Sentencia Penal Nº 55/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 81/2013 de 23 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/049064

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0049064

Rollo penal abreviado 81/2013 - AR

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ENTRADA Y REGISTRO

/

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 10 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 4483/2012

Contra / Noren aurka: Balbino

Procurador/a / Prokuradorea: AMALIA ROSA SAENZ MARTIN

Abogado/a / Abokatua: ENARA CHACARTEGUI HERNANDEZ

SENTENCIA Nº 55/ 2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D/Dña. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

DÑA CRISTINA DE VICENTE CASILLAS

En BILBAO (BIZKAIA), a 23 de junio de 2014.

Visto en juicio Oral y público ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya el presente procedimiento Abreviado nº 4833/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de los de dicha clase de Bilbao (Vizcaya), Rollo Penal 81/13 , por presunto delito de contra la salud pública, contra Balbino mayor de edad, nacido el NUM001 de 1984 en Gambia y cuya residencia legal en España no se conoce y con antecedentes penales no computables, representado por el Procurador D. Amalía Rosa Saez Martinez y defendido por el Letrado Doña Enara Chacartegui, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por Doña Rosario Ramirez.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de Atestado instruido por la Policia Nacional de Bilbao nº NUM000 se instruyó por el Juzgado de Instrucción Nº 10 de Bilbao el presente Procedimiento Abreviado Nº 4483/12 en el que fue acusado D. Balbino , siendo remitidos a esta Sección de la Ilma Audiencia Provincial en fecha 25 de noviembre de 2013.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de los artículos 368 , 374 y 377 del Código Penal , como responsable el acusado en concepto de autor, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el acusado la pena de 5 años de prisión y multa de 40.802 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 año para el caso de impago de multa, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y las costas del procedimiento. Por la defensa del acusado se mostró su disconformidad con la calificación realizada por el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su representado.

TERCERO.-Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron todas las pruebas propuestas por las partes, y se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 3 de junio, a las 10:00 horas.

I) - Como consecuencia de investigaciones de la POLICIA NACIONAL sobre unas personas que venian a Bilbao a adquirir sustancias estupefacientes , tras someter a vigilancia a diversos domicilios , tras la correspondiente solicitud al juzgado de guardia de Bilbao ,sobre las 16,40 horas del día 11 de diciembre de 2012, se efectuó por parte de agentes de la Policia Nacional acompañados por la Secretaria Judicial, una entrada y registro, autorizada mediante auto de fecha 11 de diciembre de 2012 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao , en el domicilio, de Marcos (nacido el NUM002 de 1979, en Guinea Bissau, hijo de Ricardo y Ramona , con cedula consular nº NUM003 , cuya residencia legal en España no se conoce, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia) declarado en rebeldia , y del acusado Balbino nacido el NUM001 de 1984, en Gambia, hijo de Luis Antonio y Aida , cuya residencia legal en España no se conoce, sin antecedentes penales; en el BARRIO000 nº NUM004 NUM005 NUM006 de Bilbao.

En el registro efectuado se encontró:

En el callejón al que da una ventana del domicilio:

-Un envoltorio con celofán y otro en una bolsa blanca conteniendo ambos una sustancia en polvo blanco,con un peso segun diligencia policial de 2,7 y 723 grs. respectivamente.

-Un envoltorio conteniendo bolsas de plástico.

En la habitación en la que se encontraba Marcos :

-10 envoltorios con una sustancia blanca en polvo,con un peso, segun diligencia policial,al igual que todas las restantes, de 3 grs.

- 2 bolas blancas( 1,5 grs. )

- 1 envoltorio con una sustancia marrón ( 49 grs.)

- 1 envoltorio con una sustancia blanca (59 grs.)

- Documentación de Guillermo .

- 1 teléfono móvil Nokia.

- 160 euros.

- 1 cinta de celofán.

- una agenda con teléfonos.

- un contrato de arrendamiento a nombre de Marcos .

-1 cuaderno de teléfonos.

-1 cartera monedero con documentación.

-1 resguardo BBK a nombre de Jenaro .

-Documentación de Marcos y su pasaporte.

En la habitación en la que se encontraba Balbino :

-Documentación de don Balbino .

