Sentencia Penal Nº 55/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 106/2012 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00055/2013

PA 106-2012

Abreviado 372-2011

Juzgado Instrucción número 36 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TRIGÉSIMA

C/ Santiago de Compostela, 96

Tfno.: 91.4934582-83

Madrid-28071

SENTENCIA Nº 55/2013

Magistrados:

Carlos Martín Meizoso

Ignacio José Fernández Soto

Alberto Molinari López Recuero

En Madrid, a 31 de enero de 2013

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un presunto delito de estafa.

La acusación particular constituida por Germán , bajo la dirección letrada de Carolina Álvarez Aceituno, ha dirigido la acusación contra Leonardo , en nombre propio y como representante legal de TASA SAÏDIA, S.L., Paulino y Segismundo , asistidos por los letrados Cristóbal Jesús Calvo Carrasco y Víctor Fernández.

Antecedentes

Primero: En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 30 de enero de 2013, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados y testifical de Juan Carlos .

Segundo: La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito estafa, previsto en los artículos 248 a 251 del Código Penal . Imputó la responsabilidad, en concepto de autores, a Leonardo , en nombre propio y como representante legal de TASA SAÏDIA, S.L., Paulino y Segismundo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se les impusieran idénticas penas de seis años de prisión y multa de doce meses, a razón de 12 euros diarios. También pidió que los acusados indemnicen a Germán en 21.000 €, en concepto de parte del precio de la compraventa ilícita de vivienda y al pago de las costas procesales

Tercero: El Ministerio Fiscal y las defensas de Leonardo , TASA SAÏDIA, S.L., Paulino y Segismundo solicitaron su absolución.

Primero: Germán (Cliente Beneficiario) firmó con Segismundo y Calixto , apoderados a tal efecto por la sociedad TASA SAÏDIA, S.L., el 13-7-07 un contrato privado mediante el cual dicha entidad cedió al querellante sus derechos sobre una vivienda unifamiliar, que el promotor Tasa Saïdia Maroc, S.A. proyectaba construir en la parcela ACaso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral., sita en la ciudad de Saïdia (Marruecos).

El acusado Paulino ostentaba a la fecha del contrato el cargo de Presidente del Consejo de Administración de TASA SAÏDIA, S.L., siendo su actual administrador único, desde el 11-12-08, el acusado Leonardo .

El precio de la cesión era de un total de 46.206,00 €, emitiéndose 19 efectos de 1.108,95 € cada uno, con vencimientos mensuales desde el 25- 7-07 al 30-12-08, entendiéndose dichas cantidades entregas a cuenta del precio de la futura compraventa del inmueble.

En el contrato se determinaba (artículo 4) que el promotor se obligaba a realizar las obras de construcción en el plazo de 26 meses, contado desde el inicio de las obras (1/6/07).

También, que (artículo 9) el cedente se obligaba a constituir a favor del Cliente Beneficiario, un aval bancario o cualquier otra caución similar en garantía de cualquier pago realizado. La sociedad acusada, incumplió tal condición.

El contrato autorizaba (artículo 8) al cedente y/o al promotor a disponer de los fondos entregados como depósitos en garantía para garantizar la financiación de las obras de construcción.

Segundo: El querellante fue cumpliendo con el plan de pagos acordado en el citado contrato, de acuerdo con las instrucciones recibidas de los vendedores.

Tercero: Las obras de construcción se iniciaron el 1-6-07, levantándose el correspondiente acta de replanteo y comienzo de las obras. El 20-11-07 se remitieron al querellante fotografías de la cimentación de las obras de la infraestructura que rodea el edificio.

Consta que el 29-4-09 existían en la parcela nueve grupos de viviendas en curso de construcción en diferentes etapas y un piso piloto

Cuarto: No se finalizó la construcción de la vivienda descrita, ni se devolvió el dinero pagado al querellante.

Fundamentos

I. Sobre los hechos:

Primero: El contrato, cuyo contenido no ha sido cuestionado, obra a los folios 7 y ss. La información sobre el nombramiento de administradores aparece a los folios 98 y ss. La acreditación de los pagos se encuentra en los folios 115 y ss. La demostración de la fecha de otorgamiento de la Licencia de Obras, Acta de Replanteo y Comienzo de las Obras, a los folios 154 y ss. El estado de las obras se comprueba a los folios 161 y ss.

