Sentencia Penal Nº 55/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 41/2012 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 41/2012.-

Procedimiento abreviado nº 48/2011 del Juzgado de Instrucción nº Ocho de Granada.

Juzgado de lo Penal nº Uno de Granada (Rollo Nº 319/2011).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 55/2013-

ILTMOS. SRES.:José Juan Sáenz Soubrier.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

D. Pedro Ramos Almenara.

En la ciudad de Granada a veinticinco de enero de dos mil trece.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 48/2011, instruido por el Juzgado de Instrucción nº Ocho de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº Uno de Granada, Rollo nº 319/2011, por un delito de abandono de familia (impago de prestaciones económicas), siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Casimiro , representado por la Procuradora Sra. Sonia Sánchez Pozo y defendido por el Letrado Sr. Félix Angel Martín García; es parte apelada el Ministerio Fiscal y Raimunda , representada por el Procurador Sr. Luis Alcalde Miranda y defendida por la Letrado Sra. Ana María Savall Ceres, que han presentado escritos de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de Granada se dictó sentencia con fecha 10 de noviembre de 2.011 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

'Que Casimiro , mayor de edad y con antecedentes penales, mantuvo con Dª Raimunda una relación sentimental hasta el 2009, año en que por Sentencia de fecha 09/09/2009 (correspondiente a los Autos de Guarda y Custodia nº 30/09 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Granada), se acordó que el acusado resultaba obligado a abonar a la citada, como administradora y madre de la hija común y menor de edad y en concepto de pensión alimenticia, la cantidad de 130 Euros mensuales actualizables anualmente conforme al IPC. No obstante ello, el acusado incumplió el mencionado deber durante los meses de Julio a septiembre de 2010, pese a que era consciente de ello y tenía capacidad para hacerlo porque Raimunda no le ha permitido que ejerza el derecho de visitas con la menor.

Las cantidades adeudadas, a fecha de notificación del auto de juicio oral, junio de 2011, ascienden a 1300 euros.'

No se ha probado que con fecha de 23 de Mayo de 2010, llamase a Raimunda y enviase un sms de texto.' -sic-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Casimiro como autor de un delito de impago de pensiones, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a multa de seis meses con cuota de dos euros o un dia de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas en caso de impago, a que indemnice a Raimunda en 1300 euros en ocho mensualidades sucesivas, la primera del 20 al 30 de diciembre de 2011 o entre el 20 y 30 del mes siguiente a aquel en que la sentencia haya devenido firme con el expreso apercibimiento de suspenderle el aplazamiento si deja de ingresar alguna mensualidad y denegarle cualquier beneficio en el ejecución y al pago de las costas sin incluir las de la acusación.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.'-sic-

Por auto de 29 de noviembre de 2.011 se aclaró que la suma a pagar por el condenado a Raimunda en concepto de responsabilidad civil por pensiones no satisfechas era de 1.560 euros y no de 1.300 euros.

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, basado en la infracción del principio de intervención mínima del Derecho penal y en error en la valoración de la prueba.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 22 de enero de 2.013, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado como autor de un delito de abandono de familia. Existente la obligación de contribución a los alimentos de hija común, establecida en resolución judicial, y aducida por el acusado la imposibilidad de pago de aquella por falta de medios económicos, la sentencia de la instancia, al margen de algunos lugares comunes sobre la actual situación de crisis que dificulta el acceso al mercado de trabajo, sobre la aptitud laboral del acusado y el aspecto con que se presentó al juicio oral, como argumentos de inferencia de su capacidad económica, admite en el presente caso que el acusado ha reconocido que ha percibido ayudas por el subsidio de desempleo hasta octubre de 2.011 y que tiene un vehículo. El Juzgador de la instancia extrae de ello un cúmulo de indiciosde que el acusado dispone de una fuente de ingresos incompatible con la imposibilidad de pago que alega, concluyendo que se trata de una imposibilidad aparente buscada de propósito.

SEGUNDO.- El recurso de apelación denuncia, en primer lugar, que se ha infringido el principio de intervención mínima del Derecho Penal. El desarrollo del motivo censura la, a su juicio, instrumentalización del proceso penal por parte de la denunciante, quien no ha acudido a la vía civil para la reclamación de las pensiones impagadas, y que ha utilizado la acción penal como medio de criminalizar la conducta del acusado, a pesar de que en el ámbito civil podrían haber sido debidamente defendidos los intereses de la menor.

