Sentencia Penal Nº 55/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 6753/2013 de 30 de Julio de 2014

Encabezamiento

rollo enjuiciamiento 1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

S E N T E N C I A Nº 55/2014

Rollo n.º 6753/2013

Procedimiento: Procedimiento Abreviado n.º 77/2012

Juzgado de Instrucción n.º 5 de Dos Hermanas

Magistrados:Juan Romeo Laguna

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Enrique García López Corchado

Sevilla a 30 de julio de 2014

Antecedentes

Primero.-Han sido partes en este proceso:

1.- El Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. D.ª M.ª Dolores Villalonga Serrano.

2.- D. Nicolas , nacido en Alhaurín el Grande (Málaga) el día NUM000 /1963 hijo de Jesús Luis y Encarna , con DNI NUM001 , en libertad provisional por esta causa, de ignorada solvencia, con antecedentes penales, representado por la procuradora D.ª Inés M.ª Gutiérrez Romero y defendido por la letrada D.ª Alicia Suárez Méndez.

3.- D. Rosalia , nacida en Alhaurín el Grande el NUM002 /1965 (Málaga), hijo de Dionisio y Clara , en libertad provisional por esta causa, de ignorada solvencia, con antecedentes penales, representada por la procuradora D.ª Inés M.ª Gutiérrez Romero y defendida por la letrada D.ª Alicia Suárez Méndez.

4.- D. Laureano , nacido en Sevilla el NUM003 /1989, hijo de Nicolas y de Rosalia , con NUM001 , en libertad provisional por esta causa, con/sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, representado por la procuradora D. Inés M.ª Gutiérrez Romero y defendido por la letrada D.ª Encarnación Vázquez García.

5.- D.ª Alejandra , nacida el NUM004 /1988, hija de Argimiro y Isidora , con DNI NUM005 , si antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representada por la procuradora D.ª Inés María Gutiérrez Romero, y defendida por la letrada D.ª Encarnación Vázquez García.

6.- D. Genaro , nacido en Sevilla, el día NUM006 /1991, hijo de Valeriano y Clara , con DNI NUM007 , de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador D. Salvador Arriba Monge y defendido por el letrado D. Enrique Álvarez Gil.

7.- D. Calixto , nacido en la Línea (Cádiz) el día NUM008 /1962, con DNI NUM009 , hijo de Íñigo y Gema , en libertad provisional por esta causa, con antecedentes penales representado por la procuradora D.ª M.ª José Medina Cabral y defendido por la letrada D.ª Vanesa Sardá De Zayas.

Segundo.- El juicio oral tuvo lugar los días 27 y 28 de enero de 2014.

Tercero.- En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal consideró los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo primero inciso primero del CP siendo autores D. Nicolas y D. Laureano y cómplices D.ª Alejandra , D.ª Rosalia , D. Genaro y D. Calixto . Concurría en los acusados Señores Nicolas , Rosalia y Calixto la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP y en el acusado Sr. Calixto la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del CP . Procedía imponer a Nicolas las penas de cuatro años seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9.000 € con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago; a Laureano , las penas de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9.000 € con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por insolvencia; a Rosalia las penas de dos años tres meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.000 € con diez días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por insolvencia; a Alejandra un año seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.000 € con diez días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por insolvencia; a Calixto las penas de un año seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 5.000 € de multa con diez días de responsabilidad personal subsidiaria y a D. Genaro las penas de un año seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 5.000 € con diez días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y costas a todos. Además, comiso de la droga, dinero efectivo y objetos intervenidos.

Cuarto.-La defensa de D. Nicolas y D.ª Rosalia solicitó la libre absolución de ambos y de forma subsidiaria la aplicación del artículo 368.1.2 del CP y la eximente incompleta o atenuante de drogadicción del artículo 20.2 en relación al 21.1 del CP .

Quinto.-La defensa de D. Laureano y D. Alejandra calificó definitivamente solicitando la absolución y de forma subsidiaria en sentido similar a la anterior

Sexto.-El resto de las defensas solicitaron la libre absolución de sus patrocinados y en el caso de la del Sr. Calixto se apreciase la atenuante de drogadicción.

