Sentencia Penal Nº 55/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 1006/2014 de 04 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN OCTAVA

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1006/14

Juzgado de Instrucción nº 9 de Málaga . (Procedimiento Abreviado nº 119/10)

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Ilustrísimos Sres.

PRESIDENTE

D. Fernando González Zubieta .

MAGISTRADOS

D. Manuel Caballero Bonald Campuzano.

D.Luis Miguel Moreno Jiménez.

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SENTENCIA Nº 55/15

En la ciudad de Málaga, a 4 de Febrero de 2.015.

Vista en juicio oral y público por la Sección Octava de esta Audiencia, la causa seguida por el Juzgado de Instrucción de anterior referencia, por presuntos delitos de asociación ilícita, receptación y falsedad , contra:

- Sebastián , nacido el día NUM000 de 1975 en Ghana, hijo de Jesus Miguel y Virginia , con documento de identificación NUM001 , sin antecedentes penales computables , de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa ; defendido por el letrado D. Fernando Jiménez Contreras;

- Agustín , nacido el NUM002 de 1944, con documento de identificación NUM003 , hijo de Constancio y Carlota , sin antecedentes penales computables, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa; defendido por la Abogada Dª Sara Guirado Rivas.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, estando personada, como acusación particular, el Procurador D.Miguel Fortuny De Los Ríos en nombre y representación de la entidad Fiact Seguros .

Siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel Caballero Bonald Campuzano, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. Magistrados que integran esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción ya reseñado incoó Diligencias Previas, en las que aparecían como imputados los referidos acusados por posibles delitos de asociación ilícita , receptación y falsedad en documento oficial, en las que se acordó incoar Procedimiento Abreviado, en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación; una vez cumplimentado dicho trámite se decretó la apertura del juicio oral y se dio traslado a las defensas de los imputados para que presentaran escritos de conformidad o disconformidad, con el resultado que consta en las actuaciones, verificado lo cual el Juzgado instructor acordó la remisión de la causa a esta Audiencia Provincial por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones por éste Tribunal, se resolvió respecto de las pruebas propuestas por las partes, y se señaló vista definitivamente para los días 2,3 y 4 de Diciembre de 2014, la que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y sus abogados defensores.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, aunque retiró la acusación respecto de Agustín . Con relación al otro acusado localizado y que compareció a Juicio Sebastián interesó su condena como autor de un delito de asociación ilícita, a la pena de 4 años de prisión y multa de 18 meses, como autor de un delito continuado de receptación, a la pena de 3 años de prisión, como autor de un delito de falsedad en documento oficial, a la pena de 3 años prisión y multa de 9 meses.

CUARTO.- Por su parte, las defensas de los acusados se opusieron a tales conclusiones solicitando la libre absolución de sus defendidos, quedando el Juicio visto para sentencia. La Acusación particular se adhirió a tales conclusiones.

QUINTO.-En la tramitación de la presente causa se han observado las formalidades legales esenciales salvo el plazo para dictar sentencia por el alto volumen de asuntos de los que conoce este Tribunal.

El día 29 de Diciembre de 2008, el acusado junto con , al menos, otra persona a la que no afecta esta resolución, llegó a bordo de un vehículo Volkswagen Polo matrícula ....QQQ al Parking denominado 'Morgado', sito en el Polígono Guadalhorce de esta localidad de Málaga, procediendo a cargar en el interior de un container subido en un camión Iveco Stralis propiedad de la empresa ALTRANSA, dos vehículos todoterreno Land Rover Discovery HSE, un con matrícula ....RRR y el otro sin matrícula, que habían sido sustraídos por personas desconocidas el 22 de Diciembre de 2008 en el concesionario Land Rover de Avenida Velazquez de Málaga, tras romper el cristal del concesionario y acceder a su interior, sustrayendo las llaves de los vehículos que emplaaron para llevarse los automóviles.

La policía realizó un seguimiento del camión, conducido por Matías que se trasladó al puerto de Algeciras , donde funcionarios del CNP encontraron el referido container propiedad de MAERKS ESPAÑA, conteniendo en su interior los dos vehículos todoterreno ya referidos.