No será estimado el motivo. El citado principio de intervención mínima, pese a configurar prioritariamente un mandato dirigido al Legislador, subyace en el ordenamiento punitivo y constituye uno de sus principios inspiradores, lleva a la protección únicamente de los bienes jurídicos mas importantes para el orden social y frente a los ataques que deban tenerse como de mayor envergadura y trascendencia, de manera que las conductas que afronten dichos bienes pericialmente protegidos deben ser suficientemente relevantes, ya que el derecho penal sólo despliega sus efectos cuando la protección de los aludidos bienes jurídicos sea imposible o inadecuada a través de otros medios menos lesivos, el ordenamiento penal cumple, así, una función de carácter subsidiario y consiste en la «última ratio» sancionadora ( STS 23 de mayo de 2.005 , entre muchas).

Ahora bien, en el presente caso, la invocación de dicho principio resulta ineficaz, especialmente si pretende vincularse a una, inexistente en nuestra legislación, necesidad de ejercicio previo, o conjunto, de la acción civil para la configuración del tipo penal. En el presente caso, ninguna relevancia puede otorgarse a que ver Raimunda no haya formulado previamente una demanda de ejecución de títulos judiciales en reclamación de las cantidades adeudadas, o que haya manifestado que si no pagas no ves a la niña.

SEGUNDO.- El segundo motivo denuncia una errónea valoración de las pruebas del juicio oral. Entiende que de las mismas no puede extraerse una sustracción voluntaria del acusado a la obligación de pago de la pensión. Estima el impago únicamente atribuible a su completa falta de capacidad económica para hacer frente a la misma, dada su situación de desempleo de larga duración. Dice el motivo que, aun cuando es propietario de una vivienda de protección oficial en el BARRIO000 , tiene cortada la luz y el agua por falta de pago y come en casa de su madre porque no tiene ni para comer. Tiene un vehículo antiquísimovalorado en 400 euros y de forma ocasional realiza alguna chapuzacon la que obtiene sus exiguos ingresos.

Hemos manifestado en diversas ocasiones (por ejemplo, SAP Granada, Sección 2ª, de 11 de septiembre de 2.009 , F.J. 2º) que el elemento subjetivo del delito del art. 227-1 del Código Penal viene configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de pagar la prestación que aquélla impone. En este requisito también se integra la posibilidad del sujeto de atender a la obligación impuesta, toda vez que cuando se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la pensión, tal situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de culpabilidad por estar ausente en ella el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta ( sentencia del TS de 3 de abril de 2001 ).

También hemos entendido en numerosas ocasiones que a la acusación le corresponde acreditar los hechos constitutivos de su pretensión penal, pero no la ausencia de causas justificativas de la conducta típica, que el acusado debe probar cumplidamente en virtud de la teoría de la disponibilidad del medio, y en este sentido se pronuncia la sentencia del TS de 13 de febrero de 2001 al declarar a propósito de la infracción penal que nos ocupa que 'de la inexistencia de delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes del acusado para pagar, pues el hecho mismo de que (la pensión) se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, ello no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago.

TERCERO.- En el presente caso, en el que el acusado aduce su difícil situación económica para justificar el impago de la pensión a su cargo, la prueba documental acredita que ha percibido una pensión o ayuda familiar desde abril hasta octubre de 2.010 (folios 86 y 93). Tiene también vehículos en uso, como evidencia que haya efectuado a los mismos las correspondientes inspecciones técnicas (folios 90 a 92). Se constata de este modo la existencia de una capacidad económica, por limitada que fuese, del acusado durante el periodo a que se contrae el impago de la prestación (entre julio y septiembre de 2.010, según la sentencia), de manera que el acusado tuvo a su alcance satisfacer, aun cuando parcialmente hubiese sido, la obligación de pago, por lo que se estima razonable la conclusión de que tal omisión fue voluntaria.

En consecuencia, el recurso será desestimado. Las costas proceden de oficio en el recurso.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Sonia Sánchez Pozo, en nombre y representación de Casimiro , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Uno de Granada, debemos confirmar y confirmamosla sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-