Segundo: Así las cosas parece incuestionable que no se ha acreditado que los acusados engañaran al actor asegurándole que se proponían construir una serie de viviendas, sin que tuvieran intención real de hacerlo. Más bien parece lo contrario. Hicieron serios esfuerzos para culminar la construcción. No en vano solicitaron las licencias correspondientes e iniciaron la ejecución de las obras. Es plausible, que como dijeron en el juicio, no las acabaran por dificultades de financiación.

Tercero: Y ello sin mencionar que malamente pudo Leonardo engañar al querellante en el año 2007 cuando asumió el cargo de administrador único a finales del 2008.

II. Fundamentos de derecho:

Primero: El delito de estafa requiere como elementos integrantes de su tipicidad, la concurrencia de diversos factores matizados y desarrollados, exhaustivamente por la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 25-3-85 , 6-2-89 y de 29-3-90 , entre otras). Entre ellos (ánimo de lucro, perjuicio patrimonial, etc.), merece especial atención, a los efectos que aquí nos interesan, los caracteres que ha de ofrecer el 'engaño' actuado por el agente, como medio para la obtención de su ilícito propósito. El engaño ha de ser precedente, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial llevado a cabo por la víctima, en perjuicio de sí misma y bajo el error que de esa forma se le ocasiona

Pues bien, no obra en autos indicio alguno que apunte hacia un engaño previo, determinante del desplazamiento patrimonial, que pueda configurar el delito de estafa imputado. El perjudicado ni siquiera ha sido escuchado en el juicio para que pudiera concretara algo al respecto.

Además, las imputaciones fácticas que formula la acusación particular en su escrito de calificación revelan lagunas y deficiencias que ponen gravemente en entredicho la cumplimentación de las garantías propias del principio acusatorio como eje del debido proceso, porque no se describen en el relato de hechos imputados, los presupuestos esenciales necesarios, en particular el engaño previo, para sustentar el delito de estafa por el que se acusa.

A este respecto, el Tribunal Constitucional tiene declarado que 'el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación. Provoca en el proceso penal la aplicación de la contradicción, o sea, el enfrentamiento dialéctico entre las partes, y hace posible el conocer los argumentos de la otra parte, el manifestar ante el Juez los propios, el indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base, y el ejercitar una actividad plena en el proceso' ( STC 53/87 ).

Y en el análogo sentido se pronuncia al afirmar que 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, y tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia' ( SSTC 11/92 , 95/95 , 36/96 , 225/97 y 302/2000 ).

A lo que añade el Tribunal Constitucional que 'el debate procesal en el proceso penal vincula al Juzgador, impidiéndole excederse en los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse' ( SSTC 205/89 , 161/94 y 225/97 ).

Por último, el principio acusatorio implica que 'nadie puede ser condenado en un proceso penal si no se ha formulado previamente contra él una acusación suficientemente determinada, por quien puede iniciar el proceso y mantener la pretensión acusatoria, de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria ( SSTC 54/85 , 57/87 , 95/95 y 302/2000 ). Y advierte, en igual sentido, que el art. 24 de la Constitución prohíbe los escritos de calificación imprecisos, vagos o insuficientes ( SSTC 9/82 , 20/87 y 87/2001 ), por lo que deben rechazarse las llamadas acusaciones tácitas o implícitas ( SSTC 163/86 , 319/94 y 230/97 ).

La doctrina referida ha sido también acogida en numerosas sentencias por la Sala 2ª del Tribunal Supremo. Y así, en las resoluciones que se han ido dictando al respecto se afirma que el juez penal no puede pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso y que no han sido objeto de acusación, imponiéndose como exigencia de carácter material que el acusado conozca con claridad y precisión los hechos objeto de la acusación ( STS 13-6-97 ). Y especifica también que las conclusiones definitivas constituyen la cuestión a dilucidar, el tema, los límites del juicio y la vinculación del Tribunal, integrando el apoyo básico para la construcción de la sentencia ( SSTS 18-11-91 , 28-10-97 y 13-7-2000 ).

