Sentencia Penal Nº 55/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 44/2015 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 44/15

CAUSA Nº 171/13

JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 55/2015

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO ORTI PONTE

D. JAVIER MARCA MATUTE

En Girona a 29 de enero de 2015.

VISTOante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 11-11-14 por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de Girona, en la Causa nº 171/13 seguida por un delito de quebrantamiento de condena, habiendo sido parte recurrente Basilio , representado por la procuradora Dª. NURIA ORIELL COROMINAS y asistido por el letrado D. JONATHAN RUIZ SÁNCHEZ, y como parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue: ' CONDENO a Basilio , como autor penalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el artículo 468.2 y 74 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez meses de prisión, la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas procesales devengadas en este procedimiento.'

SEGUNDO: El recurso contra la mencionada sentencia se interpuso en tiempo por la representación procesal de Basilio , contra la Sentencia de fecha 11-11-14 , con los fundamentos expresados en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte recurrente frente a la resolución de la instancia sobre la base del error en la valoración de la prueba que estructura en tres frentes, la inexistencia de dolo, el consentimiento de la víctima y la atenuante de dilaciones indebidas.

El recurso no merece prosperar.

Como tiene reiteradamente dicho esta Sección, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, sin embargo, como consecuencia de la trascendental importancia que en la valoración de las pruebas personales tiene tanto la percepción directa por el Juez de las declaraciones como la inexistencia de reglas que determinen el valor que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas personales, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, su validez y regularidad procesal, y, a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con sus resultados y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Así, en esta instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

En el caso que nos ocupa el recurrente ha sido condenado por haber vuelto a convivir de manera intermitente con la persona de la que estaba obligado a alejarse en virtud de una pena impuesta en una sentencia que le condenó, entre otras, a una pena de prohibición de acercamiento. No se pone en duda por parte de la defensa el hecho físico y material del acercamiento, es decir, que el acusado y la perjudicada habían reanudado la convivencia prohibida.

A.- El delito tipificado en art. 468. 2 del Código Penal requiere, como cualquier otro delito doloso, de la concurrencia de la conciencia y voluntad por parte del sujeto activo de estar quebrantando su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia. Por lo tanto no basta con que se aprecie una conducta que pueda incardinarse materialmente en la descripción objetiva del verbo rector del tipo penal, sino que es precisa la concurrencia del elemento subjetivo relativo a la voluntad de quebrantar la orden de alejamiento impuesta.

El compelido por una orden de alejamiento ha de limitarse a cumplirla, es decir, a no acercarse a la persona de la que debe alejarse, o a marchar del lugar si es que se produce un encuentro casual, por más que considere subjetivamente que ha de acercarse por un motivo que considera lícito. La ley considera peligroso ese acercamiento en todo caso y circunstancia, y, consecuentemente, lo prohíbe, y la vulneración de esa prohibición genera la comisión de un delito. De esta suerte, las razones últimas que motivan el acercamiento carecen de toda relevancia; una cosa es la conciencia y voluntad de estar procediendo al acercamiento y otra muy distinta los motivos últimos que lo provoquen, dado que mientras que lo primero entra de lleno en la tipicidad delictiva desde el punto de vista subjetivo, lo segundo carece de verdadera trascendencia y únicamente, si acaso, podría tomarse en consideración a la hora de individualizar la pena.

La pretensión de realizar una actividad aparentemente lícita, como podría ser relacionarse con un hijo, o hablar de temas pendientes con el cónyuge, o recoger objetos de su propiedad del domicilio del que ha marchado, no influyen en el dolo del quebrantamiento de condena si existe aproximación a un lugar prohibido por la orden, pues tales acciones no eliminan en modo alguno el conocimiento de que no se puede acercar a ese lugar y de que sus pasos lo han llevado voluntariamente allí. Es más, si el acercamiento tuviera por objeto la comisión de un delito, como amenazar o golpear a la persona de la que ha de alejarse, concurrirían dos infracciones, el quebrantamiento y el otro delito cometido.

Y, en el caso que nos ocupa, la narración fáctica de la sentencia descubre naturalmente el elemento del dolo al decir que el condenado y recurrente actuó 'c on pleno conocimiento... de la vigencia de la prohibición y con ánimo de incumplir la misma'. Desconocemos que expresión pretende la parte que refleje el dolo del quebrantamiento, pero con la consignada en las actuaciones nos parece que se cumple suficientemente.

