Sentencia Penal Nº 55/2014, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 5/2014 de 16 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00055/2014

AGUIRRE, 3

Teléfono: 975.21.16.78

787530

N.I.G.: 42173 41 2 2011 0017130

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000005 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Esther , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ISMAEL PEREZ MARCO,

Abogado/a: D/Dª JESUS SOTO VIVAR,

Contra: BANCO SANTANDER SA, Cosme

Procurador/a: D/Dª NIEVES ALCALDE RUIZ, NELIDA MURO SANZ

Abogado/a: D/Dª ALEJANDRO GARCIA MORATILLA, CARMEN SANCHEZ MORAN

SENTENCIA PENAL NUM. 55/14

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA BELEN PEREZ FLECHA DIAZ

Dª MARIA PILAR CASADO RUBIO

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En Soria, a 16 de Junio de 2014.

Que dicta esta Audiencia Provincial de Soria en la Causa Procedimiento Abreviado 5/14, Diligencias Previas nº 944/11 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Soria, seguido por un delito continuado de Estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 , 250. 2 º, 4 º y 6º del Código Penal en relación con el artículo 74 del Código Penal o alternativamente de un Delito continuado de Apropiación Indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250, 2º, 4º y 6º y artículo 74, todos ellos del mismo texto penal, contra:

- Cosme , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Santander el día NUM001 -1982, hijo de Lorenzo y de Victoria y con domicilio en Santander, DIRECCION000 nº NUM002 , portal NUM003 , NUM004 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa.

El acusado Cosme , ha estado representado por la Procuradora Sra. Muro Sanz y defendido por la Letrada Sra. Sánchez Morán. Ha sido declarado la insolvencia del mismo, acordada en la pieza de responsabilidad civil abierta a resultas de estas diligencias.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia.

Acusación Particular: Dª. Esther , representado por el Procurador Sr. Pérez Marco y asistido por el letrado Sr. Soto Vivar.

Responsable Civil Subsidiario: BANCO SANTANDER S.A. representado por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz y defendido por el Letrado Sr. García Moratilla.

Es Ponente en esta Causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de Instrucción nº 4 de Soria, se incoaron Diligencias Previas nº 944/11 con fecha 13 de octubre de 2011, que se siguieron en virtud de denuncia formulada por el MINISTERIO FISCAL por un presunto delito de apropiación Indebida y otros.

Una vez practicadas las diligencias que se estimaron oportunas, se dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, quien emitió escrito de acusación contra el acusado, y solicitó la apertura de Juicio, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Soria, donde se procedió a incoar el Procedimiento Abreviado núm. 5/14, procediéndose a señalar día para la celebración del juicio Oral, señalándose para la celebración del juicio oral el día 12 de Junio de 2014, con la asistencia de las partes y en los términos documentados en la comparecencia correspondiente, quedando ya vistos los autos para sentencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio Oral, elevándolas a definitivas en el siguiente sentido:

1) Relató los hechos.

2) Los hechos relatados son constitutivos de: un delito continuado de Estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 , 250. 2 º, 4 º y 6º del Código Penal en relación con el artículo 74 del Código Penal o alternativamente de un Delito continuado de Apropiación Indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250, 2 º, 4 º y 6 º y artículo 74, todos ellos del mismo texto penal. Si bien introdujo como alternativa, y por entender aplicable el código Penal vigente en el momento de cometerse alguno de los hechos, que éstos podrían calificarse como constitutivos de un delito previsto y penado en el artículo 250, 4, 6 y 7, de estafa, o alternativamente, de un delito de apropiación indebida, del artículo 252, en relación con el artículo 250, números 4, 6 y 7. Manteniendo, en este último caso, la penalidad solicitada en conclusiones provisionales.

3) Responsable de los hechos es el acusado en concepto de autor, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal ,

4) No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado.

5) Procede imponer al acusado, por un delito continuado de estafa, la pena de Prisión de 6 años, con Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y Multa de 12 meses a razón de 12 € de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal , así como, al amparo del artículo 56, 3ª dl Código Penal , la pena de Inhabilitación especial para la profesión u oficio de bancario, durante el tiempo de la condena, o alternativamente, por el delito continuado de apropiación indebida, las mismas penas interesadas para el delito continuado de estafa, anteriormente referidas.

Costas procesales.

Responsabilidad civil. El acusado deberá ser igualmente condenado a indemnizar a Doña Esther , en la cantidad de 339.430,6 €, mas los intereses legales correspondientes, debiendo responder de la misma, como Responsable Civil Subsidiario, al amparo del artículo 120.4º del Código Penal , la entidad bancaria, Banco de Santander Central Hispano.

El acusado deberá ser igualmente condenado a indemnizar al Banco de Santander Central Hispano en la cantidad de 3.240 €, que dicha entidad ha reintegrado a D. Ambrosio .

TERCERO .- El Letrado de la Acusación Particular, Sr. Soto Vivar, 1) Relató los hechos . 2)Se adhiere a las peticiones del Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral, incluyendo las calificaciones altenativas introducidas de aplicarse el código Penal vigente en el momento de cometerse alguno de los hechos .3) Es responsable del delito, en concepto de autor, el acusado Cosme 4) Eliminó la concurrencia de la circunstancias agravante 6ª del artículo 22 del Código Penal . 5) Procede imponer a Cosme , por el Delito de Estafa con carácter continuado, la pena de PRISIÓN de OCHO AÑOS, inhablitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiemo de Condena y MULTA de DOCE MESES a razón de 100 EUROS ( 100 €) de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal , así como, por lo dispuesto en el artículo 56.3º del Código Penal , la pena de inhabilitación especial para la profesión u oficio de bancario por el periodo de DIEZ AÑOS. Alternativamente, por el Delito Continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA, se interesa la imposición de las mismas penas solicitadas para el Delito Continuado de Estafa, anteriormente referidas y costas procesales. En el concepto de costas, solicita, que se incluya las causadas por esta Acusación Particular. 6) En cuanto a RESPONSABILIDAD CIVIL, el acusado Cosme , deberá indemnizar a Doña Esther , en la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS ( 339.430,60 € ), más intereses legales correspondientes. Es RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIO, al amparo de lo dispuesto en el artículo 120.4º del vigente Código Penal , la Entidad Bancaria BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO

CUARTO .- El Letrado de la defensa Sra. Sánchez Morán, en nombre y representación de Cosme , elevó en el Juicio Oral a definitivas sus conclusiones provisionales en el siguiente sentido:

1ª muestra su disconformidad con el relato de los hechos realizada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular al considerar que no está acreditado que la acusado cometiera actividad delictiva de ninguna clase.

2ª.- Los hechos realmente acaecidos no son consitituvos de infracción penal

3ª.- El acusado ni es autor ni ha participado en el delito.

4.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

5.- Procede la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables .

6.- No procede declaración de responsabilidad civil.

QUINTO .- El Letrado del Responsable Civil Subsidiario Sr. García Moratilla, en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A. muestra su disconformidad con los escritos de acusación en cuanto a la cantidad que se pretende frente a su representada en lo que respecta a la responsabilidad civil subsidiaria. Entiende, que no se acreditan las cantidades que se pretenden frente a su mandante, ni la citada responsabilidad, por lo que no cabe que la entidad BANCO SANTANDER, S.A., haya de responder de las mismas.

Una vez concluso el acto del juicio oral, celebrado en el día de ayer, quedaron los autos conclusos para decisión.

Se declara probado que D. Cosme , era empleado del Banco de Santander Central Hispano en la sucursal sita en Soria, calle el Collado, 56, ostentando la categoría de gestor. Llevando las cuentas personalmente de Dª Esther , nacida en el año 1918. Y haciéndolo durante un periodo de tiempo de al menos mediados de 2008, a junio de 2011. Teniendo Dª Esther , muy buena relación con Cosme , en quien confiaba todas las gestiones referidas a su dinero en la citada sucursal bancaria. Dª Esther tenía una hermana Dª Andrea , quien tras haber fallecido dejó sola a Dª Esther que carecía de hijos u otros familiares directos.

Dª Esther , era titular de tres cuentas bancarias abiertas en dicha localidad, cuentas número NUM005 , la número NUM006 y la número NUM007 , esta última abierta en junio de 2009, tras ser canceladas en esa misma fecha las dos cuentas anteriores.

Junto a ello, la citada Dª Esther , en la sucursal bancaria antedicha participó en otros movimientos bancarios, siempre asesorada por parte de D. Cosme , gestor de la misma.

La citada Dª Esther compró participaciones preferentes por importe de 50.000, 30.000 y 50.000 euros, que se amortizaron posteriormente y se rembolsaron en cuentas de la misma. Siendo las compras respectivamente en fechas de 30 de diciembre de 2008, 20 de junio de 2009, y 2 de enero de 2009, respectivamente. Y siendo amortizadas en fechas de 31 de marzo de 2009, en fecha de 30 de junio de 2009, y en fecha de 12 de julio de 2010. Siendo todas las órdenes de compra firmadas por Dª Esther .