-Documentación de don Lucas

-1 bola blanca.( 7 grs. )

-Un sobre con el nombre de de Lucas conteniendo en su interior: 14 billetes de 50 euros, 20 billetes de 20 euros, 1 billete de 10 euros.

-Pasaporte de Lucas .

-Dinero

- En una bolsa negra situada junto a la cama:

1 envoltorio blanco con sustancia marrón; 3 envoltorios con sustancia marrón; 1 envoltorio con sustancia blanca; 1 envoltorio con sustancia blanca; 1 envoltorio con sustancia blanca ( estos tres ultimos con peso total de 132 grs, ); 1 dosis con sustancia blanca; 1 tubo con sustancia blanca en forma de huevo ( 41,5 grs ); 1 envoltorio con sustancia marrón; los 5 envoltorios de sustancia marron con un peso total de 17 grs.; 1 balanza de precisión; y 7 tubos de plástico transparente.

-Junto a la cama:

1 envoltorio cerrado con trozos en bloque duros y marrones (178 grs. ).

1 bolsa de plástico blanca con sustancia marrón,que arrojo resultado positivo a heroina al narcotest. ( 374 grs.).

- Un calcetín situado junto a la cama que contenía : 1 tubo grande en forma de huevo ( 47 grs. ); 4 tubos pequeños en forma de huevo ( 21 grs. ); 2 envoltorios en forma de pelota ( 11grs. ); 3 bolsas de plástico con sustancia ( 17 grs.); y 1 dosis conteniendo sustancia ( 0,7 grs. ).

-Una caja de ibuprofeno conteniendo dinero.

En el salónse encontró un envoltorio conteniendo sustancia herbosa,cuyo peso no consta.

En el trasterose encontró un bloque de una sustancia blanca compacta,cuyo peso no consta.

II) -Ese mismo dia se practicó otro registro en el domicilio de la CALLE000 nº NUM007 , NUM008 en el que vivía el imputado Luis María (respecto del cual con posterioridad se dicto auto de sobreseimiento provisional ) con su mujer Brigida encontrándose:

En la habitación Brigida y Luis María :

- Dos básculas digitales

- Cinco rollos de papel transparente

- Una mascarilla

- Cuatro envoltorios azules con sustancia con un peso total de 6 gramos.

- Cinco envoltorios blancos con sustancia con un peso total de 122 gramos.

- Cuatro envoltorios con un peso total de 150 gramos.

- Un envoltorio negro con un peso total de 8 gramos.

- Una bolsa transparente conteniendo una sustancia marrón con un peso total de 330 gramos y una cucharilla.

- Una bolsa azul con recortes.

En la otra habitación:

-Un envoltorio con una sustancia indeterminada con un peso total de 5 gramos.

-Una balanza digital .

III)-Tras los correspondientes informes periciales de las sustancias encontradas, en los dos domicilios las mismas resultaron ser:

-Cocaína, con un peso de 1,917 gr. y una riqueza media base de 16; 8%.

-Cocaína, con un peso de 140 gr. y una riqueza media en base de 65,70%.

-Heroína con un peso de 386,5 gr. y una riqueza media en base de 2,2%.

-Heroína con un peso de 172,4 gr. y una riqueza media en base de 5%.

Se desconoce sí alguna de estas dos últimas sustancias corresponden a la bolsa de plástico blanca con sustancia marrón que arrojó resultado positivo a la heroina al narcotest, encontrada junto a la cama de Balbino .

No consta acreditado a qué domicilio de los dos registrados correspondían estas cuatro sustancias , ni si,todas o algunas de ellas, correspondían a la habitación de Balbino .

Fundamentos

PRIMERO.-VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Como puede observarse en el relato de hechos probados, a pesar de la prueba practicada en el juicio oral el Tribunal no ha considerado, a partir de la valoracion en conciencia del conjunto de medios de prueba practicados en el juicio oral, ( art. 741 LECRIM ) acreditada la participación del acusado en los hechos que le atribuye el Ministerio Fiscal.

El primer y único obstáculo a la incriminación del acusado estriba en la irregularidad de la cadena de custodia alegada por la letrada del mismo.