El 30 de diciembre de 2008 la policía decidió controlar y vigilar el mencionado parking, apareciendo sobre las 8,30 horas el acusado Sebastián a bordo de un Mercedes E 280 CDI con la matrícula ....QQQ , acusado que contacta con el camionero Luis Andrés que conduce el camión Volvo FH matrícula XK-....-OA . La matrícula del vehículo Mercedes se la puso el acusado Sebastián quitándosela al vehículo Polo ya referido anteriormente y que tenía alquilado, poniéndosela al Mercedes con la finalidad de que no se descubriera que este último era un coche robado.

Una vez en en el referido 'Parking', el acusado introdujo el Mercedes en el mencionado camión, desplazándose hasta un establecimiento en el que el adquirió un palé con baldosas , cargándolas en el contenedor de forma que ocultaba el vehículo Mercedes que estaba cargado en el interior del camión.

De allí se dirigieron a la localidad de Marbella donde, en un Parking, el acusado Sebastián colocó de nuevo las matrículas al vehículo Polo y salió al exterior tirando a un contenedor de basura una matrícula, la .... RFC , que es la verdadera matrícula del Mercedes, vehículo este que había sido sustrído en la localidad de El Ejido(Almería) el 24 de diciembre de 2008 a su propietaria Lina .

El camión ya referido, en el que iba cargado el Mercedes sustraído, fue seguido por funcionarios del CNP hasta el puerto de Algeciras, recuperando allí el vehículo cuando los operarios de la transportista se disponían a la descarga de dicho automóvil.

Asimismo, el 26 de febrero de 2009, la policía recuperó el vehículo BMW modelo X5 matrícula .... VQ , que el acusado Sebastián , junto con otra persona,había dejado estacionado en el Parking privado del edificio sito en CALLE000 , plaza de aparcamiento Nº NUM004 , alquilada por su propietario Santos al acusado Sebastián . Vehículo robado por personas desconocidas en Marbella, el día 15 de Febrero de 2009 a su legítimo propietario Juan Antonio .

El 7 de marzo de 2009 se procedió a la detención de Anton , junto con Sebastián , tras salir del hotel 'Venecia' en el que se alojaba el primero, siendo recogido Anton por Sebastián a la puerta del referido establecimiento. En la habitación ocupada por Anton se encontraron 10.000 euros en billetes de 50 euros y dos llaves de coche. Una de un vehículo Mercedes matrícula alemana FYHC .... encontrado en la plaza de garaje NUM005 de la CALLE001 , alquilado a su propietaria Esmeralda a un hombre de color, vehículo robado por personas no identificadas en la localidad de San Miguel De Salinas(Alicante), a su propietario Jaime , hoy Ricardo en nombre de la aseguradora HDI Gerling Industrie Versicherung AG.

Las otras llaves encontradas en la habitación del hotel se correspondían al Audi Q7 matrícula ....-MXD ya mencionado, encontrado en el parking propiedad de Juan Ramón .

Los vehículos sustraídos se han valorado en la suma de unos 300.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO. .-Retirada la acusación por parte del Ministerio Fiscal y de la acusación particular con relación al inicialmente acusado Agustín y no existiendo ninguna otra acusación formulada en autos, es claro que procede su absolución, entre otros motivos, en virtud del principio acusatorio, y tal y como se anticipó en el acto del Juicio Oral.

Nos recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/2006 de 11 de Octubre , reiterada en las sentencias 155/2009 y 198/2009 que:

'....Nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de que en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas....'.

'....La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia al Juez no le está permitido extenderse de los términos del debate tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa, en última instancia que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo de las sentencias....'.

En definitiva, fijada la pretensión, el juzgador está vinculado a los términos de la acusación en un doble condicionamiento fáctico y jurídico - STC 228/2002 --, desde la primera de las perspectivas de la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales, siempre que no susciten la esencia de lo que fue el objeto de la controversia en el debate procesal....'.

En definitiva , y como recuerdan lasSSTC 19/2000 y 228/2002, el límite infranqueable para el respeto delprincipio acusatorio está constituido por la'....efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa....'.

Por lo que se refiere a la calificación jurídica continúa la STC ya citada 347/2006 de 11 de Diciembre :

'....El juzgador está también vinculado a la sustentada por la o las acusaciones. Ciertamente, hemos afirmado que el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad. Pero en todo caso, como límite infranqueable, en el momento de dictar sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente, si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponde a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado....'.

Dos son los elementos que vertebran el principio acusatorio . Uno tiene una naturaleza fáctica y otro una naturaleza jurídica, pero ambos no tienen el mismo peso.