Fruto de las investigaciones que desde el mes de abril de 2011 habían venido realizando funcionarios del Grupo IV de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado (UDYCO), dependientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Jefatura de Policía de Sevilla en sus labores de investigación y persecución de actividades relacionadas con el tráfico de estupefacientes, a primeras horas del día 11/11/2011, los funcionarios con números de carnés profesionales NUM011 y NUM018 encontraron escondido bajo una loza, en un pequeño zulo cavado en la puerta del chalé sito en la URBANIZACIÓN000 ' CALLE000 , del término de Dos Hermanas, dos bolsas de plástico grandes, dos bolsas pequeñas y un bote de cristal con otra bolsa de plástico, conteniendo por separado 277 gramos, 16'17 gramos y 10'21 gramos de una sustancia pulverulenta que luego analizada resultó ser heroína con unas purezas de 15'91%, 11'17% y 4'11% respectivamente con un valor de mercado de 23.531 € en miligramos y 8.979 € en gramos.

Dicha sustancia había sido escondida en el citado zulo por el acusado Nicolas , ocupante del chalé sito en el n.º NUM010 , droga que había obtenido a cambio de sus labores de adquisición y distribución (valiéndose de terceros) de sustancias adulterantes (paracetamol y cafeína) que hacía llegar a personas que no han podido ser identificadas. La heroína encontrada tras la intervención policial estaba destinada en parte a ser distribuida a terceros.

En todas estas actividades de recepción de sustancias de corte, distribución y ocultación de droga para su ulterior venta el acusado contaba con el auxilio de su hijo, el también acusado Laureano , quien dirigía la recepción de los adulterantes, los transportaba y ayudaba en labores de ocultación a su padre.

No consta que las respectivas cónyuges de los anteriores las acusadas D.ª Rosalia (mujer de Nicolas y madre de Laureano ) y D.ª Alejandra , aunque conocedoras de las actividades de sus maridos interviniesen de alguna forma en estas.

Los envíos de cafeína y paracetamol que fueron supervisados por agentes de policía previamente alertados, tuvieron lugar los días 13/04/2011 (en la calle Plácido Sáez Gutiérrez), 28/07 y 8/09/2011 (estos dos últimos dirigidos a la calle Manzanilla de la citada localidad). En dichos envíos aparecía como destinatario de las sustancias el acusado Calixto , persona que se prestó a dar su nombre sin que conste supiese el destino final de las sustancias que en todos los casos recogía Laureano .

En la última de las entregas efectuadas, la persona autorizada para la recogida de la mercancía era el acusado Genaro , primo de Laureano y sobrino del Sr. Nicolas , quien tampoco consta conociese el destino final de la misma.

D. Nicolas fue condenado por sentencia firme de 10/03/2009 como cómplice en un delito contra la salud pública a la pena de un año, seis meses y un día de prisión, condena que tenía suspendida durante cinco años.

Estuvo privado de libertad por esta causa desde el día 11/11/2011 hasta el día 16/03/2012.

Laureano estuvo privado de libertad por esta causa desde el día 11/11/2011 hasta el día 16/03/2012.

Tanto Nicolas como Laureano son consumidores de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

Primero.-El escueto relato de hechos que damos por acreditado es la consecuencia de valorar las pruebas que se practicaron en el acto del plenario puestas en relación con las que obraban en autos y que no permitió constatar sino lo que se ha llevado a la narración anterior .

En la vista oral celebrada, se pudieron escuchar las declaraciones de los enjuiciados, si bien no todos ellos quisieron contestar a las preguntas formuladas por la Ilma. Sr. Fiscal o a otras defensas que no fueran las suyas (caso de Rosalia o Calixto ). Así mismo, se oyeron las testificales de los funcionarios del CNP NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 (estos dos últimos por videoconferencia) que intervinieron en las vigilancias, las entregas de las sustancias de corte, ocupación de la droga y en las entradas y registros practicados.