Con respecto a la cadena de custodiala sentencia del Tribunal Supremo de 20 julio 2011 ( ROJ STS 5115/2011 ) citando la STS 6/2010 de 27.1 , el problema que plantea ' es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio..... los juzgadores... es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la mismidad de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se intervienen hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

Deben pues examinarse los momentos de recogida custodia y examen de las piezas de convicción o cuerpo u objeto del delito a efectos de determinar la corrección jurídica de la cadena de custodia'.

¿'Ahora bien existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito... de.... la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como pruebas, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.

Por eso en STS 4.6.2010 hemos dicho que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración del derecho fundamental alguno que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso que denominaremos genéricamente cadena de custodia, no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma que integra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo sustento racional suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados '.

A partir de lo expuesto el an?lisis del tr?nsito seguido por las sustancias incautadas desde el momento de la entrada y registro acordadas por el juzgado de instrucci?n, hasta la llegada a las dependencias de sanidad y su an?lisis correspondiente, no conduce a la conclusi?n de que las sustancias requisadas no sean las analizadas por sanidad, pero si conduce a la inseguridad de desconocer cu?les son las sustancias encontradas, tanto en la habitaci?n en la que viv?a el acusado, como en el domicilio que compart?a con el rebelde Alfa Cande:

1)-En el acta de entrada y registro del domicilio sito en la BARRIO000 n?mero NUM004 NUM005 NUM006 de Bilbao, en el que viv?an el acusado Balbino y el declarado rebelde Marcos , realizada el 11 diciembre 2012, se va reflejando, lo encontrado (en el callej?n que da a una ventana del mismo, en la habitaci?n en la que se encontraba Marcos , la habitaci?n en la que se encontraba Balbino , en el sal?n y en el trastero) especific?ndose el color, forma y textura de la mayoria de las sustancias, as? como bolsas y envoltorios, sin especificacion de pesos ( a los folios 17 a 19 ambos inclusive),que fueron a?adidos despues por diligencia policial.

Aunque ni el agente instructor ni el ministerio fiscal han reparado en ello, en el folio 19 del acta ,consta que, en la habitacion de Balbino ,junto a la cama ,es encontrada 'una bolsa de plastico blanca con sustancia marr?n que da positivo a heroina al narcotest '.En la diligencia policial obrante a los folios 30 y ss , en que se reflejan , con ciertas diferencias ,algunas de orden , los pesos de lo hallado en dicho registro, indica que la bolsa antecitada tiene un peso total de 374 grs.

Obra al folio 34 del atestado diligencia explicativa haciendo constar que las cantidades encontradas, sin especificar habitaciones, ascienden a 1400 gr. de hero? na y 300 gr. de coca?na, adem?s de la totalidad del material necesario para el corte, adulteraci?n ,pesaje y disposici?n en unidades de distinto peso conveniente para la venta.

Desconocemos de donde,pues la unica referencia a utilizacion de narcotest es la ya indicada, y a traves de que criterios y analisis extraen los agentes la suma de cantidades y la indicacion , no sometida a duda de la naturaleza de dichas de sustancias, m?s a la luz del resultado del informe pericial.

2)- Aun cuando el ministerio fiscal no lo ha tenido en cuenta , el inicio y desarrollo de las investigaciones y el transito de las sustancias desde la policia hasta las dependencias de sanidad obliga a examinar que en el acta de entrada y registro correspondiente al domicilio del CALLE000 n?mero NUM009 , NUM008 de Bilbao, correspondiente al,inicialmente , imputado Luis María , del mismo modo que en la anterior, se van especificando, por habitaciones, los diversos hallazgos, de sustancias ,en algunos casos descritas por el color, a los folios 20 y 21.

A falta de otro elemento descriptivo que las propias actas levantadas por la se?ora secretaria, obra al folio 41, diligencia policial, referida a la anterior diligencia, indicando que se intervienen las ' cantidades de una sustancia pulverulenta marr?n susceptible de ser hero?na' detallada anteriormente y en acta aparte ,con un total aproximado de 581 grs., dispuesta en diferentes envoltorios pl?sticos de distintos pesos y convenientes para su distribuci?n.

