Sentencia Penal Nº 55/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 80/2012 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA - - - SECCIÓN TERCERA PAB 80/12 PA 114/12 JInstr nº 11 Valencia SENTENCIA Nº 55/13 En la ciudad de Valencia, a treinta y uno de enero de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, compuesta por don Carlos Climent Durán, como Presidente, y doña Carmen Melero Villacañas Lagranja y don Lamberto Juan Rodríguez Martínez, como Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa la causa referenciada al margen, contra Alonso , con n.i.e. NUM000 , hijo de Jorge Eliecer y de Luz Amparo, nacido en Cali Valle (Colombia) el día NUM001 de 1979, vecino de Valencia, con domicilio en la CALLE000 , número NUM002 , NUM003 , NUM004 , en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora doña Rocío Calatayud Barona y defendido por el Letrado don Julián Clavel Padró; contra Fernando , con n.i.e. NUM005 , hijo de Florentino y de Gladis, nacido en Cali (Colombia) el día NUM006 de 1979, vecino de Valencia, con domicilio en la CALLE001 , NUM008 , NUM007 , NUM009 , en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora doña Eva Domingo Martínez y defendido por el Letrado don Miguel Ferrer Fernández; y contra Víctor , con n.i.e. NUM010 , hijo de Omario y de Alba, nacido en Medellín (Colombia) el día NUM011 de 1988, vecino de Valencia, con domicilio en la CALLE002 , número NUM012 , NUM013 , NUM014 , en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador don José Alberto López Segovia y defendido por la Letrada doña Isabel Martínez Aramburu.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por doña María Teresa Soler Serrano, y los mencionados acusados, con las representaciones y defensas ya expresadas, y ha sido Ponente el Magistrado don Carlos Climent Durán, quien expresa el parecer del Tribunal.

I.

Antecedentes

Primero. En sesión que tuvo lugar el día 25 de enero de 2013 se celebró ante este tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.

Segundo. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de dos delitos contra la salud pública referidos a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo 1º, del Código Penal , y de un delito contra la salud pública referidos a sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo 1º, del mismo Código . Acusó como responsable en concepto de autor a los procesados Alonso y Fernando de cada uno de los dos primeros delitos, y a Víctor del tercer delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se les condenara a las siguientes penas: a Alonso , a la pena de cinco años de prisión y multa de 2.500 euros; a Fernando , a la pena de cuatro años de prisión y multa del duplo del valor en que se tase la sustancia hallada en su domicilio; y a Víctor , a la pena de prisión de dos años y multa del tanto del valor en que se tase la sustancia hallada en su domicilio; y a todos ellos a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, así como al pago de las costas, con el comiso y destrucción de las sustancias y dinero intervenido. También se solicitó la expulsión de Víctor por un plazo de siete años para el caso de que no estuviese residiendo legalmente en España, de conformidad con el artículo 89 del Código Penal .

Tercero. Las defensa de los acusados, en sus conclusiones definitivas, expresaron su disconformidad con las conclusiones formuladas por la acusación pública, no estimaron cometido por los acusados delito ninguno y solicitaron su absolución. Asimismo por la defensa de Fernando se suscitó una cuestión previa de nulidad con respecto al registro realizado en su domicilio.

II. Hechos probados Primero. Se declara probado que, sobre las 17,30 horas del día 17 de abril de 2012 Mónica se personó en las dependencias de la Guardia Civil de Patraix y manifestó que era la pareja de Alonso , denunciando entonces que éste se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes junto a otras personas, al tiempo que presentaba una bolsa que contenía polvo blanco y un trozo de sustancia blanca, y también una báscula de precisión electrónica, que ella afirmaba que pertenecía a Alonso . Esa sustancia, una vez analizada, dio un peso de 30,10 gramos de cocaína con una pureza del 10,25 por ciento y con un valor aproximado en el mercado ilícito de unos 1.800 euros. En esa inicial denuncia, aquélla manifestó que Fernando y Víctor también se dedicaban al tráfico de drogas.