Como declaraciones periciales se escucharon las manifestaciones de D.ª Josefa y D. Everardo facultativos del Área de Sanidad de al Subdelegación del Gobierno en Sevilla a propósito del dictamen del folio 440 de las actuaciones en las que se analizó la sustancia encontrada; las de las funcionarias del Instituto Nacional de Toxicología que ratificaron los informe obrantes a los folios 414 a 417 y 420 a 423 (pericia sobre cabello); y los peritos NUM019 (en relación al informe obrante a los folios 172 a 174 de las actuaciones, Policía Científica) y los peritos NUM020 y NUM021 en relación al informe pericial de los folios 298 a 300 de los autos que igualmente ratificaron.

Las conclusiones a la que nos lleva el anterior relato es a considerar que se ha cometido un delito contra la salud pública de sustancias de las que causan grave daño del artículo 368 del CP del que consideramos responsable en concepto de autor ( artículo 27 y 28 del CP ) a D. Nicolas , y cómplice del artículo 29 del CP a su hijo D. Laureano , no estimando que las pruebas permitan extender conductas punibles al resto de los enjuiciados.

Segundo.-Los hechos que dieron origen a las presentes actuaciones penales se inician en el mes de abril de 2011, cuando por parte de la policía se tiene noticias a través de una empresa de Madrid, (Manuel Riesgo SA) de que una persona con domicilio en la localidad de Dos Hermanas, desde el año 2008 está efectuando compras de grandes cantidades de paracetamol y cafeína (sustancias que como pusieron de relieve los peritos que declararon en el procedimiento son sustancias que se utilizan para cortar o rebajar la pureza de la droga).

Centrada las sospechas en el destinatario de tales compras a granel, que resultó ser el acusado D. Calixto , se pudieron constatar por agentes apostados en operaciones de vigilancias tres entregas verificadas los días 13/04/2011; el 28 de julio (que se corresponde con una compra del día 27 -aparece copia de la factura de contado en autos-, folio 20) y otra entrega el 8/09/2011 (correspondiente a una compra del día anterior cuya copia de factura obra al folio 21 de las actuaciones).

Si bien la mercancía aparece adquirida en todos los casos por el Sr. Calixto , quien dijo en el juicio ser desconocedor de que se había utilizado su nombre y sus datos en las respectivas operaciones de compras, adquisiciones que según se mencionó en algunas ocasiones habrían tenido ocasión en periodos en que él se encontraba cumpliendo condena (extremo éste que no ha quedado debidamente constatado durante la instrucción), lo cierto es que conforme al atestado policial ratificado, solo parece que la presencia del mismo es posible corroborarla en una de ellas, la del día 28/07/2011, en la que no solo está, sino que ayuda a cargar el material hasta su destino en una vivienda de la CALLE001 de Dos Hermanas.

Igualmente presente solo en una ocasión se puede situar a quien aparece como autorizado para su recepción en la última, D. Genaro (primo/sobrino de los también acusados Srs. Laureano y Nicolas ), en la de 8/09/2011.

Quien está siempre presente y con actuación activa en las tres entregas es el acusado Laureano .

Está presente, señala el lugar donde ha de ser colocada e incluso dirige las descargas y hace después recorridos sinuosos en evitación de seguimientos. Pero lo cierto y verdad en este caso es que pese al esfuerzo desplegado, el laboratorio o lugar donde las sustancias pudieran haber sido utilizadas para mezclarlas con las drogas no fue hallado, como no tampoco se encontró ningún alijo de importancia, y es que la cantidad finalmente incautada en el mes de noviembre, en absoluto se acompasa con los kilos de paracetamol y cafeína de las tres adquisiciones mencionadas (salvo error aritmético, solo las tres operaciones de compra citadas supusieron cuarenta y cinco kilos de cafeína y 120 kilos de paracetamol) para poco más de trescientos gramos de heroína encontrados.

Tercero.-Entrando a valorar las concretas y particulares intervenciones de cada uno de los acusados, estimamos que la de D. Nicolas es claramente una actividad de autor.