A su vez, era titular de distintas acciones, tanto en As Amper SA, como en Antena 3, Ac Quabit Inmobiliario, Banco Popular, Banco Santander, Barón de Ley, Ferrovial, Iberia, Industria de Diseño, Mediaset España, NH Hoteles, Grupo Ferrovial, Solaria Energía, Meliá, Telefónica, Acrcelormitall SA, Jazztel, Royal Urbis, Tubos Reunidos SA, produciéndose durante este periodo de tiempo entre enero de 2009, hasta finales del 2011, distintas operaciones, todas ellas aconsejadas por el acusado, de compra y venta de acciones que generaron los siguientes resultados:

En cuanto a Amper, una minusvalía de 2.808,89 euros. En cuanto a Quabit, plusvalía de 1.054,37 euros, y de 187,28 euros. En cuanto al Banco Popular plusvalía de 804,66 euros. En cuanto al Banco Santander de 16.211,26 euros y 1.728,17 euros. Barón de Ley una minusvalía de 444,69 euros. De Ferrovial una plusvalía de 2.972,11 euros, de Iberia una minusvaloración de 351,39 euros. En Diseño minusvaloración de 22,46 euros y plusvalía en otras acciones de 445 euros. En Mediaset plusvalía de 1.921,07 euros. En NH hoteles una pérdida de 2.023,14 euros. En Solares una plusvalía de 786,05 euros. Pérdidas en algunas acciones del Banco Santander respectivamente de 3.079,57 euros y 1,61 euros. Mientras que las cantidades restantes fueron ganancias y plusvalías, por importe de Meliá Hoteles, de 2.078,88 euros, de Santander de 13.307,26 euros. De Acelormitall de 2.527,50 euros, 433,66 euros, y 1.076,55 euros respectivamente. De Jazztel de 1.170,76 euros. Y de 312, 99 euros respectivamente. Del Santander de 1.697,63 euros, y 604.62 euros. De Mediaset de 326,19 euros y de 1.881,49 euros respectivamente. De Tubos Reunidos 630,66 euros y de Acelormitall en otras acciones de 3.290,86 euros.

Todas las ganancias y las pérdidas se reflejaban en las cuentas bancarias de Dª Esther . Existiendo en muchas ocasiones órdenes firmadas por la misma, y en otras ocasiones, falta la documentación de la orden emitida por la misma. Aún cuando la totalidad de las operaciones aparecen reflejadas contablemente. Cuadrando todas estas operaciones con los documentos contables existentes. Constatándose la realización de las mismas y las operaciones de cargo o abono respectivamente en las cuentas bancarias de Dª Esther . Y las compras tienen sus correspondientes ventas que aparecen reflejadas perfectamente en la contabilidad.

Junto a ello la citada Dª Esther en imposiciones a plazo fijo, contaba en la cuenta NUM008 , a fecha de 29 de mayo de 2009, de un saldo de 85.000 euros. Y en cuanto a la cuenta 77318, a fecha de 29 de diciembre de 2010, y tras una disposición de 12.000 euros se quedó sin saldo. Existiendo en alguna ocasión orden firmada de salida de cantidad, y en otras, la mayor parte, sin orden alguna firmada que reflejara las distintas partidas de debe y haber. Existiendo, en todo caso, soporte documental de las distintas partidas de dinero que entraba y salía de las respectivas cuentas a plazo fijo. Habiendo ganado dinero con dichas imposiciones a plazo fijo Dª Esther , derivada de la rentabilidad normal de este tipo de productos.

Teniendo planes de pensiones de apertura de 4 de noviembre de 2009, por importe de 600 euros. Traspasada a otra cuenta en fecha de 23 de septiembre de 2011. No existiendo otro ingreso salvo de esta cantidad. Y distintos fondos de inversión, apareciendo documentadas las fechas de suscripción del alta y el reembolso, figurando órdenes firmadas en casi todos ellos. Y habiendo generado una minusvaloración algunos de ellos, mientras que otros la cantidad de plusvalía fue muy elevada.

Todos estos abonos y cargos derivados de las fluctuaciones de los fondos de inversión, de planes de pensiones, o de compraventa de acciones, aparecen reflejados contablemente, y se constatan en los extractos de los contratos bancarios suscritos por parte de Dª Esther .

De todos estos movimientos bancarios se procedía a remitir la correspondiente documentación, por carta, y dirigida al domicilio de Dª Esther desde la central del Banco de Santander en Boadilla del Monte, provincia de Madrid.

Todas estas plusvalías, consignadas en la declaración de la renta de Dª Esther , determinaba que tuviera que abonar a la Agencia Tributaria una cantidad elevada en concepto de IRPF, en su declaración anual.

Junto a ello, Dª Esther procedió de la cuenta número NUM005 , y tras firmar la solicitud de reintegro, a sacar de dicha cuenta en fecha de 17 de diciembre de 2008, la cantidad de 33.000 euros. En fecha de 3 de abril de 2009, la de 10.000 euros. En fecha de 22 de abril de 2009, la cantidad de 3.500 euros. En fecha de 15 de mayo de 2009, la cantidad de 5.800 euros. De la cuenta número NUM006 , las siguientes cantidades, en fecha de 30 de enero de 2009, la cantidad de 5.500 euros. En fecha de 17 de abril de 2009, la de 5.800 euros. En fecha de 28 de mayo de 2009, la cantidad de 5.000 euros. Y en fecha de 5 de junio de 2009, encontrándose el acusado de vacaciones, la cantidad de 36.000 euros.

De la cuenta NUM007 , las siguientes cantidades, en fecha de 17 de agosto de 2009, la de 25 euros. En 26 de agosto de 2009, la de 15.600 euros, en fecha de 17 de septiembre la de 5.800 euros. En fecha de 8 de octubre de 2009, la de 12.000 euros. En fecha de 23 de octubre de 2009, la de 6.250 euros. En fecha de 3 de diciembre de 2009, la de 5.250 euros. En fecha de 22 de diciembre de 2009, la de 5.675 euros. En fecha de 5 de enero de 2010 la de 20.000 euros. En fecha de 22 de enero de 2010, la de 7.450 euros. En fecha de 31 de marzo de 4.400 euros. En fecha de 31 de marzo de 2010 la de 5.500 euros. En fecha de 6 de mayo de 2010 de 6.200 euros. En 27 de mayo de 2010 de 4.000 euros. En fecha de 11 de junio de 2010 de 6.500 euros. En fecha de 8 de julio de 15.000 euros. En 3 de agosto de 10.000 de 7 de septiembre de 11.000, en fecha de 2 de diciembre de 2010, de 12.500 euros. De 29 de diciembre de 2010 de 9.000 euros. En fecha de 10 de febrero de 2011 de 5.500 euros. De 9.000 euros en fecha de 23 de marzo, de 5.000 euros en 25 de marzo. De 6.000 euros en 14 de abril, de 5.750 de 19 de abril de 4.550 euros en fecha de 11 de mayo. Y de 6.000 euros en fecha de 23 de junio de 2011.

En total formalizó extracciones de las cuentas bancarias durante dicho periodo de tiempo por cantidad de 333.350 euros. De la extracción de 17 de diciembre de 2008, procedió a donar 24.000 euros a distintos amigos, concretamente Dª María y marido, por importe de 12.000 euros. Y a Adolfina , vecina de Dª Esther , la cantidad de 12.000 euros.

Existe constancia documental de todos los reintegros que aparecen firmados por Dª Esther acreditativas de las extracciones de dinero anteriormente reflejadas. La forma de extraer el dinero era acudiendo a la oficina bancaria, sentándose en la mesa del acusado, mientras que éste o algún cajero, tras la firma del oportuno recibo de reintegro, le procedía a entregar en mano la cantidad de dinero reflejada en las distintas extracciones que anteriormente se han mencionado. Marchándose seguidamente Dª Esther de la oficina bancaria correspondiente. En ocasiones Dª Esther acudía sola a la entidad bancaria y en ocasiones acompañada de su amiga Dª María .

No existe constancia alguna que las extracciones hayan tenido lugar firmando en blanco ninguno de los documentos de reintegro. Sino que la entrega del dinero a Dª Esther se procedía tras la firma, por parte de ésta, del correspondiente recibo de reintegro que quedaba depositado en los archivos de la sucursal bancaria. Y que aparecen incorporados a las actuaciones.

No existiendo constancia que el acusado se hubiera quedado para sí de las cantidades anteriormente reflejadas. Existiendo, eso sí, una cantidad que le fue entregada por parte de Dª Esther en gratificación por el asesoramiento prestado a la misma durante tantos años. Esta cantidad fue transferida por parte de Dª Esther a la cuenta número NUM005 . en un caso, y en otro a la cuenta NUM007 , de la que era titular, entre otros, Vicente . Siendo la cantidad transferida por Dª Esther a dicha cuenta, en fecha de 22 de junio de 2009, de 2.750,28 euros, y en fecha de 30 de junio de 2009, de 2.900,32 euros. Existiendo constancia documental de dicha transferencia firmada por Dª Esther .