Como consecuencia de toda esa información se practicaron los registros domiciliarios a que inmediatamente se aludirá. No obstante, la denunciante Mónica , llegado el momento de ratificar su denuncia en el Juzgado de Instrucción, lo que tuvo lugar el día 20 de junio de 2012, dijo que 'es pareja actualmente de Alonso y por ello se acoge a su derecho a no declarar' (folio 260). El día del juicio oral, celebrado ante la presencia de este tribunal, también se acogió a su derecho a no declarar, pero advertida de que ese derecho era solamente aplicable a su pareja sentimental, esto es, al acusado Alonso , pero no respecto de los otros dos acusados, indicó que igualmente no quería declarar por entender que eso podía perjudicar a su compañero sentimental. Advertida de que si declaraba con respecto a los otros dos acusados no se tomaría en cuenta nada que pudiera perjudicar a su pareja, se negó igualmente a declarar, manteniéndose en esa decisión a pesar de que se le advirtió reiteradamente que podría incurrir en un delito contra la Administración de Justicia.

Segundo. En el domicilio de Alonso , sito en la CALLE000 , número NUM002 , NUM003 , NUM004 , de Valencia, se practicó un registro sobre las 20,30 horas del día 17 de abril de 2012, hallándose una hoja manuscrita con anotaciones de cantidades y de nombres. Asimismo se hallaron algunos trozos de tubería que tenían un gran parecido con las que fueron encontradas en la vivienda de Víctor .

Tercero. En el domicilio de Fernando , sito en la CALLE001 , NUM008 , NUM007 , NUM009 , en Valencia, que se realizó sobre las 13,40 horas del día 18 de abril de 2012, se encontraron 4 envoltorios distribuidos en el comedor y en el interior de un pantalón situado sobre la cama del dormitorio y que contenían cocaína con pesos de 10,05 gramos y pureza del 13 por ciento, 4,57 gramos y pureza del 18 por ciento, 1,87 gramos y pureza del 63 por ciento, y 1,36 gramos y pureza del 16 por ciento. En la cómoda del dormitorio principal se hallaron 1.010 euros. En el comedor y en el dormitorio se hallaron tres libretas con anotaciones manuscritas de nombres y cantidades. En el mismo pantalón donde estaba un envoltorio se hallaron 560 euros. En un dormitorio se encontraron dos rollos de plástico de envolver y debajo de una cama se halló un bote que contenía 1.000 gramos de cafeína. No es posible afirmar con completa seguridad que Fernando tuviese esa droga, siquiera fuese en parte, para destinarla a su venta a terceras personas.

Cuarto. En el domicilio de Víctor , sito en la CALLE002 , número NUM012 , NUM013 , NUM014 , de Valencia, en registro practicado sobre las 17,35 horas del día 18 de abril de 2012, se halló un habitáculo de dos metros de largo por dos de ancho que se utilizaba como invernadero para el cultivo de marihuana, con sus correspondientes sistemas de ventilación, calefacción y riego, y que albergaba 54 macetas con plantas de cannabis sativa con un peso seco útil de 281,25 gramos y con una pureza del 9,8 por ciento. Asimismo se intervino, distribuidos por la vivienda, diversos cogollos y hojas de la misma sustancia con pesos de 0,77 gramos y pureza del 16,2 por ciento, 11,6 gramos y pureza del 6 por ciento, y 2,59 gramos y pureza del 0,9 por ciento. También se halló una botella de plástico que contenía hojas de marihuana y un líquido que resultó contener t.h.c. con un peso de 177,58 gramos y pureza del 0,13 por ciento de dicha sustancia. Además, se encontró una báscula de precisión. Estas sustancias las tenía el acusado Víctor con la finalidad de destinarla, al menos en parte, para su venta a terceras personas. El valor de la droga intervenida asciende a 1.383,28 euros, a razón de 4,67 euros por cada gramo de cannabis sativa, que es el valor que tenía dicha sustancia en el mercado ilícito al tiempo de los hechos.

Fundamentos

Primero. La cuestión previa suscitada por la defensa del acusado Fernando no puede ser acogida, ya que lo ocurrido fue un error material sin consecuencias relevantes. Tal y como se hizo constar en el diligencia extendida por el Secretario del Juzgado (folio 209), se produjo una confusión en la redacción de las actas de registro, concretamente entre dos domicilios y sus dos ocupantes (los acusados Fernando y Víctor ), que erróneamente se atribuyó cada uno al que no era. Pero de la lectura de las diligencias de registro domiciliario se desprende sin dificultad que los registros se desarrollaron correctamente y con la presencia de sus respectivos moradores (véanse los folios 201 a 208, en los que constan ambos registros), aclarándose con la diligencia del Secretario cualquier confusión que pudiera haber habido. Por lo que no es aceptable la pretensión anulatoria que se ejercita.