El elemento fáctico está constituido por el respeto a los hechos objeto de la acusación respecto de los que no caben variaciones sustanciales, y sí solo periféricos o de detalle porque como se recuerda por esta Sala, el Tribunal no es un mero amanuense --STS 572/2011 de 31 de Mayo -- que copie literalmente el relato del Ministerio Fiscal o de las acusaciones. Hay que recordar que el factum es el'juicio de certeza'alcanzado por el Tribunal que debe ser congruente con las calificaciones, estando permitido variaciones periféricas o accesorias que no muten el hecho principal.

El elemento jurídico está constituido por la calificación jurídica que tiene una menor vinculación en virtud del principio de la pena justificada.

En consecuencia, no habiéndose formulado en el acto del juicio acusación alguna contra el acusado Agustín la única sentencia posible debe tener contenido absolutorio para el mismo , con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-como cuestión previa se plantea por la defensa del acusado la necesidad de suspensión del juicio hasta la localización del resto de los acusados o, al menos, de la mayoría de ellos, pues, estando acusado su defendido de un posible delito de Asociación ilícita de los artículos 515.2 , 517.2º del Código Penal , resulta imprescindible contar con la presencia y declaración de tales acusados a fin de determinar, en su caso, la existencia o inexistencia de tal asociación ilícita. Pretensión que debe ser claramente desestimada pues su acogimiento nos llevaría a la conclusión de que en todos aquellos supuestos en los que, verificándose una acusación por asociación ilícita o delito de análoga naturaleza, no se contara con la presencia de todos o casi todos los miembros de esa supuesta organización o asociación, no sería posible la celebración del juicio, pretensión que debe ser rechazada, pues la inasistencia de todos los integrantes(situación, por otro lado, bastante habitual) no excluye la posibilidad de acreditar el delito, y ello sin perjuicio de que tal incomparecencia y falta de presencia pueda afectar a la necesaria prueba de la estructura y organización de la asociación ilícita imputada.

TERCERO.-Atribuyen, en primer lugar, ambas acusaciones, pública y privada, al único acusado Sebastián , la comisión de un delito de asociación ilícita del art. 515, 1º C. Penal en relación con el art. 517, en su número 2º en el caso de dicho acusado.

Entiende la Sala que, de la actividad probatoria practicada, no ha resultado material de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia de la que, al amparo del art. 24 de la Constitución Española , goza dicho acusado.

Del enunciado normativo antes trascrito se sigue la exigencia, para poder determinar la comisión de este delito, de la plena acreditación de que el acusado formaba parte de una asociación ilícita y que el mismo reúne la alegada condición de miembro activo de la misma.

Pues bien, la Sala se encuentra con el importante obstáculo de que, de tal supuesta asociación ilícita,solo se ha contado con la presencia en juicio de uno de sus posibles integrantes, lo que además de dificultar la delimitación, estructura y organización de la asociación, pudiera afectar al resto de acusados que, por diversos motivos, no han comparecido a juicio.

En cualquier caso estimamos que no ha quedado acreditado que el acusado formara parte de una asociación ilícita, pues no se cumplen en la causa los criterios que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo establece para apreciar la concurrencia de la asociación ilícita del art. 515, 1º C. Penal , y así, las STS de 23 de mayo de 2001 ; 10 de abril de 2003 y 23 de marzo de 2005 señalan que 'La asociación ilícita precisa la unión de varias personas organizadas para determinados fines, con las siguientes exigencias:

a) Pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad;

b) Existencia de organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista;

c) Consistencia o permanencia en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio;

d) El fin de la asociación -en el caso del art. 515, 1 inciso primero - ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar.

El delito de asociación no se consuma cuando en ese desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones, sino desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva'.

Son pues, exigencias de la Jurisprudencia, amén de la pluralidad de personas, la existencia de una cierta organización con algún grado de complejidad, la permanencia en el tiempo y el que el objeto social consista en la comisión de delitos.