El motivo de haber realizado la transferencia a dicha cuenta era porque el acusado no quería que el Banco conociera que había recibido una gratificación por su servicio de asesoramiento, por parte de un cliente. Posteriormente esta cantidad le fue entregada por Vicente al acusado.

Del mismo modo, existió un error a la hora de cargar un importe de 240 euros en fecha de 4 de septiembre de 2009, y de 18 de junio de 2010, por importe de 310 euros, en la cuenta 77318 de la que era titular Dª Esther , derivadas dichas cantidades de la prestación del servicio de gestoría y asesoramiento en la declaración del IRPF, prestada por Dª Teodora . Habiendo ésta realizado la simulación y la declaración de la renta de Dª Esther , a requerimiento del acusado, y de otras personas, y a la hora de girar los recibos correspondientes a la cantidad a abonar por dichos servicios, estas cantidades de 310 euros y 240 euros, fueron cargados indebidamente, ignorándose por quién, a la cuenta de Dª Esther . Comprendiéndose en los recibos girados y su importe, no solo la cantidad que correspondería abonar a Dª Esther , sino a las cantidades que deberían haber sido abonadas por otros clientes del que se ignoran sus nombres. Si bien estas cantidades, advertido el error, por el Banco fueron reintegrados posteriormente a Dª Esther . El error vino, a su vez motivado, por el hecho que figurase en el recibo girado por la gestoría el nombre de Dª Esther , y la creencia en quien hizo el cargo bancario, que la totalidad de la cantidad girada por la Gestoría era motivada por las gestiones realizadas en orden a la simulación, y posterior presentación, de las declaraciones de renta de Dª Esther .

Por su parte, D. Ambrosio , a su vez cliente de dicha oficina bancaria, observó que en su cuenta abierta en el Banco de Santander, se había producido dos disposiciones de dinero, con la tarjeta Ferrari Junior de la que era titular, en fechas de 6 de julio de 2011 y 4 de agosto de 2011, por importe cada una de ellas de 520 euros. Y de otra tarjeta de débito Santander Select, se había extraído, en cuatro ocasiones, dinero del cajero de la Sucursal del banco Santander, 0024, en fechas de 11 de octubre por importe de 550 euros, de 19 de octubre de 2011, por importe de 500 euros, de 31 de octubre por importe de 550 euros, y en fecha de 26 de noviembre de 2011, en San Leonardo de Yagüe, por importe de 600 euros, ignorándose las personas que pudieron haber realizado dichas extracciones de dinero de la cuenta bancaria del citado D. Ambrosio .

En el ejercicio fiscal de 2010, el acusado tributó, por percepciones en el trabajo, 31.135,25 euros. Era titular de 4 cuentas bancarias tributando por 45,87 euros. De dos plan de pensiones, por importe de 1.332,35 euros cada uno un total de 2.664,70 euros. Y por compras y ventas de acciones, la cantidad de 4.900 euros imputados.

Era titular de tres vehículos, el matrícula de .... LDB , y con fecha de matriculación de 23 de diciembre de 2008, siendo una motocicleta de dos ruedas, con potencia fiscal 6,46. De otro vehículo ....RRR , desde 18 de mayo de 2007, con potencia fiscal 13,25. Y de un ciclomotor de dos ruedas desde 26 de enero de 2000 matrícula X...XXX . Con potencia fiscal 0.

Estando empadronado en DIRECCION000 , NUM002 , bloque NUM003 , planta NUM004 de la ciudad de Santander. No encontrándose datos societarios del mismo. Habiendo quedado empadronado en dicha localidad desde 2008 en adelante.

Sin que conste cuentas bancarias en el extranjero. Figurando como titular de una cuenta bancaria en Caja Cantabria, número NUM009 , presentando un saldo desde 9 de enero de 2007, a 9 de enero de 2009, de aproximadamente 310 euros en el mejor de los casos. Siendo titular de cuenta de ahorro NUM010 del Banco de Santander, de depósito de valores en el citado banco de NUM011 . De cuenta de ahorro en la citada entidad número NUM012 . De cuenta de ahorro 34369, sin movimientos durante el periodo de 1 de enero de 2007, a 17 de octubre de 2011. Y de otra cuenta de ahorro número NUM013 , cancelada en fecha de 25 de marzo de 2011.

No habiendo mantenido fondos de inversión, ni planes de pensiones ni teniendo caja de seguridad alguna. Sin que se hayan observado movimientos extraños en las citadas cuentas. Ni ingresos desorbitados. No habiendo procedido a invertir en bolsa más que pequeñas cantidades salvo las de 10.000 euros que invirtió con sus amigos Vicente y Raúl .

Según los datos que fueron entregados a Dª Esther y a su amiga Dª María en fecha de 2 de agosto de 2011, la citada Dª Esther era titular de superlibreta número NUM007 , con un saldo de 1.619,40 euros en dicha fecha. Y de un depósito de custodia NUM014 , por importe de 60.840,00 euros. Y de otro depósito número NUM015 , por importe de 41.664,00 euros.

Dª Esther , carecía de tarjeta de crédito y todos los pagos los hacía en efectivo.

Careciendo el acusado de antecedentes penales computables.

Fundamentos

PRIMERO. - Con carácter previo hemos de proceder a resolver las distintas cuestiones previas que fueron planteadas por la defensa en el acto de juicio, y antes del comienzo de las sesiones del mismo. Así, en primer lugar, alegó la existencia de una personación indebida de la acusación particular, por entender que dado el estado de la denunciante, el mandato legal debería dejar de tener efecto.

Tal como se deriva del informe médico forense incorporado a los autos, y ante el examen de la denunciante en orden a si tenía capacidad física y psíquica para poder acudir al acto de juicio, y realizado el día 2 de junio de 2014, Dª Esther , se encontraba en una residencia, teniendo un impedimento físico, pues en ese instante se encontraba ingresada en el Servicio de Traumatología por una caída, con fractura de cadera, y con un deterioro cognoscitivo de grado moderado. Si bien, la misma ni está incapacitada ni existe gestión alguna, hasta la fecha, para dar lugar a su incapacitación. Hemos de tener en cuenta el contenido del artículo 1732 del CC , donde señalan las causas de extinción del mandato. Indicando como tales, la revocación, la muerte del mandatario o del mandante, cosa que no ha tenido lugar en el presente caso, y conforme el artículo 1732.2 del CC , la 'renuncia o incapacitación del mandatario', no habiendo existido ni renuncia, ni incapacitación.

Por lo tanto, no existiendo ninguna de las causas legales de extinción del mandato, éste se ha de entender subsistente, por lo que la cuestión previa alegada por la defensa, ha de ser desestimada, siendo este pronunciamiento ya anticipado y resuelto por esta Sala en el acto de juicio, y antes de comenzar las sesiones.

La segunda de las cuestiones es la relativa a la necesidad de práctica de prueba de recabar el historial médico de Dª Esther y que fuera examinado por el médico forense a fin de determinar cuál era la capacidad de la misma, en el momento de la denuncia, y en el momento de prestar las declaraciones correspondientes. Exigiendo la citación del médico forense al respecto, para el acto de juicio oral.

Conviene recordar que estas pruebas no fueron pedidas en el escrito de calificación provisional, ni solicitadas como prueba anticipada, sino después. En cualquier caso, convendría recordar que el acusado esta defendido con letrado de su elección ya desde 20 de octubre de 2011 (folio 115 tomo I de las actuaciones), habiendo participado en la declaración pre-constituida de Dª Esther ante el Juzgado de Instrucción 4 de esta ciudad, en fecha de 30 de noviembre de 2012. Nada más fácil que si hubiera advertido la existencia de cualquier deterioro cognoscitivo que determinar una duda razonable sobre la razón de ser de sus declaraciones, que dicha cuestión hubiera sido alegada en dicha declaración. Hubiera sido reclamado entonces el historial médico y hubiera reclamado el examen médico forense de la citada denunciante. Nada se formuló, nada se alegó entonces, es más, fue preguntada la misma por la defensa, lo que avala una aceptación tácita de la capacidad de la misma para responder de lo sucedido. Por lo que la prueba a practicar ahora, además de totalmente innecesaria, sería de todo punto irrelevante. Pues difícilmente podría el médico forense determinar cuál es el estado de la misma en el año 2011, y antes, habiéndola examinado a mediados del año 2014. En cualquier caso, el procedimiento se inició en fecha de octubre de 2011, encontrándonos en la actualidad casi tres años después. Y teniendo la denunciante prácticamente 96 años en la actualidad. Es preciso compatibilizar un ejercicio justo del derecho a la práctica de la prueba, con un derecho esencial, como la obtención de una respuesta judicial a las peticiones de los ciudadanos, debiendo, en este sentido, dar una respuesta judicial sin mayores dilaciones, y dar una respuesta judicial en vida de la denunciante.