Segundo. La acusación formulada contra Alonso carece de un fundamento probatorio sólido, por muy vehemente que pueda ser la sospecha que recaiga sobre el mismo. Si la denunciante se ha acogido a su derecho a no declarar contra su pareja sentimental, no es posible tomar en consideración ninguna de sus manifestaciones ni tampoco ninguno de los actos por ella realizados al tiempo de formular su denuncia (aportación de droga y de una báscula de precisión).

La denunciante aportó determinadas informaciones en un inicio (folios 24 a 26), que determinaron una investigación policial cuyos resultados constituyen el objeto de la presente causa. Pero cuando ella debería haber ratificado ante presencia judicial aquella originaria denuncia (folio 260), no lo hizo así, acogiéndose a su derecho a no declarar contra su pareja sentimental, con lo que sus manifestaciones iniciales no pueden ser valoradas contra el acusado Alonso .

De las investigaciones policiales llevadas a cabo a partir de las informaciones suministradas por la denunciante no se cuenta más que con un trozo de cocaína (unos 30 gramos) y con una báscula de precisión, que ella dijo inicialmente que pertenecían a su pareja, cosa que sin embargo luego no ha ratificado ante presencia judicial, con lo que la fuerza probatoria de aquella manifestación originaria no se ha consolidado y se ha diluido hasta el punto de no poder ser utilizada contra el referido acusado. Por otro lado, las anotaciones que había en un papel o el hecho de que algunos trozos de tubería sean similares a los hallados en caso del acusado Víctor , todo lo cual fue hallado en su vivienda, no permiten fundamentar la tesis de que el acusado Alonso se ha venido dedicando al tráfico de drogas. Por lo que es inevitable su absolución.

Tercero. Tampoco es posible fundamentar la condena del acusado Fernando por falta de pruebas bastantes. Bien es verdad que en su vivienda se encontraron varios trozos de cocaína en diversas partes de esa morada, pero también lo es el hecho de que dicho acusado es consumidor de cocaína, lo que resulta de la lectura del informe médico-forense (folio 160) en relación con el análisis de que el acusado fue objeto y que dio positivo al consumo de cocaína (folio 233), lo que permite estimar que esa droga podría estar destinada a su propio consumo. Como sea que el acusado no ha sido visto realizar ningún acto de venta de drogas, ni tampoco ha sido posible contar con el testimonio incriminatoria de la denunciante originaria Mónica , ni concurre ninguna otra prueba directa acerca de que el acusado se haya venido dedicando a la venta de drogas, no es posible llegar al pleno convencimiento de que así sea. Aun cuando en la vivienda del acusado fueron halladas algunas anotaciones, que bien pudieran referirse a posibles ventas de drogas a terceros, o aunque se encontró debajo de una cama un bote conteniendo un kilogramo de cafeína, no se estima que esto sea suficiente, juntamente con la droga incautada, para afirmar rotundamente que el acusado ha venido dedicándose a vender droga. Podrá concurrir una presunción todo lo vehemente que se quiera a este respecto, pero no es posible llegar hasta la afirmación de que el acusado es vendedor de cocaína, y por tal razón se hace inevitable su absolución.

Cuarto. En la vivienda ocupada por Víctor se encontró un complejo artefacto destinado al cultivo de plantas de cannabis sativa. Baste con examinar las fotografías obrantes a los folios 100 a 107 para llegar a tal conclusión sin la menor dificultad. Por lo que es indudable que si allí se estaban cultivando 54 macetas de cannabis, era porque esas plantas estaban destinadas al tráfico, siquiera sea en una parte, aun cuando se admita que el acusado, e incluso algún familiar del mismo, consumían habitualmente tal sustancia. Si a lo anterior se agrega el hecho de que en la vivienda se halló una báscula de precisión, se consolida aún más la antedicha consideración. Por lo que en este caso sí se estima probado que el acusado poseía la droga incautada para destinarla, al menos en parte, a su venta a terceras personas, lo que constituye el delito tipificado en el artículo 368, párrafo 1º, inciso 2º, del Código Penal .

Quinto. Es jurídicamente responsable el acusado Víctor en concepto de autor, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del código penal , al haber intervenido en la ejecución de los hechos libre y voluntariamente, de un modo personal y directo.