En contra de lo luego declarado por el agente instructor de la Polic?a Nacional con n?mero profesional 72199 en el juicio oral, a lo largo de todo el atestado o actuaciones posteriores, en particular de las dos diligencias de ampliaci?n de resultados ya citadas, no consta referencia alguna al sometimiento a an?lisis provisional de narcotest de la sustancias encontradas en ambas viviendas. Concretando a?n m?s, en relaci?n a la vivienda de la CALLE000 , el contenido de la diligencia parcialmente transcrita, obrante al folio 41, se contradice, en gran medida, con que se hubiera sometido a narcotest a esa sustancia 'pulverulenta marr? n susceptible de ser hero?na', ya que si, como declara el agente, se someti? a reactivos provisionales de las 4 o 5 sustancias habituales( hero?na, coca?na etc.) en dicha diligencia hubiera constado si tal an?lisis provisional se hab?a realizado y si hab?a arrojado resultado positivo o negativo.

3)-Obra al folio 86 oficio del inspector instructor del atestado, dirigido al Juzgado de Instrucci?n n?mero 10 de Bilbao, solicitando autorizaci?n para la admisi?n, por la dependencia provincial de sanidad, de la sustancias estupefacientes incautadas a Marcos , Balbino y Lucas , es decir se est? refiriendo, sin duda, a las incautadas en el domicilio de la BARRIO000 , no a las del domicilio de la CALLE000 .

Sin embargo ,al folio 91, obra oficio judicial interesando, a la subdelegaci?n de sanidad de Bizkaia ,informe pericial de la sustancia intervenida por el Cuerpo Nacional de Polic?a el d?a 13 diciembre en Bilbao, atestado n?mero DGP Cuerpo Nacional de Polic?a NUM000 incluyendo, por tanto, la sustancias intervenidas en el domicilio de la CALLE000 , en el que viv?a el imputado Luis María .

4)- Conforme al acta de recepci?n de alijos, obrante a los folios 381 y 382, y declaraci?n, ratific?ndola, por el agente de la Polic?a Nacional con n?mero NUM010 en el juicio, reconociendo expresamente su firma, no tenemos duda de que los 13 grupos de sustancias que obran en dicha acta de recepci?n fueron los remitidos por dicho agente a la dependencia provincial de sanidad para su an?lisis pericial. Pero, en contra de lo declarado por el agente instructor del atestado en el juicio, el agente anterior declar? que no entreg? con el acta de recepci?n ninguna documentaci?n adicional, de modo que la descripci?n de las sustancias que ?l entreg? es la que corresponde al acta de recepci?n antes citada, en la cual se refleja el color , la textura y el peso de la sustancia, si bien en dos casos se especifica que es polvo marr?n en roca .

5)- En el informe pericial, obrante a los folios 379 y 380, ratificado por la responsable de la dependencia de sanidad número NUM011 , tanto en instrucción a los folios 426 y 4 27, como en el plenario, se determina que la sustancia número n?m. 1 ( polvo blanco , 1,917 grs. de cocaina al 16,8 %), 2 ( polvo blanco , 140,6 grs. , cocaina al 65 % ); obsérvese que también la número dos y la número tres, que arrojan resultado negativo, se describen como polvo blanco y, asimismo, la número cinco ,que es polvo blanco en forma de roca ,también arroja resultados negativos. Las sustancias con número 8 ( polvo marr?n , 386,5 grs. de heroina al 2,2 % ) y 11 (polvo marr?n en roca ,172,4 grs. , heroina al 5,0 %) se identifican como heroína, y obsérvese de nuevo que la número seis, nueve y 10, también están descritas de igual manera,polvo marrón, arrojando un resultado negativo; aparte de ello, la número 12, sustancia vegetal marrón y la número 13, sustancia vegetal amarilla más sustancia resinosa, arrojan resultado negativo. Esta apreciación resulta procedente en relación a lo que más adelante se dirá con respecto a las dificultades de diferenciación y de ubicacion entre una sustancias y otras.