Por lo que esta petición de prueba, además de innecesaria, sería de todo punto irrelevante, ya fue desestimada por auto dictado por este órgano colegiado, fue desestimada oralmente antes de comenzar las sesiones de juicio oral, y es desestimada, razonadamente, en esta resolución.

Por último, en cuanto a extraer del procedimiento las declaraciones de D. Ambrosio , por el hecho que no se ajustó la prueba a las exigencias de contradicción establecidas por la jurisprudencia fue desestimada en las sesiones de juicio oral, por las razones expuestas por el Ministerio Fiscal. En todo caso recordar que del procedimiento no se debe extraer nada, y menos antes del comienzo de las sesiones de juicio oral. Otra cosa distinta es, como se verá seguidamente, que a la hora de valorar la prueba se entiende que la prueba preconstituida, cumple o no las exigencias del principio de contradicción, y si no se cumple, no puede ser tenida en cuenta como efecto enervador del principio constitucional de presunción de inocencia, consagrado en nuestro artículo 24 de la CE . Por lo que la petición, tal como fue formulada en el acto de la vista, fue desestimada, como asimismo se hace ahora, de forma más extensa.

SEGUNDO.- Conviene recordar cuál es la doctrina reiterada seguida por esta Sala en torno a la declaración de hechos probados. Y así, En primer lugar, conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo, en orden a la fijación de hechos probados, y así, es bien conocida la doctrina fijada por el Alto Tribunal, en materia de las exigencias que ha de contener el relato fáctico de la sentencia a dictar por cualquier órgano judicial del ámbito penal.

Tal como viene a ser determinado por reiterada doctrina, entre ellas la STS de 1 de febrero del 2010, recurso 1096/2009 , en materia de redacción de hechos probados han de reunirse los siguientes requisitos:

a). Que en las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados.

b). Que, efectivamente, la carencia de hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio, pues este debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos, aunque la Sala es muy dueña de redactar, del modo que estime más acertado, los acontecimientos que según su conciencia estime aseverados.

c). Que de igual modo que el Juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes, o consignados en sus respectivas conclusiones sí al menos tiene que reflejar los hechos constatados.

d). Que el vicio procesal existe indudablemente no solo cuando la carencia sea absoluta sino también cuando la sentencia se limite a declarar genéricamente que no están probados los hechos, base de la acusación.

No basta, cuando se trata de sentencias absolutorias, con que figure en hechos probados la expresión de no haber quedado probados los hechos alegados por las acusaciones, puesto que conforme el artículo 851.2 de la Lecrim , en la sentencia se ha de reflejar, en el relato fáctico, todos los hechos que el Tribunal estime justificados de manera que puedan servir de base a la posterior calificación jurídica acerca de la tipicidad o atipicidad de los hechos relatados y apreciados en conciencia, o lo que es lo mismo, que para dictar la correspondiente sentencia absolutoria o condenatoria, pues la ausencia de tal narración haría que quedase sin base primaria el silogismo de la sentencia y haría que el proceso racional y lógico que se constituya, quedase fáctica y jurídicamente incompleto, de manera que, cuando de la simple lectura de la sentencia recurrida aparezca que en los hechos probados se relatan, extractadamente, los contenidos en las conclusiones definitivas de las acusaciones, añadiendo que no consta que los hechos se desarrollan en la forma sostenida en ellos, es clara que la sentencia incurre en el vicio o defecto procesal de falta de hechos probados. Siendo también cierto, que no puede pretenderse que la Sala refleje datos, extremos y acontecimientos cuya probanza no ha alcanzado cotas de acreditación suficiente para convencerle de su realidad y constancia, pues a pesar de su redacción del artículo 851.2 de la Lecrim , una interpretación lógica del precepto y no puramente literal, solo cabe deducir que la norma es aplicable en aquellos supuestos en que existen algunos (aunque fueran mínimos) hechos que han sido realmente probados, pero no puede exigirse cuando, de la prueba practicada, no pueda deducirse ni uno solo de los que sirven de base a la acusación, pensar lo contrario, sería tanto como caer en el absurdo de obligar a los tribunales de instancia a faltar a la verdad en la narración histórica de los hechos, haciendo constar como probados situaciones fácticas que de ningún modo han obtenido, según su criterio, categoría de verdad inculpatoria pero, salvo este excepcional supuesto, lo que, por el contrario, sí es exigible y está en la esencia del Derecho a la tutela judicial efectiva que debe empapar a toda actividad jurisdiccional, es el deber impuesto a los órganos judiciales de exponer en términos positivos, con claridad y congruencia, los hechos que se consideran probados pues ellos constituyen el presupuesto básico de una adecuada calificación jurídica, la cual, a través de un concordante desarrollo argumental motivado, tiene por destinatarios inmediatos a los justiciables y, de modo general, al resto de los ciudadanos.

En definitiva, de los hechos declarados probados se basan, sobre todo en el informe pericial realizado por el Sr. Herminio , nombrado perito judicial por el órgano de Instrucción, y que su informe, ratificado en el acto de juicio oral, es plenamente objetivo. Del mismo modo, en la medida que se acompañó dicho informe de otras aclaraciones en el acto de juicio, las mismas aparecen incorporadas al relato de hechos probados. Se incluyen en el mismo, los datos referidos a las acciones, plusvalías y minusvaloraciones de las distintas acciones de la denunciante.

Se constatan las distintas extracciones de dinero de las cuentas bancarias por parte de Dª Esther , y se da como probada la mecánica a través de la cual se procedía a efectuar el cobro de las cantidades. Se da como probada el percibo de la transferencia por parte del amigo del acusado, y la posterior entrega de la citada cantidad a favor del acusado. Y siendo esta cantidad transferida por la denunciante como gratificación a los servicios de asesoramiento prestados por D. Cosme , como fue reconocido por el mismo.

Se da como probada que la cantidad de 24.000 euros que fueron objeto de donación, por gratificación, a Dª María (6.000), a su esposo (6.000), y a la vecina Dª Adolfina , otras 12.000, a partir de las declaraciones prestadas por Dª María , en el acto de juicio y que ya había anticipado en instrucción.

Se constata como acreditado que no había ninguna firma de reintegro que hubiera sido realizada por Dª Esther en blanco, entre otras cosas porque todas las declaraciones de los testigos, empleados del banco, acreditaban que no existía ningún documento de reintegro que hubiera sido firmado en blanco. Aún cuando faltase un documento de reintegro, que según las declaraciones del perito, podría haberse perfectamente traspapelado, no significa, por tanto, que hubiera ninguna extracción de dinero que no hubiera sido documentada a través del reintegro. Y que todos los reintegros eran firmados, y rellenados, antes de la efectiva entrega de la cantidad de dinero a Dª Esther . Reflejándose en hechos probados la forma concreta en que ésta última recibía el dinero, en efectivo, dado que carecía de tarjetas de crédito, circunstancia que también se constata en hechos probados. Por otro lado, se entiende que no firmaba en blanco, pues en todos los reintegros la firma aparece exactamente en el mismo lugar fijado para el cliente, lo que determinaría la imposibilidad práctica que dichos reintegros hubieran sido firmados 'en blanco'.

Se constatan como probadas las distintas extracciones de dinero, y las fechas respectivas, pues así figura en la contabilidad de la propia entidad bancaria. Como los datos referidos a que en una de las ocasiones, donde hubo una extracción de 36.000 euros, el acusado estaba en periodo vacacional, como se deriva de la documentación remitida por la propia entidad bancaria.

Se indica que no existe constancia alguna que el acusado se haya quedado en todo o en parte con el dinero de las extracciones, precisamente porque no resulta probado, y porque, además, del examen de las cuentas y del patrimonio del acusado, no se deduce, en absoluto, una mejora sustancial de su fortuna consecuencia de dichas extracciones. Limitándose a vivir del salario que percibía como empleado bancario. Deduciéndose los datos de las cuentas bancarias que poseía, de los vehículos que poseía, de los inmuebles que le pertenecen, y de las cuentas de acciones o de valores de los que era titular de la investigación patrimonial del que fue objeto, por decisión judicial, y cuyos documentos obran en la causa.

En cuanto a las cantidades giradas por pagos a la gestoría, se deriva de la declaración testifical de Dª Teodora . Y en cuanto a D. Ambrosio , las extracciones de dinero, en las fechas y de las cuentas bancarias del mismo, aparecen constatadas en la documentación bancaria incorporada a los autos.