El Sr. Nicolas que en la policía no declaró (folio 179) y en el Juzgado se desvinculó de la droga que pudiera haberse ocupado en un zulo existente en la puerta del chalé de la URBANIZACIÓN000 ', admitió en el acto del plenario parcialmente los hechos. Negó haber sido receptor o supervisor de la recepción de las sustancias de corte, pero reconoció que tenía escondida debajo de la loseta de la puerta de su chalé la heroína que personas desconocidas le habían dado para que supuestamente la guardara afirmando desconocer la cantidad, ello a cambio de recibir él mismo alguna droga para su consumo.

No supo ni quiso dar explicaciones sobre esa labor de custodia sin término y sin otra recompensa concreta que una determinada cantidad para consumir que tampoco cifró, pero lo cierto y verdad es que la droga encontrada la madrugada del día 11/11/2011 excedía con creces la que pudiera estar destinada al autoconsumo ( STS 685/2011 de 27 de junio por citar solo alguna), su valor de mercado supera los nueve mil euros (folio 449) y ello unido a la labor de recepción de ingentes cantidades de sustancias de corte, a la aparición en el domicilio familiar (el que mantenía con Rosalia en la CALLE002 , de una importante cantidad de dinero, y a la carencia de medios de vida conocidos, permite sin género de dudas afirmar la integración o contactos del Sr. Nicolas en un entramado destinado al tráfico de drogas.

Cuarto.-El Ministerio Fiscal considera también autor a D. Laureano . Sin embargo, consideramos que la intervención del hijo en la trama investigada carece de la trascendencia de la que puede tener la del padre relegándolo a una intervención de naturaleza secundaria en la que no podría sino considerársele cómplice.

La única droga hallada en el curso de la investigación lo fue como ya se refirió, en un zulo de la CALLE000 de la URBANIZACIÓN000 , delante del chalé del matrimonio compuesto por Nicolas y Rosalia (supuestamente en aquella época separados de hecho, lo que no es real según consta por los seguimientos policiales que sobre dicho inmueble se hicieron), en un lugar que los agentes dejaron claro en el acto del plenario que solo una persona manipulaba: Nicolas padre.

Consta en el atestado, y lo ratificaron los policías intervinientes, que quien excavaba, abría, sacaba o metía bolsas o efectos del zulo era el Sr. Nicolas . Padre e hijo sí que fuero vistos en la parcela de frente del chalé, terreno donde pudiera existir alguna ganadería, llevando una pala, entradas y salidas con la pala y llevando o trayendo bolsas de contenido ignorado (podría ser parte de la sustancias de corte) porque lo cierto y verdad es que nada se halló de droga en la inspección que sobre dicho terreno se efectuara.

Ahora bien, Laureano estuvo presente en las diversas entregas de sustancias de corte (siempre, y como se menciona en el atestado con la supervisión del padre-folio 12-). Laureano dio cobertura a una reunión que tuvo lugar en la URBANIZACIÓN000 la tarde del 7/11/2011, vigilando primero y una vez terminada favoreciendo que su padre abriese y escondiese en el zulo una bolsa, operación que intenta ocultar moviendo el coche para evitar miradas de tercero.

Esta operación tiene singular importancia porque junto con la que se produce la mañana del día siguiente 8 en la que llega al lugar solo Nicolas y mete otra bolsa en el zulo, son las últimas que se producen antes de que a primeras horas del día 11 los agentes decidieran abrirlo encontrando la droga sin que sobre dicho zulo hubiese habido más movimiento y se había estado vigilando (lo dijo en el plenario el agente NUM018 que declaró por videoconferencia).

A propósito de la complicidad, múltiples son las resoluciones del TS que se han pronunciado sobre la misma en lo que al delito contra la salud pública se refiere poniendo de relieve la dificultad de su apreciación por la amplitud en la descripción de las conductas típicas que el artículo 368 del CP contempla. Por citar alguna de las más recientes la 307/2014 de 1 de abril menciona lo que sigue:

'La jurisprudencia ha señalado que debido al concepto extensivo de autor incorporado al artículo 368 del Código Penal , al considerar la conducta típica del autor el favorecimiento del tráfico ilegal de drogas, conduce a imposibilitar la figura de la complicidad salvo en aquellos casos en los que se aprecie la existencia de conductas de segundo orden, distintas de las descritas en el tipo, y consistentes en una ayuda al favorecedor ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), doctrina con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS nº 93/2005, de 31 de enero ). La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20 de abril , citada por la STS 767/2009, de 16 de julio , enumera 'ad exemplum' diversos casos calificados de complicidad: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ), y en el mismo sentido la STS. 28.1.2000 ; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ); e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ); f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ); g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 ); h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( STS. 30.3.2004 ).