Procede observar que la numero 8 ,que pudiera corresponder a la encontrada junto a la cama del acusado que arroj? resultado positivo al narcotest, tenia un peso segun la policia de 374 grs. y, en contra de la practica habitual ,( bien por la mayor precision de las basculas , por la eliminacion de eonvoltorios en orden a obtener el peso neto) en sede de sanidad alcanza un peso superior ,386,5 grs.con lo que las dudas sobre posibles mezclas de sustancias aumentan ,sin que contemos con un criterio por el que explicar tal diferencia.No se olvide en este sentido que en la diligencia policial obrante al folio 40 sobre lo encontrado en el CALLE000 alude al hallazgo de una bolsa transparente conteniendo sustancia marron con un peso de 330 grs. y un cucharilla y que junto con otros envoltorios de sustancia cuyo color no consta se llega a la conclusion del folio 41,de que la sustancia pulverulenta de color marron susceptible de ser heroina alcanza un peso de 581 grs.

Es destacable, que ,tanto el acta de recepci?n de alijos como el informe anal?tico, hacen referencia a que los encartados son ?nicamente las tres personas que se encontraban en el domicilio de la BARRIO000 y obra , al folio 378 ,una diligencia de la jefe de control de drogas de la dependencia provincial de sanidad indicando que la relaci?n entre encartados y sustancias no es correcta y que ' esta dependencia no puede precisarla porque no tiene constancia de la relaci?n exacta '.

Tanto en la comparecencia de ratificaci?n, como en el juicio, la perito responsable del departamento de sanidad , confirma que a ellos s?lo les lleg? el oficio judicial en el que se solicit? an?lisis de sustancia, pero no se sabe qu? evidencias correspond?an a cada encartado, que las sustancias est?n correctamente descritas y localizadas y no se han mezclado, si bien en el juicio a?adi? que en el caso de que hubiera varios envoltorios de aspecto similar si que se pueden mezclar,aclara que siempre dentro de las sustancias de cada numero o grupo de evidencias ( en este caso de las num. 1 a la 13), pero nunca entre sustancias de grupos distintos, pues lo tienen prohibido conforme a sus protocolos de actuaci?n.

6)- A consecuencia de la problem?tica existente para diferenciar que sustancias correspond?an a cada encartado, se libr? oficio judicial a la fuerza actuante a fin de que lo concretaran( al folio 454) que fue cumplimentado por escrito del agente instructor, obrante a los folios 490 a 492, cuyo contenido ha sido ratificado en juicio por el mismo, del cual cabe destacar las siguientes consideraciones:

-Que por la fuerza policial fueron remitidos a la dependencia de sanidad la sustancias diferenciadas por domicilios ,con criterios descriptivos que responden a la menci?n exacta del domicilio, habitaci?n, el lugar donde son halladas y la descripci?n del continente, contenido y peso de cada una de ellas (esto en realidad no es cierto), en los t?rminos as? expresados por el secretario judicial en el momento de su hallazgo; que las 13 sustancias expresadas en el acta de recepci?n corresponden a la suma de conjuntos de bolsas encontradas de sustancias de similares caracter?sticas.

-No obstante con respecto a esta simplificaci?n de continentes y contenidos ,realizado en las dependencias de sanidad, se recibi? llamada en estas dependencias, de la responsable de aquella dependencia , que fue recibida por la inspectora jefe con n?mero de carne NUM012 ( la cual no ha podido declarar en el plenario por encontrarse de baja por maternidad), si?ndole comunicado por aquella, que en las dependencias de sanidad se hab?a producido un error involuntario mezclando la sustancias aportadas por esta unidad pero que hab?a sido subsanado; desgraciadamente la perito de sanidad que compareci? en el juicio no fue repreguntada sobre esta cuesti?n, aunque conforme a lo aclarado por la perito cabr?a entender que, de existir dicha mezcla, no fue entre las sustancias de unos grupos y otras.

-Que el informe anal?tico de sanidad asigna la totalidad de la droga intervenida a Marcos , Balbino y Lucas , sin hacer menci?n al titular del domicilio del CALLE000 Luis María ; esta conclusi?n resulta una libre deducci?n realizada por el agente, ya que la dependencia de sanidad asigna la totalidad de las sustancias a estas tres personas, por la sencilla raz?n de que en el acta de recepci?n de alijos se alude ?nicamente a ellas y a ninguna otra.

