Sentencia Penal Nº 55/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 36/2013 de 13 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 2ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/039784

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0039784

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 36/2013

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo.Instruccion nº 2 (Bilbao) / Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 3663/2012

Contra / Noren aurka: Faustino

Procurador/a / Prokuradorea: ARANTZANE GORRIÑOBEASCOA ECHEVARRIA

Abogado/a / Abokatua: LUIS FERNANDO CASTRO VELASCO

Acusación particular / Akusazio partikularra:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a / Abokatua:

SENTENCIA Nº 55/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUAN MATEO AYALA GARCIA

D/Dña. MANUEL AYO FERNANDEZ

D/Dña. Mª JESUS REAL DE ASÚA LLONA

En la Villa de Bilbao, a trece de junio de dos mil trece

Visto en juicio oral y publico ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 3663 del año 2012, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Bilbao por delitoCONTRA LA SALUD PUBLICA, Rollo de Sala núm. 36/13, contra Faustino , nacido el NUM002 de 1976 en Gambia, hijo de Santiaga y de Octavio , con pasaporte num. NUM003 , sin permiso de residencia en territorio español, en situación de libertad provisional por esta causa y declarado insolvente, representado por el Procurador Dña. Arantzane Gorriñobeascoa Echevarria y bajo la dirección letrada de D. Luis Fernando Castro Velasco, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Ane Otegui, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MANUEL AYO FERNANDEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de trafico de drogas que causan grave daño a la salud de los artículos 368 , 374 y 377 del Código penal , estimando como responsable de los mismos en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó la imposición de la pena de prisión de cuatro años con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 20 días y comiso del dinero y demás efectos aprehendidos e interesando la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio español con prohibición de regresar durante un periodo de 6 años.

SEGUNDO.-Por la defensa del acusado en el mismo tramite se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución del acusado y por vía de informe que los hechos sean calificados jurídicamente como delito del articulo 368 párrafo II del código penal .

Sobre las 16.45 horas del dia 4 de octubre de 2012 Faustino , nacido el NUM002 de 1976 en Gambia, hijo de Santiaga y de Octavio , con pasaporte núm. NUM003 , en situación irregular en territorio español y sin antecedentes penales computables a la fecha de los hechos, cuando se encontraba en la calle General Castillo de la villa de Bilbao hizo entrega a Carlos María , a cambio de 45 euros, de un envoltorio conteniendo 2,613 gramos de heroína con una riqueza del 3,3% en diacetilmorfina base.

En el momento en que por agentes de la Ertzaintza se procedía a su identificación se tragó cuatro envoltorios de diversas sustancias estupefacientes que portaba en la boca y tras su extracción autorizada judicialmente por auto de 4 de octubre de 2012 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Bilbao expulsó dichos envoltorios conteniendo 0,633 gramos de heroína con una riqueza del 2,6% en diacetilmorfina base, 0,229 gr. de cocaína con una riqueza del 43,4% en cocaína base y 0,239 gr. de cocaína con una riqueza del 46% en cocaína base, que iban a ser destinadas a su disposición a favor de terceras personas.

En el momento de la detención al acusado se le ocuparon 63,87 euros de los que 45 euros procedían de la venta de sustancia estupefaciente que acababa de efectuar.

El precio estimado de un gramo de cocaína en la fecha de comisión de los hechos en el mercado ilícito era de 59,29 euros.

La heroína y la cocaína son sustancias estupefacientes incluidas en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACION DE LA PRUEBA.Los hechos declarados probados son el resultado de una valoración en conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, y en especial de las declaraciones del acusado, testigos, la pericial documentada analítica de drogas, y la documental, trayendo a la vista la totalidad de las actuaciones.