De todo este material probatorio y de su análisis no se puede llegar a más conclusiones que el acusado, ni engañó a la denunciante, ni se apropió de cantidad alguna, no habiendo procedido a hacerse, ni en todo ni en parte, con las cantidades derivadas de las distintas extracciones realizadas por Dª Esther , habiéndose limitado a percibir, como otras personas, cantidades donadas por la misma, como gratificación por el asesoramiento realizado. Y como tal, se constata en autos, siendo un juicio de valor que necesariamente ha de ser incorporado al relato fáctico.

TERCERO.- Tal como reiteradamente ha sido establecido por esta misma Sala, en cuanto a las declaraciones de una persona, víctima de un hecho punible, como enervatorias para el principio constitucional de inocencia, hemos de indicar que tal como resulta determinado por el Tribunal Supremo, en sentencias entre otras de 23 de marzo del 2010, recurso de casación 2043/09 , la declaración de la víctima de un hecho punible es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable dentro de la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de Instancia que con creencia en los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de Instancia forma su convicción, no solo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea a una declaración y que la hace creíble o no, para formar una convicción judicial. La credibilidad de la víctima tiene una serie de aspectos subjetivos relevantes:

a). Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo.

b). La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabulaciones de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado víctima denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de las declaraciones haciendo dudosa su credibilidad y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes, pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones.

Por lo que se refiere a la verosimilitud del testimonio, es preciso una serie de circunstancias:

a). La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contrario a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su declaración es o no insólita, u objetivamente inverosímil, por su propio contenido.

b). La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que significa que el propio hecho de la existencia de un delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huella o vestigios materiales de su perpetración. Puesto que, el hecho que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes del hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en los delitos que ordinariamente las producen, manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente referidos al hecho delictivo atañen a algún aspecto del mismo, periciales, etc.

Por último en lo que se refiere a la persistencia de la incriminación, y siguiendo la doctrina del Alto Tribunal hemos de indicar lo que sigue:

a). Ausencia se modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse.

b). Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades.

c). Coherencia o ausencia de contradicciones.

Es evidente que existen contradicciones en las declaraciones de Dª Esther , pues la misma no recordaba haber pagado, entre otras personas, a D. Pedro Francisco , una cantidad elevada en concepto de prótesis, y que había sacado dinero con dicho fin. Es más, ni tan siquiera recordaba quien era D. Pedro Francisco , y negaba que fuera su dentista. No recordaba, ni tan siquiera, cuál era el tipo de color de los papeles que firmaba de reintegro. Habiendo añadido que no había hecho ningún regalo a ningún familiar, cuando en realidad sí hizo donaciones a amigos y vecinos, de elevadas cantidades de dinero. No recordando las fechas ni los importes que sacaba del banco. Llegando hasta el punto que en el examen médico forense realizado en fecha de 2 de junio de 2014, y a presencia exclusiva del funcionario judicial, sin nadie que pudiera orientar sus declaraciones manifestó que 'en relación con los hechos no tiene ningún problema con al Banco de Santander'. Por lo que sus declaraciones han de ser valoradas de acuerdo con estas premisas.

E igualmente, existen contradicciones en la declaración de Dª María , pues ésta en sus declaraciones, en ningún momento afirmó que el sobre con el dinero se lo quedara Cosme en su mesa, siendo esta alegación novedosa en el acto de juicio. Debiendo valorarse a su vez las declaraciones de Dª Esther al respecto, donde señaló a presencia judicial (folio 50), que los 'bienes suyos irán a sus amigos María y Florian , por ser las personas que más le han ayudado', de lo que se infiere que lógicamente dicho testigo tiene un interés personal en el procedimiento. Habiendo reconocido que Dª Esther había realizado un poder en su favor. Sin que conste, hasta la fecha, que Dª Esther hubiera sido incapacitada en todo o en parte, ni para regir su persona, ni para disponer o administrar sus bienes.

De tal manera que si tres años después de la denuncia, no hay motivos, por parte del Ministerio Fiscal, para haber instado un proceso de incapacitación, deberíamos entender, en buena lógica, que dicha persona estaba capacitada para administrar y disponer de sus bienes en la fecha de los hechos. O tal vez no, pero en este caso, -circunstancia más que probable- hay que matizar sus declaraciones en base a estas circunstancias personales que ya tenía en la fecha de los hechos. Pues es perfectamente posible que hubiera sacado el dinero y le hubiera dado un destino, regalándolo o donándolo, pero ignore a quién o quiénes, que evidentemente se aprovecharon de la misma desgraciadamente. Por lo que ante estas circunstancias, es evidente que dicho dinero se sacó de la entidad bancaria en las cantidades que se reflejan en las distintas cuentas bancarias.

En cualquier caso, carece de lógica que si efectivamente Dª María había acompañado en ocasiones a Dª Esther a la entidad bancaria, por ser su amiga, y habiendo observado lo que alegó en el acto de juicio, en el sentido que las entregas de dinero no se hacían, que el acusado se quedaba con el dinero en su cajón, que las hojas de reintegro se firmaban en blanco, nada dijera entonces, que hubiera permitido dichas actuaciones prolongadas en el tiempo, sin ponerlo en conocimiento de su amiga, o de los responsables del Banco. Y que solo surgiera la denuncia y el inicio del proceso penal cuando observó como las cuentas bancarias de Dª Esther se habían reducido significativamente, y que ésta tenía bastante menos dinero del que se suponía, al serle entregada el saldo que presentaba las cuentas bancarias de la misma a principios del mes de agosto de 2011. Y que aparecen reflejadas, igualmente, en los hechos probados de la resolución.

Los hechos objeto de acusación son alternativamente los de un delito de estafa o de apropiación indebida. El Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 5 de mayo de 1997, recurso 573/96 , donde venía a indicar en el caso de un director de una sucursal bancaria que procedía a derivar fondos en su provecho, que no nos encontrábamos ante un delito de estafa, puesto que no había engaño que motivara un acto de disposición, sino un aprovechamiento, a favor propio, de los fondos depositados en la entidad bancaria, en su propio beneficio. Añadiendo que aún cuando la apropiación indebida coincide con la estafa, en el resultado, o sea, que existe un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo, hay entre ambos delitos una diferencia sustancial respecto al dolo específico de los mismos, pues, mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena y la credulidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida, no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito. Contrariamente a lo que sucede en el delito de estafa, en el que el elemento engañoso resulta indispensable para configurar el tipo penal ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que entrega voluntariamente a causa de dicho engaño, en el delito de apropiación indebida tal engaño no resulta necesario, y de existir aparece como subsiguiente a la entrega, ya que el propietario de ésta confía la posesión al apropiante por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque no la propiedad de la misma, que se reserva, con la obligación de emplearla en un fin determinado y luego devolverla aún cuando después de recibirla el receptor, quebrante esa relación de confianza, y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, porque el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este último delito.

En sentencia de la AP de Barcelona de 1 de julio de 2002 , y referida a la actuación de un director bancario de una sucursal, que realizó una serie de operaciones sin contar con los clientes, y en beneficio propio, entendía que debería considerarse la presencia de un delito de apropiación indebida, no de estafa, pues en este supuesto, como en éste, el acusado era administrador de las cuentas corrientes y activos de Dª Esther . Existiendo una tenencia previa del objeto material apropiado, con título que obligue a su devolución.

Por su parte la AP de Madrid, en sentencia de fecha de 11 de junio de 2013 , para el caso de un empleado, posteriormente director de una oficina bancaria, y que tenía a clientes de avanzada edad que confiaban en él sus depósitos -es decir como el caso presente-, entendía que la esencia del delito de estafa era el 'engaño', sobre el que se fundamenta la disposición patrimonial que realiza el perjudicado, inducido por un engaño bastante que le produce error, como consecuencia del cual consiste en realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. En el presente caso, -es decir el contemplado por la Sentencia de la AP de Madrid invocada, extendiéndose esta consideración al caso presente- el engaño brilla por su ausencia,por lo que no podemos calificar los hechos como delito de estafa. Siendo, en todo caso, los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida, puesto que este delito castiga al que se apodera o distrajere dinero, efectos, valores, o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, que haya recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo, y siempre que la cuantía exceda de los límites legales previstos para el delito.

Existiendo una diferencia entre la estafa, que tiene como elemento básico al engaño, y la apropiación indebida, que lo tiene en el abuso de confianza. De tal manera que podría entenderse que habría existido delito, en todo caso de apropiación indebida, cuando el acusado, aprovechando la confianza de Dª Esther , hubiera dispuesto del patrimonio de la misma, que estaba entregado de forma lícita a la entidad donde prestaba servicios, apropiándose del dinero cuya disposición y administración tenía a su alcance. Siendo elementos necesarios para la configuración del tipo los siguientes requisitos:

1. Una inicial posesión regular o legítima del sujeto activo, de dinero u otros efectos similares, entre ellos activos patrimoniales.