-El agente concluye que ,conforme al atestado policial y a las actas de entrada y registro anexadas, deben imputarse o atribuirse a Marcos / Balbino / Lucas las sustancias con los n?meros 1,2,3,4,5,6,7,8, 10, 11 y 13 y a Luis María la sustancias 9 y 12. Como desconoc?amos, a la luz de este informe y actuaciones anteriores , cu?l era el criterio concreto por el cual el agente llegaba a esta conclusi?n diferenciadora, al ser preguntado ,indic? que todo lo encontrado en el CALLE000 eran sustancias de corte, porque fueron sometidas a an?lisis provisional de detecci?n de las 4 o 5 sustancias habituales; como ya hemos expresado con anterioridad esta afirmaci?n, realizada 'ex novo' en el juicio, no consta en ning?n pasaje de las actuaciones policiales, y ,desde luego, se contradice con que en la descripci?n de lo encontrado en la CALLE000 se aludiera a una ' sustancia pulverulenta de color marr?n susceptible de serhero?na ',lo cual con el narcotest se hubiera descartado (de ser cierto que las de los grupos 9 y 12 , son las correspondientes a dicho domicilio , ya que en el informe pericial han arrojado resultado negativo) .

Las dudas se acrecientan cuando se recuerda que la unica referencia a utilizacion de narcotest para deteccion provisional es la ya referidad del folio 19 del acta de la entrada en la habitacion de Balbino , a lo que se une , que con respecto a todo lo encontrado en dicha casa y exterior el cuerpo policial califica todo ello de 1400 grs. de heroina y 300 de cocaina.

Es m?s, a?n en el caso de que admitiera que existe un criterio claro para diferenciar la sustancias de uno y otro domicilio, no contamos con elemento alguno expresado por el cuerpo policial o por el ministerio fiscal, en virtud del cual podamos diferenciar que sustancias de los ordinales antes citados corresponden Marcos , Balbino o, incluso, a Lucas ( respecto del cual se sobreseyeron las diligencias y que ha declarado en esta causa como simple testigo) y ello porque ,como hemos reflejado con anterioridad, de la sustancias con n?meros 1,2,3,4,5,6,7,8, 10, 11 y 13, ?nicamente cuatro de ellas, las que tienen los n?meros 1,4, 8 y 11 arrojan un resultado positivo en el an?lisis pericial de sustancias.

Obs?rvese, que en el escrito de acusaci?n del ministerio fiscal, en el apartado de hechos, se refleja el contenido ?ntegro y exacto del acta de registro de la vivienda de la BARRIO000 , y seguidamente, se indica el resultado del informe pericial : que dos de ellas resultaron ser coca?na y dos hero?na, sin especificar, en que habitaci?n fueron encontradas, indic?ndose que iban a ser destinadas por parte de ambos acusados a terceros en el mercado il?cito.

El problema de esta participaci?n conjunta deriva de que uno de los dos acusados, Marcos , esta declarado en rebeld?a, por lo cual la relaci?n entre uno y otro, y en particular la atribuci?n a Balbino de las sustancias que se pudieron encontrar en la habitaci?n del primero (aun cuando podamos sospechar fundadamente que pueda existir una actividad conjunta de venta entre ambos utilizando el mismo inmueble ), no se ha determinado con claridad ,a falta de otros elementos probatorios ( no constan seguimientos u otros elementos de los que se observe a ambos imputados en actividades comunes,de hecho, en la diligencia de exposicion ,que sustenta la solicitud de de entradas y registros, obrante a los folios 24 a 29, se centra en Luis María y no cita a Marcos y a Balbino salvo como detenidos por encontrarse en el interior de uno de los domicilios ),de los que inferir, racional y logicamente , una actividad conjunta de ambos en el trafico de drogas , lo que acrecienta , aun mas la indefinici?n de las sustancias cuya posesi?n debe atribuirse al ?nico acusado.