Se hace preciso destacar como premisa fundamental de la valoración probatoria que nos corresponde que «la presunción de inocencia opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable» ( STC 81/1998 , de 2 de abril , F. 2; también entre otras muchas SSTC 157/1998, de 13 de julio, F. 2 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 5 ; 17/2002, de 28 de enero, F. 2 ; 187/2003, de 27 de octubre , F. 3). Como regla presuntiva supone que «el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones» ( STC 124/2001, de 4 de junio , F. 9). ( Sentencia del Tribunal constitucional 145/2005, de 6 de junio , FJ 5)

Además el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una minina y suficiente actividad probatoria realizadas con las garantías necesarias referida a todos los elementos esenciales del delito y del que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Como ya señaló la STC 189/1998, de 28 de septiembre"...en esencia, sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

Pues bien, en el presente caso el acusado Faustino ha negado haber efectuado la venta de un envoltorio de heroína a Carlos María aunque reconoció que cuando le iban a detener se tragó unos envoltorios de heroína y cocaína que tenía para su propio consumo, siendo consumidor de un gramo y medio de dichas sustancias juntas, aunque no consta objetivamente contrastado dicho consumo mediante informe médico forense u otra documental médica.

Sin embargo, frente a la versión del acusado, se alza la de los testigos agentes de la Ertzaintza que depusieron de forma coherente y coincidente con el contenido del atestado policial elaborado sin contradicciones u omisiones relevantes.

Así, en primer término, en cuanto a la entrega de un envoltorio de sustancia estupefaciente a Carlos María , depusieron los agentes de la Ertzaintza num. NUM004 y NUM005 , los cuales han declarado haber visto la transacción realizada, intercambiando algo que no pudieron precisar en el momento pero que creen que era sustancia estupefaciente por dinero en billetes, efectuada en la calle General Castillo por un varón de raza negra a un varón de raza blanca, habiendo visto dicha transacción desde un vehículo a una distancia de unos 15 metros y a continuación el agente núm. NUM004 siguió al comprador por la calle Bailen apareciendo al cabo de un rato su compañero que se había ido detrás del vendedor, interceptando así el comprador el cual se sacó el envoltorio de la boca y les dijo que había comprado heroína a una persona de raza negra por 45 euros, según manifestó el agente núm. NUM005 , mientras que este último agente siguió al vendedor quien se dirigía a la calle 2 de mayo, sin haberle perdido de vista hasta que le detuvieron los compañeros de la patrulla a quienes indicó quien era la persona a detener.

La detención fue llevada a cabo con la intervención de los agentes núm. NUM006 y NUM007 los cuales declararon que se les facilitó una descripción física y de vestimenta de la persona que se dirigía a la calle 2 de mayo, interceptandolo a la altura del núm. 14, estando presente el agente núm. NUM005 quien al detener al acusado les indicó, ratificando su actuación, que era a esa persona a la que había visto hacer la transacción; al detenido se le ocupó dinero, según el agente núm. NUM007 , pero además el compañero de éste, el agente núm. NUM006 , pudo apreciar cuando le estaba identificando que tenía varios envoltorios en la boca pero se los tragó.

Por su parte los agentes núm. NUM008 y NUM009 confirmaron que estuvieron en el Hospital de Basurto a la espera de que el detenido expulsara los envoltorios y que a las 7.00 h. expulsó uno y posteriormente sobre las 7.20 h. expulsó otros tres, habiendo hecho entrega de la bolsa en que se introdujeron al Jefe de Operaciones.

Por ultimo, de la pericial documentada analítica de drogas consistente en el informe pericial obrante al folio 83 de las actuaciones emitido por el Jefe/a de Control de Drogas de la Dependencia Provincial de Sanidad se concluye que la sustancia entregada a Carlos María era 2,613 gramos de heroína con una riqueza del 3,3% en diacetilmorfina base y que la sustancia poseída e intervenida tras su expulsión corporal por el acusado era 0,633 gramos de heroína con una riqueza del 2,6% en diacetilmorfina base, 0,229 gr. de cocaína con una riqueza del 43,4% en cocaína base y 0,239 gr. de cocaína con una riqueza del 46% en cocaína base, siendo las cantidades de heroína pura ( 0,102 gr.) y de cocaína pura (0,109 gr.) intervenidas superiores a las dosis mínimas psicoactivas de ambas sustancias fijadas en 0,00066 gramos (0,66 miligramos) y 0,05 gramos (50 miligramos) respectivamente

En consecuencia deben estimarse acreditados los hechos relativos al tráfico de drogas por los que ha sido acusado Faustino , existiendo suficiente y razonable prueba de cargo contra el mencionado que permite considerar desvirtuada la presunción de inocencia que le reconoce la Constitución en el articulo 24.2 .