En el caso de autos, realmente no consta acreditada la existencia de la necesaria asociación con cierta complejidad, pues no consta probado el papel de cada uno de los acusados y la organización, y sí sólo la intervención de una persona, - Sebastián -, en lo que, como después veremos, era la ocultación y traslado de algún vehículo robado, sin que conste un acuerdo asociativo duradero o si era un acuerdo puramente transitorio, lo que excluiría dicho delito, ya que el mismo exige que se acredite con datos ciertos y concretos que el grupo tiene por objeto la ejecución de plurales delitos y que los mismos los realizan los miembros del grupo de forma estable y permanente en el tiempo, con una organización jerárquica y estructurada, sin que en la presente causa consten tales datos. Estaríamos, con relación al único acusado al que este pronunciamiento le afecta, en el ámbito de la codelincuencia, la coparticipación o el consorcio ocasional, que demanda una decisión conjunta (algo evidente aquí), el condominio del hecho (entre todos los sujetos, incluso los que acometían actos concretos discernibles) y la aportación eficaz en fase ejecutiva que realiza el acusado que estimamos ha participado en los hechos. Circunstancias que imponen la libre absolución del mismo en virtud del principio de presunción de inocencia.

CUARTO.-Los hechos declarados probados, con relación al acusado Sebastián ,sí son legalmente constitutivos de un delito continuado de receptación, previsto y penado en los artículos 298.1 º y 2º en relación con el artículo 74 del Código Penal y un delito de falsedad en documento oficial de los artículos 390.1 º, 2 º y 3 º y 392 del Código Penal .

Con relación al delito continuado de receptación constituye éste una conducta que ayuda a perpetuar la ilicitud cometida por el autor del delito precedente, dificultando la recuperación de la cosa ilícitamente obtenida, al tiempo que estimula la comisión de delitos contra el patrimonio al hacer más fácil para los autores del delito antecedente deshacerse del objeto del delito , con su consiguiente aprovechamiento ( STS 139/2009 de 24 de febrero ).

Este ilícito requiere los siguientes requisitos:

a) Perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico.

b) La no participación en el mismo como autor ni como cómplice por el acusado.

c) El conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente.

d) Ayuda los responsables a aprovecharse de los efectos provenientes de tal delito , o los aproveche para sí, reciba, adquiera u oculte.

e) El ánimo de lucro o enriquecimiento propio.

La STS 476/2012, de 12 de junio , señala que: 'Los dos elementos ordinariamente más debatidos, son los subjetivos, el conocimiento por el acusado de la procedencia ilícita de los bienes y el ánimo de lucro o enriquecimiento.

El conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, del que proceden los efectos objeto de aprovechamiento, no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, ni implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni siquiera el «nomen iuris» que se le atribuye (si proceden de un robo, un hurto o una estafa, por ejemplo), pues no se requiere un conocimiento técnico bastando un estado de certeza que equivale a un conocimiento por encima de la simple sospecha o conjetura ( STS 859/2001, de 14 de mayo ; y 1915/2001, de 11 de octubre ).

A diferencia del blanqueo de capitales, que admite la comisión imprudente ( art 301 3º del Código Penal ), el delito de receptación es necesariamente doloso, pero puede ser cometido tanto por dolo directo (conocimiento con seguridad de la procedencia ilícita de los efectos), como por dolo eventual, cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como altamente probable que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, es decir, cuando el origen ilícito de los bienes receptados aparezca con un alto grado de probabilidad, dadas las circunstancias concurrentes ( STS 389/1997, de 14 de marzo ; y 2359/2001, de 12 de diciembre ).

Este conocimiento, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios ( STS 8/2000, de 21 de enero ; y 1128/2001, de 8 de junio ).

En cuanto al ánimo de lucro, la jurisprudencia ( STS 886/2009, de 11 de septiembre ) lo deduce a partir de datos objetivos y considera que no es necesario que el receptador se beneficie en una cantidad económica específica o que consiga para sí uno de los efectos robados. Es suficiente cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, incluso el aportar un acto de apoyo que le permita recibir el reconocimiento de los beneficiados o su mayor integración en el grupo, de cara a beneficios ulteriores. Es decir, el tipo no exige la percepción de un beneficio concreto, sino únicamente el ánimo de obtención de alguna ventaja propia, inmediata o futura. Y la ventaja patrimonial perseguida puede proceder tanto de la cosa misma como del precio, recompensa o promesa ofrecido por el autor del delito principal u otras personas.

Aplicando dichos requisitos al caso presente, parece evidente la existencia del referido delito.