Por otro lado, aun cuando existen indicios racionales de que en el momento de la entrada e intervencion policial , el acusado iba a venderle alguna sustancia a Lucas ,a partir de la declaracion testifical de este ultimo y del dinero en un sobre a su nombre , con 2.000 euros encontrado en la habitacion que ocupaba ,aparte de que no ha sido acusado propiamente de este hecho,no sabemos a que sustancia concreta nos estamos refiriendo,a su cantidad , a si superaba la dosis sicoactiva, pues el testigo no lo aclara y tampoco sabemos que sustancia habia en la habitacion de Balbino , por lo que por esta via la condena tambien esta imposibilitada por falta de sustrato probatorio.

En consecuencia,a?n cuando, propiamente, la sala no tiene duda sobre el mantenimiento de la cadena de custodia, que la totalidad de sustancias requisadas en los dos domicilios antes citados y remitidas por el cuerpo policial a las dependencias de sanidad son las referidas en el informe pericial, si alberga una duda relevante y fundada, sobre si se diferenci?, realmente, por el cuerpo policial la sustancias correspondientes a uno y otro domicilio ( mas que dudas tenemos la convicci?n de que no hubo diferenciaci?n alguna ) y ,dentro del domicilio de la BARRIO000 , las encontradas en la habitaci?n de uno y otro detenido, ya que no se observa en diligencia policial alguna tal diferenciaci?n; ( sobre si se produjo en las dependencias de sanidad mezcla de algunas de las 13 bolsas que conten? an los 13 grupos de sustancias); sobre si las cuatro sustancias, que han arrojado resultado positivo al an?lisis de coca?na y hero?na fueron encontradas, ? nicamente en el domicilio de la BARRIO000 , como indica el agente instructor o si alguna o algunas de ellas fueron encontradas tambi?n en la CALLE000 .

SEGUNDO.-Tras un estudio concienzudo y detallado de las actuaciones observamos que ,quiz?, los pesos y color de las sustancias que arrojaron resultado positivo a la deteccion de drogas, con los n?m. 1 ( polvo blanco , 1,917 grs. de cocaina al 16,8 % ) ,2 ( polvo blanco , 140,6 grs. , cocaina al 65,7 % ) ,8 ( polvo marr?n , 386,5 grs. de heroina al 2,2 % ) y 11 (polvo marr?n en roca ,172,4 grs. , heroina al 5,0 %) pudieran aportar una via de diferenciacion entre domicilios .As? centrandonos en las muestras num. 1 y 4 podrian deducirse que corresponden a los grupos de sustancias, reflejados, en el acta de entrada y registro, como encontradas en el domicilio de la BARRIO000 , a partir de la comparacion del resultado del registro de este con respecto al del otro:

- en la habitacion del acusado ( en una bolsa negra junto a la cama un envoltorio blanco con sustancia marr?n, tres envoltorios con sustancia marr?n, un envoltorio con sustancia blanca, un envoltorio con sustancia blanca, un envoltorio con sustancia blanca, una dosis con sustancia blanca, una tubo con sustancia blanca en forma de huevo, un envoltorio con sutancia marr?n, una balanza de precisi?n y siete tubos de pl?stico transparente; junto a la cama un envoltorio cerrado con trozos en bloque duros y marrones, una bolsa de pl?stico blanca con sutancia marron; un calcetin sutuado junto a la cama que contenia un tubo grande en forma de huevo , cuatro tubos pequ?os en forma de huevo, dos envoltorios en forma de pelota , tres bolsas de plastico con sustancia y una dosis conteniendo sustancia ).

- en la habitacion de Marcos se encontraron menos sustancias ( diez envoltorios con una sustancia blanca en polvo, dos bolas blancas, un envoltorio con una sustancia marron y un envoltorio con una sustancia blanca ).

- en el callej?n que da a una ventana del domicilio, sin saber a que habitaci?n corresponde, se encontr? un envoltorio con celofan y otro en una bolsa blanca conteniendo ambos una sustancia en polvo blanco.

- en el sal?n una sustancia herbosa y en el trastero una sustancia blanca compacta;

En estos tres ultimos casos, aparentemente, sustancias de menor peso que las de la habitacion del acusado.