Como decíamos en la STS 147/2007 de 19 de febrero , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005, de 21.2 ).

La complicidad -dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél ( SSTS 5.2.1998 , 24.4.2000 ).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS 10.3.1997 y 6.3.1998 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, y siempre en operaciones de escasa entidad cuantitativa.'

En el supuesto de autos, las circunstancias ya mencionadas acerca de las concretas intervenciones que se pueden atribuir a Laureano , no estimamos que puedan reconducirse sino a esa labor secundaria, de ayuda o colaboración en tareas no principales, en las que no tenía dominio real del hecho (no toca ni consta mueva droga, ni decide el lugar de su deposito, ni parece negocie con terceros) que nos hacen estimarlo cómplice.

Plantearse como algunas de las defensa propusieron en el juicio que además de la complicidad se hiciera de aplicación el párrafo segundo del artículo 368 del CP nos parece inviable.

No se trata de que debamos resolver en el caso de autos si cabe o no cabe a alguien al que se considera cómplice atribuirle la posibilidad de que la complicidad lo sea en su particular caso del subtipo atenuado cuando la autoría lo es del párrafo primero, porque lo que nunca cabría es la aplicación de dicho párrafo a quien participa en un delito de esta naturaleza con actos que si bien accesorios y fácilmente sustituible se hace de manera continuada ( STS 872/2013 de 31 de octubre '...Se erige en obstáculo insorteable para considerar los hechos como de escasa entidad que estemos no ante una única acción episódica y puntual, sino ante una dedicación continuada'....).

No cabe dicha petición que por tanto ha de ser rechazada.

Quinto.-El Ministerio Fiscal ha considerado al resto de los cuatro acusados como cómplices en el delito de salud pública. Sin embargo, una vez se han valorados las pruebas que pesan contra los enjuiciados se considera que no es posible en modo alguno deducir responsabilidad respecto de los mismos.

Por lo que se refiere a D.ª Rosalia , mujer de Nicolas y madre de Laureano , nunca en las vigilancias que se llevaron a cabo por los agentes se la pudo situar en ninguna de las entregas de las sustancias de corte. Las veces en que aparece, lo es en el chalé de la URBANIZACIÓN000 y es cierto que lo hace en múltiples ocasiones.

El examen de los autos -folios 79 a 89- (luego ratificado en la vista) permite situarla los días 27/09/2011, 14 y 24 de octubre de 2011, 3 y 7 de noviembre de 2011.

De tales días el 27/09 y el 14/10 lo que los agentes pueden ver es que Rosalia vigila las entradas y salidas de su marido en la parcela de frente del chalé, en la que nada se encontró.

Los días 24/10 y 3/11, Rosalia vigila mientras su marido manipula la loseta que ocultaba el zulo, pero en operaciones en las que se sacan cosas que no se sabe que son (droga, o sustancias de corte que también es posible, o dinero). A Rosalia el último día que se la sitúa en el chalé es el 7 de noviembre, el día de la reunión de su marido con individuos no identificados en la que ella permanece fuera de la casa. Pero en el acto de la ocultación de una de las bolsas que tendría lugar aquella tarde y que luego se hallaría el día 11, a ella los agentes no lo sitúan o por lo menos no la sitúan siempre. Mencionan solo al hijo que coloca el coche para evitar que pueda verse lo que se hace y resulta dudoso que de las veces en que se refieren a dicho episodio no la mencionen en dos de ellos (folios 83 y 84, 99, 100) y sí por el contrario en otro en que refleja que está presente (conducta de activa vigilancia mientras el hijo mueve el coche según aparece al folio 125-) lo que no quedó esclarecido en la vista, teniendo que estar a lo más favorable, esto es, a que no hay certeza de que pudiese haber estado.