Consta plenamente acreditado, en primer lugar, que, el día 29 de Diciembre de 2008, el acusado junto con , al menos, otra persona a la que no afecta esta resolución, llegó a bordo de un vehículo Volkswagen Polo matrícula ....QQQ al Parking denominado 'Morgado' sito en el Polígono Guadalhorce de esta localidad de Málaga, procediendo a cargar en el interior de un container subido en un camión Iveco Stralis propiedad de la empresa ALTRANSA, dos vehículos todoterreno Land Rover Discovery HSE, un con matrícula ....RRR y el otro sin matrícula, que habían sido sustraídos por personas desconocidas el 22 de Diciembre de 2008 en el concesionario Land Rover de Avenida Velazquez de Málaga, tras romper el cristal del concesionario y acceder a su interior, sustrayendo las llaves de los vehículos que emplearon para llevarse los automóviles.

La policía realizó un seguimiento del camión, conducido por Matías que se trasladó al puerto de Algeciras , donde funcionarios del CNP encontraron el referido container propiedad de MAERKS ESPAÑA, conteniendo en su interior los dos vehículos todoterreno referidos. Y ello acreditado en virtud de la prueba testifical del conductor del camión Matías el cual confirma tales hechos, señalando que reconoció fotográficamente a Sebastián como el hombre de color que cargó los vehículos, aunque en el acto del juicio no puedo reconocer al acusado, sin duda debido al largo tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos. En todo caso los funcionarios del CNP números NUM006 y NUM007 ratifican la certeza de tales hechos, reconociendo en el acto del juicio al acusado como una de las personas que intervinieron en la carga de los vehículos en el camión que los llevó al puerto de Algeciras, habiendo sido tales vehículos robados de un concesionario, según confirma el testigo D. Rosendo , representante de dicho establecimiento.

Igualmente estimamos probado que, el 30 de diciembre de 2008, la policía decidió controlar y vigilar el mencionado parking, apareciendo sobre las 8,30 horas el acusado Sebastián a bordo de un Mercedes E 280 CDI con la matrícula ....QQQ , acusado que contacta con el camionero Luis Andrés que conduce el camión Volvo FH matrícula XK-....-OA . La matrícula del vehículo Mercedes se la puso el acusado Sebastián quitándosela al vehículo Polo ya referido anteriormente y que tenía alquilado, poniéndosela al Mercedes con la finalidad de que no se descubriera que este último era un coche robado.

Una vez allí, introdujo el Mercedes en el referido camión, desplazándose hasta un establecimiento en el que el acusado Sebastián adquiere un palé con baldosas , cargándolas en el contenedor de forma que ocultaba el vehículo Mercedes que estaba cargado en el interior del camión.

De allí se dirigieron a la localidad de Marbella donde en un Parking el acusado Sebastián coloca de nuevo las matrículas al vehículo Polo y sale al exterior tirando a un contenedor de basura una matrícula, la .... RFC , que es la verdadera matrícula del Mercedes, vehículo este que había sido sustraído en la localidad de El Ejido(Almería) el 24 de diciembre de 2008 a su propietaria Lina .

El camión ya referido, en el que iba cargado el Mercedes sustraído, fue seguido por funcionarios del CNP hasta el puerto de Algeciras, recuperando allí el vehículo cuando los operarios de la transportista se disponían a la descarga de dicho automóvil.

Y ello acreditado por el testimonio de Luis Andrés , conductor de camión en el que iba cargado el vehículo que, aunque no reconoció al acusado, sí lo hacen los funcionarios del CNP que intervinieron en el seguimiento, números profesiones NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 especialmente, que confirman tales hechos, reconociendo sin género de dudas al acusado. Constando que dicho vehículo había había sido sustraído en la localidad de El Ejido(Almería) el 24 de diciembre de 2008, documentalmente y por el testimonio de su propietaria Lina .

Asimismo estimamos plenamente acreditado que el día 4 de marzo de 2009, el acusado Sebastián , junto con otra persona, aparcó el vehículo Audi Q7 matrícula ....-MXD en el parking privado de calle DIRECCION000 esquina con calle DIRECCION001 de esta localidad de Málaga, plaza de garaje número NUM010 , vehículo que había sido sustraído por personas desconocidas a su propietario Obdulio el día 22 de febrero de 2009 en la localidad de Moraira-Teulada(Alicante). Dicha plaza de garaje había sido alquilada por su propietario Juan Ramón al acusado Sebastián . Y ello según se ha acreditado no sólo por la testifical de los funcionarios del CNP sino, muy especialmente, por la declaración de, propietario de la plaza de garaje Juan Ramón quien confirma en el acto del juicio tales extremos, señalando que en la la plaza vio varios coches de alta gama, reconociendo al acusado en el plenario, sin género de dudas, como la persona de color que le alquiló la plaza de aparcamiento. Vehículo anteriormente referido que había sido sustraído el 22 de febrero de 2009 a su legitimo propietario, según consta documentalmente en la causa.

