha Sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de Balbino , elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida condena a Don Balbino a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales, como autor de un delito de estafa, resolución que recurre en apelación la representación del condenado invocando como motivo del recurso que el juzgador de instancia incurrió en error en la apreciación de la prueba en cuanto a la existencia de engaño por no existir maquinación, maniobra o ardid tendente al enriquecimiento injusto y que lo que existió realmente fue un incumplimiento contractual que debe analizarse en el ámbito del derecho civil. Argumenta la parte recurrente que lo que ocurrió fue un negocio frustrado y que dada su situación patrimonial no pudo cumplir su obligación contractual.

El Ministerio Fiscal evacuando el trámite del traslado interesa la confirmación de la sentencia recurrida y argumenta que el recurrente se amparaba en la opacidad propia de la compraventa vía internet y que fueron necesarias dilatadas gestiones para lograr conocer a la persona física que se escondía detrás del correo electrónico utilizado, existiendo claramente el dolo de engañar.

El motivo del recurso debe ser desestimado como se pasa a argumentar en el fundamento siguiente.

TERCERO.- Básicamente los hechos consisten en que el acusado ofreció en venta a través de la página Web 'segunda mano' de dos asientos de la marca 'Recaro' sin que en ningún momento dispusiera de ellos, con la intención de inducir a error a posibles compradores. Esto hizo que Argimiro se dispusiera a adquirir los asientos que no existían pagando por ello 450 euros. El dinero fue ingresado en una cuenta bancaria que el acusado tenía abierta en una oficina del BBVA, y posteriormente le fue devuelto cuando ya estaba iniciado el procedimiento penal.

Pues bien, si analizamos los hechos probados que en esta resolución se dan por reproducidos podemos llegar a la conclusión de que efectivamente existió engaño en la conducta del condenado. En primer lugar porque nunca dispuso de los objetos que ofrecía vender a través de la página web antes de la supuesta venta y sabía que no iba a disponer de ellos con posterioridad y sabiendo esto logró que D. Argimiro ingresara en una cuenta bancaria que tenía a su nombre la cantidad de 450 euros produciendo un desplazamiento patrimonial y teniendo D. Balbino la disposición de esa cantidad, que sólo después de muchos requerimientos y una vez iniciado el procedimiento penal devolvió a su legítimo propietario.

Existió por tanto engaño bastante en el sentido del art. 248 CP pues simuló tener dos asientos, de los que nunca dispuso, y con esta conducta provocó un desplazamiento patrimonial del perjudicado (450 euros) produciéndole un perjuicio. Por tanto se dan todos los requisitos del delito de estafa pues se crea un artificio, a través de una página web de compraventa, con el objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es (la disponibilidad de dos asientos) induciendo a error a otra persona que, pensando que la apariencia es real 'dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo' ( STS 28-1-2005 ). El engaño, que la jurisprudencia considera el alma de la estafa, puede ser cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo y fue lo que en este caso determinó la entrega del dinero por una cosa inexistente por haber provocado un conocimiento deformado de la realidad. Es claro que existió engaño al creer el perjudicado en la existencia de los asientos y esto provocó la entrega de dinero que de otra forma no hubiera realizado.

En definitiva, no se puede analizar como expone la parte recurrente los presentes hechos como derivados de un incumplimiento civil precisamente por haber quedado probado de forma ostensible el engaño exigido por el art,248 CP en la tipificación del delito de estafa. En la sentencia de instancia se analiza pormenorizadamente la prueba practicada y en las declaraciones del condenado se puede apreciar que afirma que no entregó los asientos porque no los tenía, que no los llegó a comprar porque costaban 1800 euros (cantidad notablemente superior a los 450 por los que supuestamente los vendía) y que cuando cerró el trato con Argimiro no disponía de los asientos sin que se lo manifestara al denunciante. Aunque estas declaraciones se producen en fase de instrucción el condenado no se ha retractado al no comparecer al acto del juicio oral. También es importante a efectos probatorios del elemento subjetivo 'engaño' que los anuncios de la oferta en la página web se hacían con distintos nombres de contacto, desde locutorios públicos y que la cuenta bancaria donde el denunciante hizo el ingreso permaneció abierta solo un mes y sin práctica comercial real.

CUARTO.-En cuanto a la devolución del dinero ingresado consta que esta se produjo una vez iniciado el procedimiento penal por lo que no puede ser tenida en cuenta como circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP , circunstancia además que no fue invocada por la defensa. No obstante, desde el punto de vista penológico la sentencia de instancia llega a la misma conclusión que si se apreciara la atenuante referida pues al individualizar la pena conforme a las circunstancias del caso y del autor según las previsiones del art. 66.6 CP se impone la pena mínima de seis meses de prisión, con la accesoria correspondiente. En consecuencia, estamos ante el mismo resultado en cuanto a la extensión de la pena que aplicando la atenuante que llevaría a imponer la pena en la mitad inferior ( art.66.1 CP ) y aplicando los márgenes mínimos de esta.

QUINTO.-Procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando las costas de la alzada de oficio ( artículos 239 y 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Balbino , contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2012, dictada por el titular del Juzgado de lo Penal de Ávila , en la causa nº 168/2012, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en su integridad y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Con certificación de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.