Sexto. Aunque en el análisis a que se sometió Víctor se detectó que éste había consumido cannabinoides, no existe, más allá del resultado de este análisis, nada que indique que el acusado realizase la conducta enjuiciada con la finalidad de subvenir ese consumo o que hubiese actuado así como consecuencia de su grave adicción al consumo de tal sustancia, que es lo que se exige en el artículo 21.2ª del Código Penal . En el informe médico-forense (folio 161) no se recoge más que la narración del acusado acerca de su adicción al consumo durante un período de quince años, pero a continuación se indica que el acusado no presenta síntomas ni signos de abstinencia, que no requiere tratamiento de urgencia y que su historia clínica es compatible con una dependencia moderada de cannabis y consumo de cocaína. Todo lo cual impide hacer aplicación de la atenuante de referencia.

Séptimo. Para la valoración de la droga intervenida al acusado Víctor se ha atendido a la información suministrada por la Guardia Civil (folios 362 y 363) sobre el valor que la cannabis sativa tiene en el mercado ilícito, según los conocimientos que dicha institución policial tiene del mismo en función de su experiencia cotidiana en este área de la vida. Por lo que, a falta de cualquier otra información al respecto, ha de estarse a la misma para determinar el valor de la droga y, por lo tanto, del importe de la pena de multa.

Octavo. Procede imponer al acusado Víctor una pena de un año y seis meses de prisión, dada la entidad de la instalación hallada en su casa para el cultivo de cannabis sativa, lo que hacía un total de 54 macetas, con todos los artilugios y mecanismos necesarios para que ese cultivo prosperase, lo que le convierte en algo más que un simple traficante.

Asimismo es procedente que al acusado Víctor sea expulsado del territorio español por un plazo de siete años para el caso de que no estuviese residiendo legalmente en España, de conformidad con el artículo 89 del Código Penal . En período de ejecución de condenar deberá oirse a dicho acusado para que justifique su estancia legal en España, y en caso de que no la justifique deberá procederse a su expulsión por el período antedicho.

Noveno. Los criminalmente responsables de un delito o falta son asímismo responsables de las costas procesales causadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del código penal .

Décimo. Dado el comportamiento que en el acto del juicio mantuvo Mónica , negándose a declarar con respecto a los dos acusados con quienes no mantenía ningún vínculo familiar o parental, a pesar de que por este tribunal se le hizo saber que todo lo que declarase no perjudicaría en modo alguno al acusado con quien mantenía una relación sentimental permanente, es claro que incurrió en la responsabilidad penal a que se refiere el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero no se le impondrá la pena de multa a que se refiere dicho precepto, porque no se le hizo saber entonces que si se negaba a declarar podría imponérsele una pena de multa de al menos 200 euros. Sin embargo, como sea que se le requirió en un par de ocasiones para que declarara, y entre uno y otro requerimiento se le permitió asesorarse con el Letrado defensor de su compañero sentimental, habiendo llegado a salir de la sala para poder hablar al respecto con mayor libertad, procede deducir testimonio de las presentes actuaciones para iniciar causa contra la misma por un delito de obstrucción a la Justicia tipificado en el artículo 463.1 del Código Penal .

Vistos, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal , y los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido: Primero. Condenar al acusado Víctor como autor de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y a la pena de multa en cuantía de 1.383,28 euros, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, así como al pago de una tercera parte de las costas causadas, con el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Se acuerda también la expulsión de Víctor del territorio español por un plazo de siete años para el caso de que no estuviese residiendo legalmente en España, cosa que podrá acreditar en fase de ejecución de sentencia en los términos expresados en la fundamentación de la presente sentencia.

Segundo. Absolver a Alonso y a Fernando de los delitos contra la salud pública de que han sido acusados, dejándose sin efecto las medidas cautelares decretadas contra los mismos, y con declaración de oficio de dos terceras partes de las costas causadas, debiéndoseles devolver el dinero que les fue intervenido, pero con el comiso y destrucción de la droga incautada.

Tercero. Ordenar deducir testimonio de la presente causa para seguir procedimiento penal contra Mónica por un delito de obstrucción a la Justicia tipificado en el artículo 463.1 del Código Penal , debido a su negativa a declarar en juicio con respecto a los acusados Fernando y Víctor .

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.