B.- En orden a la valoración del error que pudo padecer el acusado en el sentido de que consideraba que estaba actuando correctamente al ser la propia perjudicada la que consentía mantener la convivencia por la que se les castiga, cabe reseñar, de entrada, el acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su reunión como Sala General de 25-11-08, en el que se dice que 'en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima, el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal '. Pero además de lo anterior esta Sala ha venido estableciendo ciertos criterios sobre la inoperancia de este error en situaciones habituales en donde no se acredita ningún hecho claramente excepcional, como es el encontrarse en una situación de error.

Primero.- No es la perjudicada la que ha de informar o desinformar al acusado sobre la vigencia de la orden, sino que es una obligación personalísima del obligado cerciorarse de la existencia de la medida en todo momento.

Segundo.- El error no puede ser simplemente alegado para que sea certificado por el Juez o el Tribunal ante la existencia de una situación que puede ser calificada como confusa, sino que para valorarlo, sea vencible o invencible, debe partirse de datos puramente objetivos y no escudarse exclusivamente en la sensación subjetiva de estar obrando lícitamente, de suerte que será preciso medir la facilidad de abandonar ese estado de inexactitud para situarse en el conocimiento correcto de las cosas. Así una cosa es errar y la otra querer errar.

Tercero.- Como la prohibición de acercamiento ha tenido que ser decretada en un procedimiento penal por un Juzgado de esa naturaleza, sea de Instrucción sea de lo Penal, no existe ningún inconveniente en personarse ante el órgano jurisdiccional que dictó tal resolución para informarse sobre las posibilidades de visitar, permanecer, o encontrarse con la persona de la que se viene obligado a alejarse y de interesarse incluso sobre si esta persona ha retirado la orden de alejamiento y, más importante todavía, si por el Juzgado se había accedido a ese pedimento.

Cuarto.- De igual manera, como en ese procedimiento penal previo, el recurrente contaba necesariamente con la asistencia de un letrado que le defendía, podía también haberle consultado los efectos del acercamiento y la posibilidad de hacerlo si se había retirado la denuncia o había surgido cualquier otra circunstancia que permitiera fundadamente pensar en una alteración de esa situación que le comprometía.

Quinto.- El que en nuestra realidad cotidiana muchas parejas reanuden la convivencia o la relación pese a estar uno obligado a no aproximarse al otro, en virtud de una resolución judicial condenatoria o provisional dictada en el marco de un procedimiento sobre violencia doméstica, no hace más lícita la conducta, ni más perdonable, ni menos reprochable.

Finalmente, y por lo que se refiere a este concreto supuesto, cabe añadir una razón más para desechar la concurrencia de un error sobre la conducta, dado que el condenado ya tenía conocimiento de que el acercamiento a la víctima era constitutivo de delito, porque se le ha aplicado la agravante de reincidencia, lo que significa que conocía perfectamente las consecuencias de su acción porque había tenido el mismo problema anteriormente, acercándose a su compañera y resultando condenado por esta tipología delictiva.

C.- Y por lo que se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas cabe señalar que su configuración actual por parte del art. 21. 6 del Código Penal hace que la misma haya de ser 'extraordinaria' sin que basten los meros retrasos en la tramitación, la poca diligencia de los operadores jurídicos para que concurra esta circunstancia. Es cierto que la tramitación de la causa no puede calificarse de modélica, pero en parte también se ha producido por la desaparición del acusado que ha tenido que ser puesto en averiguación de paradero, al que no se le puede tomar declaración hasta casi un año después de la fecha del atestado policial, febrero de 2.013.

A partir de este momento si que se verifican ciertos retrasos de más importancia, como 5 meses para que la acusación pública presentase la calificación provisional, 4 meses para que se admitieran las pruebas en el Juzgado de lo Penal desde su remisión por el Juzgado de Instrucción y 8 meses más para la celebración del juicio por ser ese el lapso de tiempo de pendencia en este órgano judicial.

Ahora bien, nos ratificamos en que el irregular devenir de la causa en modo alguno puede ser tildado de extraordinario, por lo que no procede la estimación de la atenuante.

SEGUNDO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDOíntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Basilio , contra la sentencia dictada en fecha 11-11-14 por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de Girona, en la Causa nº 171/13 seguida por un delito de quebrantamiento de condena, del que este rollo dimana, debemos CONFIRMARla resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.