Deducir actos de auxilio con tan escasas pruebas es imposible. Las veces en que estuvo presente y se manipuló el zulo fue para extraer lo que no se pudo averiguar que fue, y en el acto de enterramiento de sustancias no está.

Ciertamente que en su casa, en la CALLE002 n.º NUM022 de Dos Hermanas, cuando el registro se efectúa se encuentran efectos propios de quienes consumen droga y una importante cantidad de dinero, más de tres mil quinientos euros (folio 90). Pero conocer la actividad, incluso aprovecharse de los beneficios de la misma no la convierte en cómplice de delito contra la salud pública si no se le puede atribuir algún acto de colaboración efectiva.

Menos presencia tiene en los hechos Alejandra .

Su posible 'colaboración' en el delito radicaría en que estaría presente (junto con otras personas a las que no se ha acusado) en una de las entregas de cafeína y paracetamol, la que tiene lugar el día 8/08/2011, en la CALLE001 , donde vive, sin que conste se la viera hacer nada, y en alguna ocasión en el URBANIZACIÓN000 . En concreto se la sitúa con su suegra en labores de vigilancia el día 3/11/2011, en circunstancias ya mencionadas. Dicha acción mal se podría encajar en ningún acto de colaboración con independencia que a ella le fueran así mismo predicables las consideraciones realizadas respecto de su suegra en lo que al conocimiento y consentimiento o aprovechamiento se refiere (el vehículo que conduce su marido por ejemplo el BMW aparece a su nombre pero fue adquirido por Nicolas en Salamanca y pagado en efectivo según expuso el funcionario NUM011 en juicio).

Sexto.-Tanto D. Genaro , como D. Calixto ha sido acusados como cómplices en el delito contra la salud pública. Complicidad que derivaría de su relación con la intervención en operaciones de adquisición de sustancias de corte,(que ni siquiera precursores de droga).

Para que pudiéramos derivar de su proceder alguna responsabilidad penal necesitaríamos contar con datos que lo relacionasen de manera más indubitada en la cadena de producción elaboración tenencia guarda o distribución de sustancias estupefacientes y no los hay.

Si la última entrega en que se puede situar a alguno de ellos es en agosto, hasta noviembre no aparece en la presente operación droga alguna.

Ni a Calixto , ni a Genaro se les puede relacionar con ventas al por menor o al por mayor de sustancias estupefacientes o con actos claros e inequívocos de intermediación, custodia o vigilancia.

Podrán negar su relación con los hechos, sosteniendo que nunca adquirieron lo que adquirieron, pero una cosa es traficar con paracetamol y cafeína dando o prestando su nombre para obtener tales sustancias y otra dar el salto cualitativo de incardinar dicha participación en una organización destinada a traficar con droga cuando ni el laboratorio donde pudieran prepararse ha sido hallado ni hay datos en las actuaciones que permitan relacionarlos siquiera con la URBANIZACIÓN000 que es donde llegó finalmente a encontrarse algo.

No deja de llamar la atención que alguno de los vehículos que se encontraban en lugar donde el paracetamol y la cafeína quedaron depositados terminaron en un polígono industrial de Cáceres según los seguimientos de la policía que así mismo hicieron notar en el atestado como al URBANIZACIÓN000 llegó o pudo llegar veintisiete kilos de sustancias de corte el día el 5/10/2011 de manos de otra persona (folio 47 de las actuaciones) que no se encuentra encartada.

Con tales datos estimarlos cómplices no es posible.

Séptimo.-Ha concurrido en contra de D. Nicolas la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP y ninguna otra circunstancia.

Las respectivas defensas interesaron la apreciación alguna circunstancias de minoración de responsabilidad por la adicción a drogas de los enjuiciados. Sin embargo los datos con que se cuentan no permiten su estimación.