-Si en el domicilio de Luis María , se encontraron, seg?n diligencia policial, (obrante al folio 41 ) 581 grs. de sustancia pulverulenta marr?nsusceptible de ser heroina, y la evidencia numero 9 corresponde a 558,5 grs. de polvo marr?n, y la n?m 12 a 7,577 grs. de sustancia vegetal marr?nque, despues en el an?lisis pericial, arrojaron resultado negativo: dada la cercania de dichos pesos, y el color de las sustancias parece evidente que , al menos, cabr?a descartar, que las evidencias positivas num. 1 y 4 , polvo blanco , cocaina, pudiera corresponder a dicho domicilio y deducir ,por exclusion, que corresponden al de la BARRIO000 , lo que coincidiria , al menos en parte, con lo que indica el agente instructor ( con un criterio del que ya hemos manifestado nuestras dudas fundadas ) en cuanto a que lo encontrado en el domicilio de Luis María no eran sustancias estupefacientes.

Sin embargo no podemos olvidar que la dicotom?a cromatica de establecer que polvo blanco es cocaina y polvo marr?n es heroina est? en la realidad sometida a relevantes errores, por lo que esta v?a de diferenciacion no es segura a estos efectos.

A lo expuesto se une que si la conclusi?n del razonamiento antecitado es que en el domicilio de Balbino se encontr? la cocaina, ¿como queda la atribucion de los 374 grs. de heroina encontrados al lado de su cama ? Y ello siempre que el resultado del narcotest fuera cierto, pues de todos es conocido que hasta su determinacion por los peritos de sanidad es un analisis provisional.

A todo lo expuesto cabe a?adir que quedaria en pie el problema de atribuir a Balbino la posesion total o,al menos, parcial, de estas dos evidencias positivas a la cocaina, para lo cual si que no contamos con referencia de peso y color que permita diferenciar las encontradas en otros lugares de la casa o del exterior de las suyas propias, pues las evidencias 2 y 3 ,de resultado negativo, estan descritas igual , polvo blanco , y la 5 , polvo blanco en forma de roca con 715,1 gr. a lo que se une que todos esos lugares se encontraron en envoltorios, huevos, etc. sustancia blanca en polvo o en otra textura . Y ademas en la habitacion de Marcos fue encontrada sustancia blanca con un peso total de 53,5 grs. y en el exterior un envoltorio con sustancia blanca en polvo de 723 grs.,que no sabemos desde que habitacion fue arrojada.

Todo lo expuesto nos conduce a concluir, con un m?nimo de escrupulosidad, en la apreciaci?n de la prueba indiciar?a, que, en realidad, los ?nicos indicios, inconexos , con los que contamos en este supuesto, son, por un lado, los resultados de las diligencias de entradas y registros,que una de las sustancias marrones encontrados en la habitacion del acusado arroj? un resultado provisional positivo al narcotest de heroina, que no sabemos si corresponden a la evidencia positiva num. 8 y, por otro, que de ambos se encontraron cuatro grupos que arrojaron resultado pericial positivo de detecci?n de heroina y cocaina, sin que podamos a?adir otros indicios directos de valido contenido incriminador en cuanto a la ubicacion de estas ultimas en el domicilio del acusado y, aun menos, en su habitaci?n; es muy probable que algunas de ellas le correspondan, pero carecemos de un criterio claro que nos permita realizar esta inferencia de modo inatacable, conforme a las reglas de la l?gica y m?ximas de experiencia , por lo que, en virtud del principio ' in dubio pro reo ', ( recordaremos con la STS de 22 de octubre de 2009 , que tal principio supone que si el Tribunal no ha podido resolver la duda sobre los hechos en la valoraci?n de la prueba, al establecer la necesaria narraci?n f?ctica, no puede optar por la ocurrencia m?s desfavorable para el reo) procede dictar una sentencia absolutoria.

TERCERO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 124 CP y 240 LECrim , recayendo una sentencia absolutoria se declaran de oficio las costas causadas en este procedimiento.

Vistos los art?culos citados y dem?s de general y pertinente aplicaci?n.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Balbino del delito contra la salud p?blica del que ven?a siendo acusado.

Se declaran de oficio las costas causadas en este procedimiento.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casaci?n del que conocer? la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco d?as h?biles a contar desde su notificaci?n, y que deber? ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

As?, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fu? la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y le?da por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo d?a de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.