Igualmente estimamos probado que con dicha actividad de receptación, el acusado no tenía otra finalidad que la de traficar con los vehículos sustraídos, pues su destino era habitualmente el puerto de Algeciras, con la clara intención de ser vendidos, posiblemente en algún país de África, según consta acreditado por el testimonio de los funcionarios de policía ya referidos, siendo de aplicación, en consecuencia, el párrafo 2º del artículo 298 del Código Penal .

No se estima acreditada, por el contrario, la vinculación del acusado con el resto de actos de receptación de vehículos que se le atribuye por parte del Ministerio Fiscal, con la adhesión de la acusación particular. Con relación al vehículo BMW modelo X5 matrícula .... VQ , que se encontraba estacionado en el Parking privado del edificio sito en CALLE000 , plaza de aparcamiento Nº NUM004 , alquilada por su propietario Santos al una persona de color, porque la esencial prueba de cargo sería el reconocimiento fotográfico que el propietario efectuó a principios del año 2009, en sede policial, sin que dicho testigo haya reconocido en el acto del juicio al acusado como la persona de color a la que le alquiló la plaza de garaje. En lo concerniente a la vinculación del acusado Sebastián con el resultado de la entrada y registro efectuada en la habitación del hotel 'Venecia', según las diligencias policiales, dicha habitación estaba ocupada por el también acusado, (al que no afecta la presente resolución) Anton , sin que conste que Jesus Miguel llegara a entrar en la habitación, pues, simplemente fue observado cuando salía de su domicilio y recogió a Anton , el cual le esperaba en la puerta del hotel, de forma que hay que suponer que los diversos objetos, efectos y bienes que había en la habitación no le pertenecían a él sino al ocupante de la habitación.

Idéntica conclusión cabe alcanzar con relación a la receptación del resto de vehículos que se refieren en el escrito de acusación, respecto de los cuales no existe prueba suficiente de la vinculación del acusado con los mismos, más allá de similar 'modus operandi'.

QUINTO .-En lo concerniente al delito de falsedad en documento oficial de los artículos 390.1 º,º y 392 del Código Penal , la Sala estima plenamente acreditado, sin género de dudas, que el acusado, el 30 de diciembre de 2008, colocó a un vehículo Mercedes E 280 CDI, la matrícula ....QQQ que no le correspondía , quitándosela a un vehículo Polo que había alquilado previamente, poniéndosela al Mercedes con la finalidad de que no se descubriera que era robado. Y así, en la localidad de Marbella , tiró a un contenedor de basura una matrícula, la .... RFC , que es era la verdadera matrícula del Mercedes, vehículo este que había sido sustraído en la localidad de El Ejido(Almería) el 24 de diciembre de 2008 a su propietaria Lina .

Tales hechos deben estimarse acreditados,muy especialmente, por el testimonio de los funcionarios del CNP que efectuaron el seguimiento y que confirman el cambio de matrículas y como el acusado tiró la matrícula a un contenedor: funcionarios con carnet profesional NUM006 , NUM007 y NUM009 , los cuales han reconocido al acusado, en el acto del juicio, como el autor de tales hechos.

Tal y como señala la jurisprudencia de forma continuada y estable, los requisitos que viene exigiendo para definir la falsedad documental son:

1) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad , la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o forma enumerados en el artículo 390 del Código Penal ;

2) que la 'mutatio veritatis' recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad de documento ;

y 3) elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad ( SS. 6 octubre 1993 , 25 abril 1994 ).