2. Que el título por el que se haya adquirido estos bienes sean los que determinen la obligación de entregar o devolver.

3. Que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante una acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo o de no retorno, como sucede en quien incorpora a su propio patrimonio el dinero propiedad de los clientes de la entidad bancaria donde presta sus servicios.

4. Coincidencia o voluntad de la gente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante del perjuicio ajeno.

Añadiendo la STS de 1077/2007 , entre otras, que la diferencia entre apropiación indebida y estafa es que la estafa el sujeto pasivo se desprende de los bienes merced al engaño causal y suficiente de la gente, y en la apropiación indebida la entrega se produce mediante un título legítimo, existiendo por tanto plena regularidad y legalidad en la inicial transmisión posesoria, que luego se transmuta en ilegalidad dado el comportamiento del sujeto activo de delito.

En el presente caso, la entrega inicial de dinero y de efectos, acciones, plazos fijos, fondos de inversión, y otras, en la entidad bancaria del Banco de Santander, fue un acto perfectamente lícito, y que no se debió a engaño alguno por el acusado, que ni siquiera inicialmente prestaba sus servicios en dicha entidad cuando se depositaron los fondos y el dinero, y las acciones, y, en su caso, de entender que el acusado posteriormente, y abusando de la confianza de la víctima, incorporó a su patrimonio, en su propio beneficio, dicho dinero originando un perjuicio ajeno, el comportamiento del mismo sería constitutivo de apropiación indebida, no de estafa. Habiendo añadido incluso el TS en sentencia 415/& 2002, que se trataría de hechos punibles heterogéneos.

En cualquier caso, es preciso para la concurrencia de uno u otro comportamiento punible el beneficio propio del acusado, y el perjuicio patrimonial de la víctima. Incluso en alguna ocasión es preciso simplemente que se haya originado perjuicio a la propia víctima, lo que tendrá lugar, inequívocamente cuando el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de la víctima ( STS de 5 de octubre de 2006 ).

Obviamente no tendrá lugar cuando no se ha producido perjuicio alguno a la víctima, ni cuando el dinero ni hubiera sido objeto de apropiación ni de distracción por parte del perjudicado.

Se imputa al mismo su comportamiento en materia de compraventa de acciones. Si observamos, s.e.u.o los resultados de pérdidas de compraventa de acciones ascendería la cantidad a 8.731,75 euros. Y las plusvalías generadas por dicha compraventa ascenderían a 55.448,66 euros. Lo que restando ambas cantidades resultaría que por la pésima gestión del acusado, Dª Esther durante el periodo de tiempo entre principios de 2009 a finales del 2011, había obtenido unas plusvalías, es decir, beneficios, ascendentes nada menos que a 46.716,91 euros. Que fueron ingresados en sus respectivas cuentas bancarias, de tal manera que no hubo distracción alguna de fondos.

Convendría destacar que con estos beneficios, que lógicamente fueron objeto de tributación ante la Agencia Tributaria, originando una obligación de pago de cantidades elevadas, en concepto de renta -declaración testifical de la gestora-difícilmente podríamos entender que Dª Esther se hubiera sentido engañada. Que hubiera tenido cualquier tipo de perjuicio económico, y menos aún, que el acusado hubiera distraído o se hubiera apropiado de cantidad alguna por tal concepto, puesto que todas estas cantidades, sin excepción, fueron ingresadas en las cuentas bancarias de la denunciante.

Ojalá todos los clientes bancarios de este país fueran estafados o fueran víctimas de un delito de apropiación indebida, habiendo obtenido por la gestión del empleado de la entidad bancaria unos beneficios en dos años de más de 46.000 euros. Máxime teniendo en cuenta, y es tema de actualidad, los distintos contratos bancarios que son objeto de reclamación judicial, por entender que existía falta de información o error en el consentimiento, y que han originado fuertes pérdidas a los clientes de las entidades bancarias, lo que no sería el caso.

Se indica por las acusaciones que las órdenes de venta o de compra no están firmadas. Y que la denunciante desconocía cualquier cosa relativa a las acciones. Pero esta afirmación cae por su propio peso por cuanto era titular de numerosísimas acciones, de las que ha obtenido, y supuestamente habrá obtenido en tiempo anterior, pingües beneficios. Debiendo de advertir, como hizo el perito contable, que es perfectamente posible que las órdenes de compra y venta fueran realizadas de forma verbal. Que incluso pudieran estar documentadas por escrito, y que él no hubiera accedido a dichas órdenes, pero que en cualquier caso 'todas estas operaciones aparecen documentadas contablemente'. Están hechas las disposiciones y las cuentas de cargo u abono, y las fechas respectivas en la documentación bancaria de Dª Esther remitida por el Banco. Añadiendo que la existencia de compraventa de acciones, es normal, no tanto, eso sí, en personas ancianas que se inclinan más por imposiciones a plazo fijo, de la que también era titular Dª Esther . Y añadiendo, en cuanto a estos últimos, que aparecen perfectamente contabilizados y que la denunciante obtuvo un rendimiento propio de las rentas y los intereses propios de dichas imposiciones a plazo fijo. Y que en cuanto a los fondos de inversión, pueden ser ·'pefectamente renovados a su vencimiento, sin que tengan reflejo contable'.

Añadiendo que 'todas las operaciones descritas cuadraban perfectamente', cuadrando 'los soportes documentales, aún cuando falten algunas órdenes de compraventa', y que los 'extractos bancarios se corresponden con la realidad', y 'son normales'. Y que los fondos de inversión, en cuanto a sus órdenes respectivas en cuanto a los mismos estaban todos firmados, y los reintegros igual, salvo uno. Pudiendo pensar que 'este último se hubiera traspapelado'.

Añadiendo por enésima vez que 'las cuentas cuadran, los apuntes contables también'. El dinero 'salió de la cuenta y volvió a la misma', con su rentabilidad, no perdiendo dinero, más bien al contrario, ganándolo, Dª Esther .

Es más que evidente que con estas conclusiones, no olvidemos de un perito designado judicialmente, no podemos hablar ni de estafa, ni de apropiación indebida. Por un lado porque no existió perjuicio alguno para la víctima. No hubo distracción ni enriquecimiento alguno a favor del acusado, y en todo caso, nunca podría haber apropiación indebida, por cuanto todo el dinero 'entró y salió de las cuentas bancarias de la denunciante, y volvió de nuevo a las mismas', eso sí, con un plus de rentabilidad.

CUARTO.- Queda por analizar si existió o no delito, en relación con las extracciones de dinero realizadas por Dª Esther . No debemos olvidar que estas cantidades, y tal como se fija en hechos probados, se derivan de retirada de fondos realizados voluntariamente por la misma, y que obedecen a reintegros que salvo uno aparecen claramente constatados en la entidad bancaria y que aparecen incorporados en la causa. Tomo 2.

Sorprende, en cualquier caso, que de las cantidades que supuestamente hizo suyas el acusado, según los escritos de las acusaciones, las más elevadas fueran las extracciones de 33.000 euros en fecha de 17 de diciembre de 2008, y de 36.000 euros en fecha de 5 de junio de 2009. Curiosamente, y tal como aparece determinado por el Banco en esta última fecha el acusado estaba de vacaciones, por lo que difícilmente pudo engañar a la víctima para que hiciera dicha retirada de fondos o quedarse con ellos. Entre otras cosas porque no estaba en la oficina bancaria, ni reside en Soria. En cuanto a la otra extracción de 33.000 euros, tal como es reconocido por parte de Dª María , 24.000 de ellos fueron entregados, en importe de 12.000 a ella y su marido, y otros 12.000 a una vecina.

Resulta curioso que si la actuación delictiva continuada del acusado fuera tan evidente, que las dos extracciones más importantes de fondos que había hecho la denunciante, no tuvieran un destino en su propio provecho. Nada más fácil por tanto, que haberse apropiado de dichas extracciones, dado que eran las más cuantiosas, y no quedarse con otras cantidades menores.

En cualquier caso, si efectivamente la denunciante donaba dinero en grandes sumas a sus amigos, es perfectamente posible que este mismo comportamiento lo hiciera con terceros, entidades públicas, privadas o personas físicas. Y que parte de dicho dinero fuera destinado en su favor. No en balde comentaba en sus declaraciones que quería dejar dinero al Colegio de Derroñadas.