De la posible adicción a sustancias estupefacientes de los acusados contamos con sendos informes ratificados por parte de peritos del Instituto Nacional de Toxicología quienes acreditaron la existencia de restos de heroína en las muestras analizadas de cabello de padre e hijo (en concentraciones muy superiores en las del hijo por lo que se pudo advertir, folios 414-417 y 420- 423), dejando claro en sus informes de la vista oral que lo que tales pruebas detectan son concentraciones medias de consumo. Pero obviamente y por rápido que se hicieran los análisis en estos casos respecto a la fecha de los hechos y que se contaran con muestras de pelo de suficiente longitud, una cosa es el consumo y otra la adicción. Un consumo puntual alto o altísimo si no es prolongado en el tiempo no necesariamente convierte a alguien en adicto. En relación a la atenuante de drogadicción la STS 429/14 de 21 de mayo expresa lo que sigue:

' La jurisprudencia de la Sala, de la que es muestra la STS núm. 738/2013, de 4 de octubre , donde expone con cita de otras varias, la doctrina reiterada de esta Sala 'que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones'.

Por otra parte no puede concederse la atenuante cuando el volumen del tráfico excede notoriamente de unas ventas orientadas a financiarse el consumo, pues, como hemos declarado en nuestra Sentencia 343/2003, de 7 de marzo , y reafirmado en las SSTS 291/2012, de 26 de abril y 435/2013, de 28 de mayo ;, 'lo característico de la drogadicción , a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete 'a causa' de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio'.

En el caso presente, no puede en atención a los resultados mencionarse grandes operaciones, pero sí conductas persistentes en el tiempo que permitían no solo abastecerse de drogas para consumir sino para hacer de la actividad un modus vivendi.

Junto con las pruebas periciales se aportaron a la causa en la vista informe del centro Antaris de padre e hijo. Ambos inician en dicha institución un tratamiento para su consumo tras salir de prisión.

Los documentos que la asociación remite no son en absoluto concluyentes acerca de la existencia una adicción prolongada y severa (que no se empieza a tratar en el caso del padre hasta los cincuenta años y que en el hijo debuta relativamente tarde) y de los que se ignora que afectación real pudieron tener en sus facultades. Consumían o consumieron drogas, pero de ahí a estimar que tales consumos afectaran sus facultades no es posible.

En atención a las circunstancias que concurren, estimamos que las penas ajustadas son para el caso del Sr. Nicolas al concurrir la agravante de reincidencia las penas de cuatro años seis meses y un día de prisión con la multa de 9.000 € y para el hijo la de un año seis meses y un día de prisión y multa de 5.000 € (penas en cuanto a su extensión impuestas en el mínimo legal).

Octavo.-De acuerdo con lo establecido en los artículos 127 , 128 y 374 CP , decretamos el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas y del dinero ocupado pero no de los vehículos que aparecen enumerados al folio 133 de las actuaciones. Ninguno de ellos se ha podido acreditar que sean propiedad de los acusados ni consta una relación con suficientemente acreditada con los hechos.

Noveno.-De conformidad con los artículos 123 y 124 CP y 239 y siguientes LECR , imponemos al acusado el pago de las costas.

Vistos los precedentes fundamentos y artículos concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos al acusado D. Nicolas como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias de las que causan grave daño concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a las penas de cuatro años seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9.000 € con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por insolvencia y pago de una sexta parte de las costas del juicio.

Condenamos a D. Laureano como cómplice en el delito contra la salud pública de sustancias de las que causan grave daño, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de un año, seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 5.000 € con 6 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y pago de una sexta parte de las costas del juicio.

Absolvemos a D.ª Rosalia a D.ª Alejandra , a D. Genaro y a D. Calixto del delito contra la salud pública en el que como cómplices se les acusó declarando de oficio las costas que a ellos corresponderían.

Decretamos el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas y el comiso del dinero y joyas.

Levantamos la intervención de los vehículos que fueron ocupados y que constan al folio 133 de las actuaciones.

Firme que sea esta resolución comuníquese la misma a la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga en relación a su ejecutoria 14/2009.

Reclámese del Juzgado las piezas de responsabilidad pecuniaria debidamente concluidas.

Notifíquese la presente resolución a las partes (a los acusados de forma personal) con la prevención de que contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, excepto e Sr. Magistrado D. Enrique García López Corchado que participó en las deliberaciones pero que no puede firmar haciéndolo por él quien presidio el Tribunal de juicio.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.