Por otro lado afirma la jurisprudencia que «la mentira creada o mudamiento de la verdad, no es por sí misma constitutiva de un delito de falsedad en los términos legales en que se describe en los artículos citados del Código Penal, ya que la 'mutatio veritatis' debe tener suficiente entidad como para conseguir afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas». Así «el carácter evidente o grosero de la falsedad , que por ello es incapaz de engañar a nadie y surtir el efecto propuesto encontrando crédito en las personas ante las que el documento pretende exhibirse, ha sido ya de antiguo reconocido como una forma de las falsedades inocuas, excluidas por ello de la punición ante la incapacidad de atentar a la fe pública, al no poder crear su confianza en el documento alterado en que tal fe pública se encierra: 'falsitas non punitur quae non solum non nocuit, sed nec erat apta nocere' (S. 17 marzo 1994 ), pues en definitiva la inidoneidad absoluta de la actividad seguida para obtener el resultado pretendido dentro de la práctica usual, e incluso exigida, en la contratación mercantil, hace que se entienda que deberán quedar impunes por su falta de absoluta capacidad de lesionar el bien jurídico tutelado, haciendo que la acción así cometida no se adecue al tipo (S. 18 mayo 1976 ). A mayor abundamiento procede señalar que la doctrina del Tribunal Supremo (S. 21 noviembre 1996 ) tiene establecido que la falsedad jurídica tiende a proteger un bien jurídico y por ello sólo protege determinadas apariencias que sean capaces de inducir a error a una persona de capacidad media, y que donde falta no puede haber lesión de la fe pública.

En el presente supuesto el referido cambio de matrícula,que es claramente un documento oficial, colocando a un vehículo sustraído la matrícula de otro vehículo, es claro que integra el referido delito de falsedad en documento oficial ya referido.

SEXTO.-De los expresados hechos y delitos es criminalmente responsable Sebastián , y ello en concepto de autor del art. 28 párrafo 1º del Código Penal , dada la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en su ejecución.

SEPTIMO.-Tanto por el Ministerio Fiscal como por las defensas se alega la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, aunque, para la defensa su concurrencia debe ser apreciada como muy cualificada, apreciación no compartida por el Ministerio Fiscal.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2.001 , el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se halla reconocido de forma expresa en el art. 24.2 de la Constitución , y también en el art. 6.1 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950, y el art. 14.3 c) del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 1966, tratados internacionales suscritos por el Estado español, y que lo vinculan por la vía del art. 96 de la Constitución , reconociéndose el derecho del acusado a que su causa se vea en un plazo razonable.

En cuanto a las condiciones para que se produzcan dilaciones indebidas, la Jurisprudencia ha establecido que no basta que se rebasen los plazos procesales en las actuaciones, sino que es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia en relación a la complejidad de la causa y desde luego no imputable al recurrente.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia de 15 de julio de 1982 , dictada en el caso Eckle, ya admitió la compensación de la lesión sufrida en este derecho fundamental mediante una atenuación proporcional de la pena, y en el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado el 21 de mayo de 1999, se cambió el criterio anterior llegándose al acuerdo de que 'la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas, era la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del art. 21.6 del Código Penal ', criterio aplicado ya en la sentencia de 8 de junio de 1.999 , y aceptado en las sentencias 25 de junio de 1.999 , 13 de marzo de 2.000 , 24 de junio de 2.000 y 24 de enero de 2.001 , entre otras.

En el presente caso es indudable que se han producido importantes dilaciones en la tramitación de la causa, y que las mismas no son, con carácter general, imputables al acusado. La causa se inició a principios del año 2009, no dictándose el Auto de Procedimiento Abreviado hasta más de tres años después(el 18 de julio de 2012), celebrándose el juicio para los dos acusados que han permanecido localizados, el día 4 de Diciembre de 2014.

En consecuencia, desde la incoación del procedimiento hasta la celebración del juicio transcurren prácticamente 6 años.

En tal sentido el Tribunal Supremo tiene declarado que '...esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código penal Código Penal , que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal . ( STS de 2 de Diciembre de 2005 ) .

Debe anticiparse que la Sala se inclina por estimar la concurrencia de dicha atenuante, pero no como muy cualificada sino en su calidad y condición de simple, pues debe observarse que estamos ante una causa relativamente compleja, con numerosas diligencias de instrucción practicadas y varios imputados, de los cuales todos excepto dos permanecen en ignorado paradero, con la dificultad consiguiente para la practica de los diversos trámites procesales.

OCTAVO.-Respecto a la pena a imponer y a su individualización, en aplicación de lo establecido en el artículo 66 del Código penal , deberá tenerse presente la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, igualmente, que el delito de receptación se comete en la modalidad de delito continuado y con una notable reiteración, observando asimismo el elevado valor de los bienes objeto de receptación. A la vista de tales requisitos y de las circunstancias del caso, la Sala considera que procede imponer la pena superior en grado, en su mitad inferior, tal y como autoriza el artículo 74 del CP y ello en relación con el artículo 298.2º del CP .. No obstante, habiéndose solicitado por el Ministerio Fiscal la imposición de la pena de tres años y por el juego de la referida atenuante, se impone la referida pena de tres años de prisión.

Por el delito de Falsedad en documento oficial, atendida las circunstancias del supuesto , la concurrencia de una circunstancia atenuante ya referida, se impone la pena de un año y ocho meses y multa de 7 meses, a razón de 10 euros el día multa, con abono de la preventiva sufrida por esta causa, accesoria de privación de sufragio pasivo, del art 56 Código Penal , durante el tiempo de la condena.

NOVENO .-Por lo que se refiere al destino de los objetos intervenidos,procede acordar el comiso de los objetos, dinero y demás efectos intervenidos al acusado condenado,vinculados a los delitos de receptación y falsedad, salvo aquellos que hayan sido reintegrados a sus propietarios, a todo lo cual se dará el destino legal. Los vehículos intervenidos deberán ser devueltos a sus legítimos propietarios, si no se hubiese hecho ya. El resto de efectos y dinero intervenidos deberán quedar en idéntica situación, a resultas de la localización y enjuiciamiento del resto de acusados, en su caso.

DECIMO.-En lo concerniente a la responsabilidad civil, no ha lugar al reconocimiento de la indemnización solicitada por la acusación particular, en nombre de la entidad FIACT, pues no ha quedado acreditada la vinculación del condenado con la sustracción o receptación del vehículo Mercedes S320 matrícula ....-RJF . Respecto al resto de posible responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a los perjudicados y a las Compañía de seguros actualmente titulares de los vehículos en cuestión en el valor de los daños causados y perjuicios ocasionados, en su caso, que se determinen e ejecución de sentencia y ello,-lógicamente-, con relación a los vehículos cuya receptación se ha atribuido en la presente resolución al condenado, pero no con relación al resto de vehículos que se mencionan en el escrito de acusación.

UNDECIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Es por ello que el acusado condenado deberá abonar dos terceras partes de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular en dicha proporción. Con declaración de oficio del resto de costas ocasionadas.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

1.- QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSA Agustín de los delitos por los que venía siendo acusado, al haberse retirado la acusación contra él. Con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales ocasionadas.

2.-Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Sebastián :

- Como autor responsable de un delito continuado de receptación,previsto y penado en los artículos 298,1 º y 2 º, y 74 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN,e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

- Como autor de un delito de falsedad en documento oficial,previsto y penado en los artículos 390 y 392 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. Y MULTA DE SIETE MESES, a razón de siete euros el día multa ,con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en la ley.

- Y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal referido acusado Sebastián del delito de asociación ilícita por el que era , igualmente, acusado.

Debiendo abonar el condenado las dos terceras partes de la mitad de las costas ocasionadas, con inclusión de las causadas a la acusación particular en la misma proporción. Declarando el resto de costas de oficio.

Se decreta el comiso de los objetos, dinero y demás efectos intervenidos al acusado condenado,vinculados a los delitos de receptación y falsedad, salvo aquellos que hayan sido reintegrados a sus propietarios, a todo lo cual se dará el destino legal. Los vehículos intervenidos deberán ser devueltos a sus legítimos propietarios, si no se hubiese hecho ya. El resto de efectos y dinero intervenidos deberán quedar en identifica situación, a resultas de la localización y enjuiciamiento del resto de acusados, en su caso.

Procédase al abono del tiempo que haya estado privado de libertad el condenado por esta causa.

En lo concerniente a la responsabilidad civil, no ha lugar al reconocimiento de la indemnización solicitada por la acusación particular, en nombre de la entidad FIACT, pues no ha quedado acreditada la vinculación del condenado con la sustracción o receptación del vehículo Mercedes S320 matrícula ....-RJF . Respecto al resto de posible responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a los perjudicados y a las Compañía de seguros actualmente titulares de los vehículos en cuestión en el valor de los daños causados y perjucicios ocasionados que se determinen e ejecución de sentencia y ello,-lógicamente-, con relación a los vehículos cuya receptación se ha atribuído en la presente resolución al condenado, pero no con relación al resto de vehículos que se mencionan en el escrito de acusación.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.