Lo que explicaría, en todo caso, la posible retirada de fondos en cantidades tan elevadas. No tiene razón de ser que el acusado se quedara con el dinero en un cajón, menos aún cuando la propia víctima iba acompañada por terceras personas, en ocasiones, y cuando dicha actividad podría haber sido perfectamente vista por la totalidad de sus compañeros de oficina. Pero no solamente eso, sino que evidentemente, si se hubiera quedado con todo ese dinero debería haber tenido un reflejo en su patrimonio y en su provecho. Observando las cuentas bancarias del mismo, no se aprecia ingresos desorbitados fuera de los que son propios de su trabajo. No ha aumentado el número de vehículos adquiridos (dos de ellos son adquiridos anteriormente a la fecha de inicio de los hechos), y evidentemente los tres que posee no se caracterizan por ser especialmente lujosos. Es más uno de ellos tiene valor fiscal cero. No ha aumentado su patrimonio. No ha aumentado sus operaciones bursátiles, dado que solo ha jugado, y consta como tal, y como principal cantidad la de 10.000 euros en compañía de unos amigos. Siendo evidente que si se apropió para sí, se apoderó para sí, de una cantidad tan elevada más de 300.000 euros, debería tener reflejo alguno en su propio beneficio. No constando, en absoluto, que tenga cuentas en Suiza o que posea caja de seguridad alguna. Y evidentemente, de tener cuentas en Suiza, debería haber tenido reflejo en una vida más lujosa, cosa que en absoluto ha tenido lugar.

De tal manera que no existe prueba alguna que determine que dicho dinero se lo quedara para sí, o que procediera a ingresarlo en otras cuentas distintas desposeyendo a la denunciante. Sino que ésta, como cualquier otra titular de una cuenta bancaria, procedía a extraer sumas de dinero y hacer con ello lo que le plazca.

Puede ser que efectivamente hubiera sido exigible a la entidad bancaria un mayor celo en el control de las extracciones de fondos de una cliente tan mayor. Pero la explicación dada por el director del Banco no deja de tener su lógica. El banco solo detecta oscilaciones en salidas de capital de 6.000 euros diarios. De tal manera que las cantidades extraídas por la denunciante, inferiores a dicha cuantía, que son muchas, no podría ser detectado internamente por el banco. Añadiendo que, en cuanto a las restantes, si las cantidades extraídas eran superiores a 6.000 euros, y no obstante, existía un ingreso -compraventa de acciones- similar a dicha cuantía, no había esa oscilación, no habría esa descapitalización, y por lo tanto, no podría ser percibido por el banco.

Es decir, que las extracciones de dinero superiores a 6.000 euros podrían ser coetáneos a la entrada de ingresos en las cuentas bancarias de la denunciante, y por tanto, no ser percibida dicha descapitalización (oscilación como es llamado por el testigo D. Alfonso ), por la entidad bancaria.

En cualquier caso, podemos admitir en términos dialécticos que haya habido una mala praxis bancaria, pero obviamente ello podrá dar lugar a la correspondiente queja ante la citada entidad, ante el Banco de España, o ante reclamaciones civiles, pero no puede dar lugar, en ningún caso, a una condena penal del acusado, por los delitos por los que ha sido objeto de acusación. Si bien ha de matizarse que Dª Esther carece de herederos forzosos, no consta la existencia de parientes próximos ni lejanos, o al menos no figuran en autos tras tres años de instrucción, y el Banco no tiene porqué divulgar datos bancarios de sus clientes a personas que se autotitulan como amigos, o que acompañan ocasionalmente a la citada a la entidad bancaria. Ni obviamente podrían poner los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal, entre otras cosas, porque incluso tres años después de denunciados, ni tan siquiera se ha instado su incapacitación. Por lo que deberíamos entender que tampoco existían motivos para incapacitarla entonces. Ni existían motivos que impidieran a la misma, como cualquier cliente bancario, sacar su dinero, disponer del mismo y administrarlo. En cualquier caso, es evidente dentro de la lógica humana, que el banco debería haber extremado su prudencia, y evitar las extracciones, de una persona tan mayor, de dinero, en tantas veces y en cantidades tan elevadas. Pero lógicamente este comportamiento, exigible a todas luces por imperativo moral y de buena práctica bancaria, no es, en absoluto constitutivo de delito. Como tampoco lo es el comportamiento moralmente reprochable del acusado, en el sentido de haber obtenido una gratificación de un cliente en cantidad de casi 6.000 euros, puesto que de ser así, quienes percibieron 4 veces más, también deberían haber sido acusados, y haber devuelto el dinero. Cosa que ni consta que hayan hecho, ni consta que las acusaciones lo hayan pedido. En cualquier caso, no obsta que el acusado no debería haber cogido ese dinero, y que moralmente le correspondería haber procedido a su devolución.

Se indica que existió una cantidad de dinero transferida por la denunciante a una cuenta de un amigo del acusado. Circunstancia que es reconocida por éste, añadiendo que esta cantidad fue debido a que era una gratificación efectuada por Dª Esther , y que la envió a su amigo, con el objeto que el banco no percibiera dicha gratificación, y no le sancionaran. Es evidente que si Dª Esther gratificaba con altas sumas a sus amigos y vecinos, nada de extraño tiene que hiciera lo mismo con el acusado, que le había hecho ganar, con operaciones bursátiles más de 45.000 euros en menos de dos años. La práctica no es la adecuada, como ya ha quedado razonado, pero evidentemente lo sucedido no constituye delito. En cualquier caso, de ser cierto que quería engañarla no existe razón alguna para que constara documentalmente la propia transferencia, pues nada más fácil que haber recibido el dinero en mano, sin dejar huella alguna. Y, por extensión, y siguiendo el mismo razonamiento, no es posible entender que si la única cantidad percibida de la denunciante, por el acusado, fue dicha transferencia, si efectivamente quería hacer suyo el patrimonio de Dª Esther , no hubiera actuado del mismo modo con las distintas cantidades que supuestamente había hecho suyas. Y que se mencionan en el escrito de acusación.

No pudiendo imputarse al mismo el hecho de haber cargado en la cuenta de Dª Esther una cantidad por los gastos de gestoría. Pues en los recibos girados por Dª Teodora , figuraba los gastos por la simulación y posterior redacción definitiva de la declaración de IRPF de Dª Esther , siendo perfectamente posible que por error, dado que figuraba su nombre, se procediera a cargar los gastos a la cuenta de la misma, sin tener en cuenta que en ese recibo conjunto lo era por los gastos originados por la tramitación del Impuesto de la Renta de la misma, y de otros varios más. En cualquier caso, ni tan siquiera consta que el cargo hubiera sido realizado por el acusado. Y evidentemente, se trata de un error, un cargo bancario equivocado, como hay muchos en la práctica, que una vez detectado fue rectificado. Sin que conste, tampoco que el acusado haya obtenido beneficio alguno al respecto, ni tampoco la entidad bancaria. En todo caso, podrían haberse beneficiado aquellos que recibieron el servicio de la gestoría, debiendo abonar cantidad por ello, y no lo hicieron por el error cometido por la entidad bancaria. Y que, por demás, desconocemos quienes pudieron ser.

En definitiva, si entendemos que Dª Esther estaba en perfectas condiciones en el periodo de tiempo donde se produjeron las extracciones de dinero de la entidad bancaria, por tanto, perfectamente podría la misma haber sacado dicho dinero, porque era suyo, y porque podría hacer con él lo que le plazca. Dado que no estaba, ni está, incapacitada. Y si entendemos que no lo estaba, porque tenía lagunas de memoria ya en dicha época, es perfectamente posible que sacara el dinero, se lo diera a terceros, como efectivamente sucedió, y no lo recordara.

En cualquier caso, en ningún supuesto, podríamos entender que el acusado se apoderó del dinero de la misma. No engañó a la citada, no abusó de su confianza, ni distrajo dinero alguno. Ni originó perjuicio alguno en la tramitación de sus haberes en la entidad bancaria a Dª Esther . Quien eso sí, y ajeno a la propia entidad bancaria, sacó dinero para hacer con ello lo que consideró conveniente. Sin que esta actuación del acusado pudiera integrar delito alguno de apropiación indebida o de estafa.

Nada se va a aludir a las continuas referencias de las acusaciones sobre una sanción al acusado de dos meses de empleo y sueldo realizada por el Banco, ni tampoco a su despido, pues curiosamente ninguna de las dos comunicaciones constan en autos, pudiendo perfectamente haber sido incorporadas sin más que exigirlo a la entidad bancaria. Por lo tanto, nada podemos saber si los hechos que motivaron las actuaciones disciplinarias tienen o no relación con los hechos objeto de acusación.

QUINTO.- Dicho lo anterior, resta por analizar el comportamiento del acusado con respecto a D. Ambrosio . Es de observar, como ya ha quedado dicho, se encuentra personado desde 20 de octubre de 2011, con letrado y procurador. En virtud de apoderamiento apud acta, admitida la personación por auto de 9 de noviembre de 2011 (folio 126), tomo Uno. Por el Juzgado de Instrucción 4.