SEGUNDO.- CALIFICACION JURIDICA.Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de actos de trafico y posesión preordenada al trafico del articulo 368 párrafo I del Código penal teniendo en cuenta que el precepto penal distingue según que las sustancias o productos causen grave daño a la salud y los demás casos, siendo la heroína y la cocaína que son las sustancias intervenidas de las que se estima causan grave daño a la salud, estando incluidas en las Listas de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes con las modificaciones que ha sido objeto posteriormente.

En este caso la acción delictiva ha consistido en la entrega por parte del acusado de un envoltorio conteniendo 2,613 gramos de heroína con una riqueza del 3,3% en diacetilmorfina base y la posesión de 0,633 gramos de heroína con una riqueza del 2,6% en diacetilmorfina base, 0,229 gr. de cocaína con una riqueza del 43,4% en cocaína base y 0,239 gr. de cocaína con una riqueza del 46% en cocaína base, que iban a ser destinadas al trafico, siendo las cantidades resultantes de heroína pura ( 0,102 gr) y de cocaína pura (0,109 gr.) intervenidas superiores a las dosis mínimas psicoactivas de ambas sustancias fijadas jurisprudencialmente en 0,00066 gramos (0,66 miligramos) y 0,05 gramos (50 miligramos) respectivamente, con el consiguiente perjuicio para la salud publica.

Sin embargo, tras la reforma del articulo 368 del código penal por la L.O. 5/2010, de 22 de junio se ha introducido un párrafo II en dicho precepto que contiene un tipo privilegiado al disponer que 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370' y el presente caso es subsumible dentro de dicho tipo penal.

En efecto, a los supuestos incardinables bajo este tipo y la justificación de la introducción de este tipo privilegiado se refiere el apartado XXIV párrafo II del Preámbulo de la LO 5/2010, de 22 de junio al informarnos que 'asimismo, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis, 370 y siguientes'.

Conforme a ese Acuerdo no jurisdiccional y asi lo entendió el legislador lo relevante es la escasa cantidad de sustancia estupefaciente que es objeto del delito por lo que el legislador se refiere a estos supuestos como de 'escasa entidad' y es por tanto esencial para poder castigar estos hechos por este tipo penal que la cantidad de sustancia estupefaciente sea minimamente superior a la considerada por el Tribunal Supremo como dosis mínima psicoactiva, que tratándose de la heroína se cifró en 0,00066 gr. y tratándose de la cocaína de 0,05 gramos y en este caso las cantidades intervenidas en los cinco envoltorios intervenidos es de 0,102 gr de heroína y 0,109 gr de cocaína , esto es, 0,211 gr de sustancias estupefacientes y además era de escaso valor económico al acreditarse que el comprador satisfizo la cantidad de 45 euros por un envoltorio de heroína que en este caso era de mayor cantidad que los restantes, por lo que procede la tipificación de tales actos de tráfico y posesión por este tipo privilegiado.

Esto no significa que no deban valorarse las circunstancias personales del autor como exige el tipo penal aunque no exige que estas circunstancias constituyan siempre un requisito que se añadan cumulativamente a la escasa entidad del hecho para posibilitar su aplicación y su indeterminación posibilita que puedan hacerse lecturas muy variadas de las mismas y así el Tribunal Supremo señala que pese a la utilización de la conjunción copulativa 'y' del precepto, que asocia la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales del culpable que hagan aconsejable la reducción 'no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo.' ( STS 147/2011, de 3 marzo citada por la más reciente). Y, por otra parte, indica también que 'las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP' ( STS 670/2011, de 5 de julio ). Cuando el precepto se refiere a las circunstancias personales del delincuente 'está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos'( STS 697/2011, de 1 julio que cita la sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En el mismo sentido la reciente STS 793/2012 de 18 de octubre en su FD. 4º nos señala que"el art. 368.2º del CP . vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero (RJ 2011 , 314 ) ; 51/2011, de 11 de febrero (RJ 2011 , 1941 ) ; y 448/2011, de 19 de mayo (RJ 2011, 4011 ) , o 570/2012, de 29 de junio (RJ 2012, 8035) , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 del Código Penal"e insiste en su FD. 6º que concurriendo el ámbito objetivo del tipo penal"si la ponderación imperativa de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), no desvela ninguna que desaconseje la atenuación y el hecho es de 'escasa entidad' procederá la aplicación del 368.2º. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo (RJ 2012, 4646) , ' siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'."

En este caso el acusado había procedido a la realización de un acto de venta de heroína y poseía cuatro envoltorios más de cocaína y heroína que iba a dedicar a la misma finalidad pero la cantidad total de la heroína y cocaína intervenida es realmente escasa al haberse intervenido 0,211 gr de dichas sustancias en conjunto y en términos de pureza, habiéndosele ocupado una cantidad de 63,87 euros proveniente al menos en 45 euros de la única venta realizada, la cual no es una cantidad relevante ni desproporcionada con lo que cualquier ciudadano puede llevar entre sus pertenencias, por lo que, desde la perspectiva del ámbito objetivo del tipo, estos hechos se incardinan dentro del tipo atenuado del articulo 368 párrafo II del código penal .

Además es una persona que carecía de antecedentes penales en el momento de realizar los hechos y solo se ha podido constatar que haya realizado ese único acto de venta y no otros en aquellos momentos en los que se produjo su detención aunque poseyere otros envoltorios con la misma finalidad de trafico; asimismo, es una persona que carece de residencia legal en España y a la que no se le conoce ninguna actividad laboral retribuida dedicándose solo a realizar 'chapuzas' no poseyendo tampoco constancia de que posea bienes inmuebles o cuentas bancarias de su titularidad, lo que revela su precaria situación económica y social, tratándose del último eslabón en la actividad ilícita del tráfico de drogas, por lo que ninguna de estas circunstancias excluyen su incardinación en el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368.

En consecuencia es de aplicación el tipo privilegiado del artículo 368 párrafo II del código penal con la consiguiente reducción de las penas a imponer.

TERCERO.- AUTORIADe la infracción criminal descrita es responsable penalmente en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28, párrafo I del Código penal , el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no procediendo en absoluto que se proceda tras la vista la oral al examen del acusado en relación con su supuesta adicción a sustancias toxicas porque esta circunstancia es la que se debio probar por la defensa en el juicio oral.

QUINTO.- CONSECUENCIAS PENALES.Corresponde imponer al acusado por el delito contra la salud pública la pena de prisión de DOS (2) AÑOS además de la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, de conformidad con el artículo 56 del código penal .

Para la determinación de la pena de prisión prevista en el tipo del articulo 368 párrafo II del código penal que castiga con las penas inferiores en grado a las señaladas en este caso en el párrafo precedente que prevé penas de prisión de 3 a 6 años y además multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito, lo que supone que la pena de prisión resultante oscilara en un marco penal de 1 año y 6 meses a 3 años menos un día, debe ponderarse que en este caso no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes lo que permite al Tribunal recorrer toda la extensión de la pena atendiendo a las circunstancias personales del autor y a la mayor o menor gravedad del hecho conforme al articulo 66.1.6ª del Código penal , procediendo su imposición en la extensión de 2 años porque, aunque el acusado carece de antecedentes penales, sin embargo, llegó a realizar un acto de disposición de heroína a favor de terceros y poseía incluso cuatro envoltorio mas de heroína y cocaína para su transmisión, por lo que dentro de la escasa entidad del hechos que permite la apreciación del subtipo atenuado consideramos adecuado su imposición en un estadio superior al mínimo legalmente previsto, con la consiguiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo que como pena accesoria conlleva la anterior pena de conformidad con los artículos 54 y 56 del código penal .

Siguiendo el mismo criterio y en relación a la pena de multa proporcional prevista en el tipo delictivo, que deberá ser rebajada en un grado, aplicando analógicamente la regla prevista en el articulo 70 del código penal según el Acuerdo de la Sala 2º del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2008, siendo la resultante la multa de la mitad del tanto al tanto , esto es del 50% al 100%, del valor de la droga, que se fijara conforme a lo dispuesto en el articulo 377 del Código penal y dado que en este caso lo que se ha acreditado es que uno de de los envoltorios de heroína que fue vendido por el acusado lo fue por un precio de 45 euros es este el valor del que debe partirse por lo que aplicando una regla proporcional en relación con el otro envoltorio de heroína intervenido que tendría un valor de 8,37 euros, el valor real de la heroína intervenida era de 53, 37 euros, a lo que debe añadirse el de la cocaína, la cual, según los precios que se tienen en cuenta en el mercado ilícito de sustancias estupefacientes conforme a los facilitados por O.C.N.E. tendría un valor por gramo de 59,29 euros y habiéndose intervenido 0,109 gr. de dicha sustancia el valor de la misma seria de 6,46 euros, por lo que el total de la droga tendría como valor real el de 60,83 euros y por consiguiente la multa deberá ser la mitad del tanto del valor de la droga intervenida- el 50%-que seria en este caso de 30,41 euros.

En caso de impago de la pena de multa se impondrá al acusado la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el articulo 53.2 del Código penal que se fija en función de la cuantía de pena impuesta en un día de privación de libertad en caso de no ser satisfecha, dada el escaso valor de la droga intervenida.

Asimismo procede acordar de conformidad con el artículo 374 del Código penal el comiso de las sustancias y del dinero intervenido en cuantía de 45 euros en cuanto que esta cantidad es la procedente de la venta de sustancia estupefaciente que acababa de realizar antes de su detención

Por ultimo y de conformidad con el articulo 89.1 del código penal que establece que"las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España", la pena de prisión de 2 años, será sustituida, conforme al artículo 89.2 del código penal que dispone que"el extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado", por la expulsión del territorio español por un periodo de 5 años por cuanto el acusado no ha acreditado que posea permiso de residencia ni de trabajo en España, siendo su situación administrativa irregular, pero tampoco que posea arraigo social, familiar ni laboral; además la pena de prisión impuesta no es de naturaleza grave y es de menos duración que las penas con que los delitos contra la salud publica son castigados por lo que el plazo durante el cual será expulsado y no podrá regresar al territorio español se considera proporcionadamente que se extiende al mínimo de 5 años.

SEXTO.- COSTAS PROCESALES-Las costas procesales de conformidad con el articulo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, debiendo imponérselas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Faustino como autor penalmente responsable de un delito contra la salud publica atenuado por la escasa entidad del hecho en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de actos de trafico y posesión preordenada al trafico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de PRISION DE 2 (DOS) AÑOS, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 30, 41 (TREINTA CON CUARENTA Y UNO) Euros, con la Responsabilidad Personal Subsidiaria de 1 (UN) díade privación de libertad en caso de impago y al abono de las costas procesales causadas.

SE ACUERDAel comiso definitivo de la droga y del dinero intervenido al acusado en la cantidad de 45 euros. Una vez firme la presente resolución líbrese oficio a la Autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentra la droga intervenida para que proceda a la destrucción de la totalidad de la droga incautada.

La pena de prisión impuesta se sustituye por LA EXPULSIONdel condenado del territorio español, con prohibición expresa de regresar a España en el plazo de 5 (CINCO AÑOS),a contar desde que se haga efectiva la misma.

Abónesele para el cumplimiento de la pena principal impuesta el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se declara la insolvencia del acusado aprobando el auto de 26 de marzo de 2013 del Juzgado de Instrucción num. 2 de Bilbao dictado en la pieza de responsabilidades pecuniarias.

En aplicación de la Disposición Adicional 17ª de la L.O. 19/03, de 23 de diciembre , de modificación de la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, comuníquese a la Autoridad Gubernativa, la expulsión acordada para que en el plazo más breve posible, y en todo caso, dentro de los treinta días siguientes, salvo causa justificada que lo impida, que deberá ser comunicada a este Tribunal, lleven a cabo la materialización de la misma.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.