En esa misma línea razona, apoyándose en resoluciones del Tribunal Constitucional, que la efectividad del principio acusatorio exige, para excluir la indefensión, que el hecho objeto de acusación y el que lo es de condena permanezcan inalterables; es decir, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya el supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. Y matiza también el Tribunal Supremo que el objeto del proceso no es un 'crimen', sino un 'factum', y que el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema ( STS 23-2-98 ).

Esta jurisprudencia sobre las exigencias procesales del principio acusatorio sólo se ve atemperada en su rigor y exigencias por la distinción entre hechos nucleares o básicos del tipo delictivo y hechos totalmente accesorios o periféricos, que en realidad sólo aderezan o complementan la narración histórica sin afectar a su esencia. En lo que concierne a estos últimos el Tribunal Supremo se muestra mucho más flexible y abierto en sus criterios, de tal forma que si bien con respecto a la base fáctica de la acusación el juzgador no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurara en la acusación, sí permite, en cambio, ampliar los detalles o circunstancias de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el plenario en aras de una mayor claridad expositiva o de una mejor comprensión del supuesto de hecho enjuiciado ( SSTS 24-5-96 , 7-12-96 , 26-9-2001 , 13-7-2000 y 20-3-2001 , entre otras muchas).

En el supuesto a examen, la acusación particular no concreta cuál pudiera ser el engaño desplegado por los acusados, antes de la firma del contrato, que le pudiera inducir a error. El escrito de acusación utiliza la expresión como parte del ardid pergeñado, al hacer mención a la remisión de fotografías del estado de las obras, pero lo cierto es que, de existir ese proceder engañoso, encaminado a que el comprador siguiera pagando las cantidades pactadas, sería posterior a la firma del contrato (dolo subsequens) y no ha precisado nada en relación con el engaño previo a dicha firma. Tampoco lo descubrimos nosotros.

En tales condiciones solo cabría hablar de apropiación indebida. Esto es, pensar que los acusados incorporaron a su patrimonio las sucesivas cantidades que fue pagando el querellante y que no se las devolvieron ni dedicaron al fin pactado, la construcción de una vivienda.

Pero los delitos de estafa y apropiación indebida son heterogéneos, lo que obliga a dictar una resolución absolutoria. En efecto, resulta claro que, mientras que la estafa ha de girar en torno a un elemento esencial, cual es la existencia de un engaño, previo, bastante y determinante del ulterior desplazamiento patrimonial llevado a cabo por la víctima en beneficio ilícito del autor del delito, en la apropiación indebida lo característico, al margen de la inexistencia de ese engaño inicial, es la incorporación al patrimonio del agente de aquello que recibió originariamente de forma plenamente lícita, con una obligación de devolverlo que resulta posteriormente incumplida.

Estructuras, como puede apreciarse, completamente distintas en cuanto a su soporte fáctico que lógicamente exigen un respectivo esfuerzo probatorio y argumental también diferente, de modo que, formulándose acusación únicamente respecto de una de ellas, ha de quedar excluida la posibilidad de condena con base en la otra, ya que no se han sometido, al debate procesal, extremos esenciales del ilícito no planteado, lo que contraviene el respeto debido al ejercicio del derecho de defensa de los acusados.

En el mismo sentido se pronuncian, entre otras, las SSTS de 28-2-90 , 5-3-90 , 14-9-90 , 2-12-92 , 4-12-92 , 23-12-92 , 17-1-1999 , 16-12-99 , 15-2-02 , 14-1-03 y 1-2-05 .

La de 25-1-93 pareció iniciar un criterio distinto, al sostener la homogeneidad, que sin embargo no llegó a consolidar al reiterarse en las Sentencias siguientes el criterio hasta entonces mantenido. Tal fue el caso de las Sentencias de 18-3-93 y 4-6-93 .

Segundo: Es obvio que faltan los elementos de juicio capaces de fundamentar un pronunciamiento de condena, sin que, en virtud del principio 'in dubio pro reo', quepa sentar en el procedimiento penal, presunciones de culpabilidad, cuando no existen pruebas convincentes de carácter objetivo o subjetivo que la pongan en evidencia.

Tercero: En los supuestos de absolución procede declarar de oficio las costas procesales, si las hubiera, según los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Absolvemos a Leonardo , en nombre propio y como representante legal de TASA SAÏDIA, S.L., Paulino y Segismundo , del delito estafa por el que vienen acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieren acordado sobre la persona o bienes de los acusados.

Esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Publicación:leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.