D. Ambrosio denunció ante el Banco de Santander, y éste procedió a incorporar dicha denuncia al procedimiento, una extracción de fondos que había padecido. En fecha de 30 de enero de 2012. Donde ya estaba personado el acusado en este procedimiento, y aceptada su personación por el órgano judicial. Pues bien, el Juzgado de Instrucción 1, decidió en auto de fecha de 9 de marzo de 2012, oír en declaración preconstituida a D. Ambrosio . Fijando día para la práctica de la prueba, en concreto el día 16 de marzo a las 11 horas. Sin citar a la defensa del acusado, a pesar de estar personada desde hacía tiempo atrás. Y sin que conste que esta declaración hubiera sido reproducida posteriormente, con asistencia del letrado de la defensa, que ni siquiera había sido convocado para ello, posteriormente. Siendo leídas en el acto de juicio, entendiéndola como prueba preconstituida, las declaraciones del mismo (folios 45 y 46 del tomo III, y folio 30 del mismo), en el acto de juicio.

En este sentido simplemente citar la STS de 28 de abril de 2014, recurso 10913/2013 , donde se reseñaba que 'nunca se ha exigido que las declaraciones sumariales con la que se confronta la distinta o contradictoria manifestación prestada en el juicio oral haya de ser prestada con contradicción real y efectiva, en el momento de llevarse a cabo en la instrucción, pues cumplir tal exigencia no siempre es material o legalmente posible. Es la posterior posibilidad de confrontación en el acto de juicio oral el que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial. De ello es ejemplo que se haya concedido validez y entidad suficiente para justificar una condena a declaraciones sumariales incriminatorias retractadas en el acto de juicio oral, cuyo contenido accede a éste a través del artículo 714 de la Lecirm, en los siguientes casos:

a). Declaraciones sumariales prestadas en ausencia de la defensa del imputado, antes que éste hubiera alcanzado dicha condición.

b). Declaraciones sumariales en ausencia de la defensa del imputado, por hallarse éste en rebeldía en el momento que se prestaron.

c). Declaraciones sumariales prestadas en ausencia de la defensa del acusado porque este declinó asistir a las mismas, pese a estar convocado.

d). Declaraciones testificales prestadas en ausencia de la defensa del acusado por estar declarado secreto el sumario.

Evidentemente nada de todo ello se produce en el caso de autos, cuando esta declaración de D. Ambrosio tuvo lugar, personada en la causa el imputado con su defensa y representación procesal, no hallándose en rebeldía, no habiendo sido convocada en la única declaración de Ambrosio , la defensa del imputado, pudiendo haber sido perfectamente convocada. Por lo que dichas declaraciones no pueden servir para enervar el principio de presunción de inocencia. Y por tanto, dichas declaraciones no tienen validez y entidad suficiente para justificar una condena.

Pudiendo tener relevancia constitucional, en el sentido de afectar al principio de presunción de inocencia, aquellas declaraciones testificales realizadas ante el Juez de Instrucción, sin posibilidad de ser contradichas, pudiendo haberlo sido perfectamente en instrucción, con la convocatoria a dicha declaración de la defensa del acusado. Y que fueron introducidas en el acto de juicio, por inasistencia del testigo, y como prueba preconstituida, al amparo del artículo 730 de la Lecrim

En su virtud, no figura en hechos probados, porque no pueden ser tenidas en cuenta para enervar la presunción de inocencia, las declaraciones de D. Ambrosio . Lo que no obsta, a que esta Sala, haya estimado como probadas, por figurar así en documentos contables, -la cuenta bancaria del mismo- las distintas extracciones de dinero que tuvieron lugar y sus fechas.

En cualquier caso, y sin perjuicio de lo anterior, y dando una interpretación generosa al derecho a la tutela judicial efectiva, que incluye también los derechos de las acusaciones, podemos valorar, las declaraciones de Ambrosio , incluso en términos dialécticos. Así en el escrito de acusación se nos dice que D. Ambrosio había entregado dos tarjetas. Una Ferrari Junior, que entregó en la entidad bancaria. Y otra Santander Select, que había entregado personalmente al acusado. Obviamente si dice que la primera la entregó en el banco, 'a personal del mismo', y la segunda al acusado, es dable entender, con meridiana lógica, que la primera de las tarjetas Ferrari Junior no fue entregada al acusado. Porque de ser así, se habría incorporado al escrito de denuncia y al escrito de acusación del Ministerio Fiscal, como sí sucedió en cambio con la segunda.

Por lo tanto, no se acaba de entender qué responsabilidad pudo tener el acusado en las extracciones de dinero de la cuenta de D. Ambrosio por la utilización de una tarjeta Ferrari Junior que nunca tuvo en su poder.

Pero es más, en cuanto a la otra entregada personalmente al acusado, Santander Select, en ésta, a diferencia de la anterior -.según la lectura del escrito de acusación literal del Ministerio Fiscal- se entregó la tarjeta, pero no el número PIN,por lo que difícilmente el acusado, ni nadie, podría haber sacado dinero de dicha tarjeta si no conoce el número PIN.

De tal forma que las extracciones de las cuentas bancarias de D. Ambrosio , no aparecen acreditadas, bajo ningún concepto, que hayan sido originadas por una conducta del acusado. Es decir, no consta que éste haya extraído fondos, con dichas tarjetas, de dichas cuentas bancarias.

Es verdad, por otro lado, que con uso de dicha tarjeta Ferrari, se realizaron dos extracciones de dinero en fechas de 6 de julio de 2011, y 4 de agosto de 2011, de 520 euros cada una. Y que con la tarjeta Select, se hicieron el día 11 de octubre de 2011, una extracción de 500 euros, y el 19 de octubre, de 500 euros, y una tercera, de 31 de octubre de 2011, por importe de 500 euros, y una última de 26 de noviembre de 2011, por importe de 600 euros. También lo es que hubo ingresos en la cuenta bancaria del acusado, en fecha de 11 de julio, que no el 6 de julio, por importe de 600 euros, y no de 520 euros. De otra en fecha de 11 de agosto, que no el 4 de agosto, por importe de 200 euros, y en fecha de 12 de agosto de 700 euros. Existieron ingresos, en fecha de 11 de octubre por importe de 400 euros, no 550 euros, el día 19 de octubre de 500 euros, el día 31 por importe de 650 euros, que no 550 euros. Y otra el día 1 de diciembre, que no el día 26 de noviembre por importe de 600 euros.

No se acaba de entender, en buena lógica, que haga extracciones de dinero con tarjetas sustraídas, y que, a su vez, deje el rastro de ingresos en su cuenta bancaria. Si efectivamente quería ocultar esa actividad ilícita, como sería lo lógico, en quien desempeña, además, una actividad como empleado de banca, nada más fácil que realizar la extracción y quedarse sin más con el dinero, no ingresarlo en cuenta bancaria. Pero es que, además, las fechas no son coincidentes, ni los importes, entre las cantidades que fueron sacadas de la cuenta de D. Ambrosio y las que fueron ingresadas en la cuenta del acusado. Siendo lo cierto, si examinamos la totalidad del extracto bancario de la cuenta de este último, que antes y después de estos hechos, y de estos ingresos, se han producido múltiples ingresos de cantidades similares en dicha cuenta.

De tal manera que no es que no exista prueba alguna que fuera el acusado el que se apoderó de la tarjeta, se hizo con dinero efectivo de la cuenta bancaria de D. Ambrosio , sino que ni siquiera existen indicios de su participación en los hechos. Más que ser empleado, como otros muchos, de la misma entidad bancaria donde tiene depositados sus fondos D. Ambrosio .

Por lo cual, aún dando por válida desde un punto de vista constitucional la declaración prestada por D. Ambrosio , el resultado hubiera sido el mismo. Esto es, no tener por acreditada la participación del acusado en los hechos. Que por otra parte sería discutible encajarlos dentro de la figura de estafa o apropiación indebida, y sí, tal vez de otras figuras delictivas distintas, no objeto de acusación.

En definitiva, no existe prueba alguna de la participación del acusado en ninguno de los hechos punibles objeto de acusación, por lo que procede la absolución por los referidos delitos. Lógicamente no procederemos a entrar a valorar circunstancias modificativas de responsabilidad, ni resulta fijada responsabilidad civil, al no haber responsabilidad criminal. Ni responsabilidad civil directa ni subsidiaria.

SEXTO.- En cuanto a las costas, en la medida que además de la acusación formulada por la acusación particular, está la ejercitada por el Ministerio Fiscal, debemos entender que no concurre temeridad o mala fe en la actuación de la acusación particular, por lo que las costas habrán de ser declaradas de oficio, conforme el artículo 240.1 de la Lecrim .

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos de absolver y absolvemos a D. Cosme , de los delitos de estafa y alternativamente de apropiación indebida, por los que venía siendo acusado, con declaración de OFICIO DE LAS COSTAS de este procedimiento.

Ratificándose la insolvencia del acusado, fijada en la pieza de responsabilidad civil a unir a la ejecutoria firme esta resolución.

Cesando, desde esta fecha, las obligaciones apud acta que pesan sobre el acusado y a resultas de este procedimiento.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de Casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse en forma y en plazo de cinco días ante esta Audiencia Provincial desde la última notificación.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos