Sentencia Penal Nº 55/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 7/2015 de 15 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax.: 928 42 97 76

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000007/2015

NIG: 3502643220130003930

Resolución:Sentencia 000055/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001577/2013-00

Jdo. origen: Error

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Acusado Justiniano Yeray Lopez Batista Oswaldo Jesus Hernandez Pesce

Acusado Paulino Juan Betancor Gonzalez Maria Loengri Garcia Herrera

Acusado Tomás Ignacio Manuel Martin Marrero Mª Del Carmen Marrero De La Fe

Acusado Luis Enrique Miguel Angel Perez Diepa Maria Sonia Ortega Jimenez

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, a quince de septiembre de dos mil quince.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en juicio oral y público, el Rollo nº 7/2015 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 1.577/2013 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Telde, seguidos por delito contra la salud pública contra don Justiniano (nacido en Las Palmas, el día NUM000 de 1966, hijo de Benigno y de Maite , con DNI nº NUM001 y privado de libertad por esta causa desde el 04/04/2'13 hasta el 07/11/2013, repersentado por el procurador don Oswaldo Jesús Hernández Pesce y defendido por el Abogado don Yeray López Batista; contra don Paulino (nacido en Las Palmas, el día NUM002 de 1973, hijo de Esteban y de Sonia , con DNI nº y privado de libertad por esta causa desde el 04/04/2013 hasta el 07/11/2013) representado por la Procuradora doña María Loengri García Herrera y defendido por el Abogado don Juan Betancor Sánchez en sustitución de don Juan Betancor González; y contra don Tomás (nacido en Las Palmas, el día NUM003 de 1986, hijo de Javier y de Angustia , con DNI nº NUM004 y privado de libertad por esta causa desde el 05/04/2013 hasta el 07/11/2013), representado por la Procuradora doña María del Carmen Marrero de la Fe y defendido por el Abogado don Fabio Martín Ramos en sustitución de don Ignacio Manuel Martín Marrero, y contra don Luis Enrique (nacido en Las Palmas, el día NUM005 de 1980, hijo de Rubén y de Gloria , con DNI nº NUM006 y privado de libertad por esta causa desde el 16/05/2013 hasta el 16/09/2013), representado por la Procuradora doña María Sonia Ortega Jiménez y defendido por el Abogado don Rubén Ángel Pérez Diepa; en cuya causa, además ha sido parte EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Antonio López Ojeda; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Telde se siguieron las Diligencias Previas nº 1.577/2013, incoadas en virtud de atestado nº NUM007 instruido por la Unidad de Vigilancia Aduanera de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria; y, una vez dictado auto acordando continuar la causa por los trámites del procedimiento abreviado, en el que el Ministerio Fiscal formuló acusación calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368.1 , 369.1.5 º y 374 del Código Penal , e interesando la condena de los acusados don Justiniano , don Paulino , don Tomás y don Luis Enrique como autores de dicho delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, cada uno de ellos, de ocho años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300.000 euros, solicitando, asimismo, el comiso de la droga intervenida y la condena de los acusados al pago de las costas procesales.

Por su parte, las defensas de los acusados mostraron su disconformidad con el escrito de acusación e interesaron la libre absolución de sus respectivos defendidos.

SEGUNDO.- Decretada la apertura del juicio oral, se remitió la causa a esta Audiencia Provincial, correspondiéndole su conocimiento, por turno de reparto, a esta Sección, que acordó la formación del correspondiente Rollo, dictándose posteriormente auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y señalando día y hora para la celebración del juicio oral.

TERCERO.- El día 1 de julio de 2015 se celebró el juicio oral, a cuyo inicio la defensa de don Luis Enrique planteó como cuestión previa la vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, por haber procedido los agentes de Vigilancia Aduanera a la apertura del paquete postal antes de haber solicitado la entrega vigilada del mismo, pretensión a la que se adhirieron las demás defensas y a la que se opuso el representante del Ministerio Fiscal, alegando todos ellos lo que consideraron pertinente en apoyo de sus respectivas pretensiones.

En dicho acto, después de practicadas las pruebas, tanto el Ministerio Fiscal como la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, si bien la defensa del acusado don Justiniano las modificó en el sentido de interesar, con carácter subsidiario, para el caso de condena, al objeto de que se aprecie la tentativa en la ejecución del delito y la complicidad en la participación delictiva. Igualmente, la defensa del acusado don Paulino , modificó sus conclusiones provisionales en los mismos términos que la anterior defensa y, además, en el sentido de que no cabe apreciar el subtipo agravado de notoria importancia. Y, por último, al defensa del acusado don Tomás modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de interesar, con carácter subsidiario,la no aplicación del subtipo agravado de notoria importancia.

Una vez que las defensas emitieron sus informes y que se concedió a los acusados la última palabra, quedaron las actuaciones vistas para sentencia.

PRIMERO.- Probado y así se declara que el acusado don Justiniano (mayor de edad y con diversos antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia) concertó la adquisición en el extranjero de cocaína para su posterior distribución a terceras personas y su introducción en España, utilizando para ello el servicio público de Correos.

SEGUNDO.- Así, sobre las 13:00 horas del día 4 de abril de 2013 el acusado don Justiniano (mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia), y el también acusado don Paulino (mayor de edad y sin antecedentes penales), actuando de común acuerdo, acudieron a la oficina de Correos de La Garita, en el término municipal de Telde (Gran Canaria) a fin de que el segundo recogiese tres envíos postales , conteniendo, cada uno ellos, una pista de baile, que ocultaba, en un doble fondo, cocaína; en concreto, un paquete con Identificación NUM008 , con doble fondo, conteniendo 1.089 gramos de cocaína con una riqueza media del 25,56% y remitido a nombre del acusado don Tomás (mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia) y otros dos paquetes remitidos a nombre del también acusado don Luis Enrique (mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con identificación NUM009 NUM010 , también con doble fondo y conteniendo, respectivamente, 1.053 gramos de cocaína con una riqueza media del 29,57% expresada en cocaína base y 1.089 gramos de cocaína con una pureza media del 28,60%, expresada en cocaína base.

A fin de que pudiese hacer efectiva la recogida de los paquetes el acusado Justiniano le entregó al acusado Paulino dos autorizaciones manuscritas, así como el Documento Nacional de Identidad de los acusados Tomás y Luis Enrique , destinatarios formales de los envíos.

TERCERO.- Mientras el acusado Justiniano permaneció en el exterior de la oficina de Correos, el acusado Paulino entró a la misma y, una vez que recogió los tres envíos, fue detenido por agentes de la Unidad de Vigilancia Aduanera de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, que prestaban vigilancia, pues previamente se había autorizado por el Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid la circulación y entrega vigilada de los referidos paquetes, tras detectarse, en el Aeropuerto de Barajas, a través de scaner, que aquéllos parecían contener cocaína, extremo que agentes de Vigilancia Aduanera comprobaron realizando un pequeño corte en la bolsa que ocultaba la cocaína para extraer una muestra de su contenido.

CUARTO.- No ha quedado probado que los acusados don Tomás y don Luis Enrique tuviesen conocimiento del contenido de los paquetes remitidos a su nombre ni que le hubiesen entregado al acusado don Justiniano sus respectivos Documentos Nacionales de Identidad para de que este último pudiese retirar dichos paquetes de la Oficina de Correos, sin que haya quedado acreditado la forma en que el original de los citados Documentos Nacionales de Identidad llegó a poder del acusado Justiniano .

QUINTO.- La totalidad de la cocaína incautada habría alcanzado en el mercado un precio de unos ciento noventa mil trecientos cinco euros con noventa céntimos (190.305.90 Â?).

Fundamentos

PRIMERO.- Procede abordar en primer término la cuestión previa planteada al inicio del juicio oral por la defensa del acusado don Luis Enrique por vulneración de los artículos 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 18.3 de la Constitución Española y 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y basada en que en el folio 5 de las actuaciones se hace constar que por los Agentes de la Unidad de Vigilancia Aduanera del Aeropuerto de Barajas se procedió a la apertura de los paquetes postales.

La cuestión ha de ser rechazada, por cuanto no nos encontramos ante correspondencia postal, única que goza de la protección constitucional, sino ante envíos postales, a través de los cuales se remitían productos que han se ser conceptuados como mercancía, tal y como se infiere de los oficios por los que funcionarios de Vigilancia Aduanera solicitaron del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, en funciones de guardia, la entrega vigilada de los tres paquetes postales (folios 60 y 61 y 68 y 69), en los que además, se señala que los envíos lo son de pistas de baile y que la droga aparece oculta en un doble fondo, constando a los folios 155 a 192 de las actuaciones un amplio reportaje fotográfico de los paquetes y de su contenido, siendo necesario proceder a la apertura del paquete para acceder a su interior, lo cual en modo alguno afectó a la apertura de la bolsa en la que se ocultaba la cocaína, en la que sólo se hizo una pequeña punción, según se puede constatar a través del reportaje fotográfico referido, realizado con motivo de la apertura de los paquetes en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Telde una vez que los mismos llegan a Gran Canaria.

En tal sentido, resulta de interés citar lo declarado por la STS nº 115/2015, de 5 de marzo (Ponente: Juan ramón Berdugo Gómez de la Torre), sobre la distinción que, conforme a la jurisprudencia de esa Sala y la doctrina del Tribunal Constitucional, ha de realizarse entre correspondencia postal y envíos postales, y como la protección del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones únicamente alcanza a la primera. Así, dicha sentencia declaró lo siguiente:

'PRIMERO: El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , al haberse vulnerado los arts. 24 y 18.2 CE (nulidad de la actuación de la Policía Aduanera sobre los objetos enviados por llevarse a cabo sin autorización del Inspector de Aduanas).

El motivo denuncia la inexistencia de autorización escrita del administrador de aduanas para realizar la labor de punción del envío, lo que la sentencia lo considera un error administrativo sin importancia que en absoluto puede viciar la nulidad de la cadena de custodia. La recurrente discrepa de tal interpretación al entender que la actuación policial en la custodia y disposición del paquete o paquetes no fue respetuosa con la norma administrativa, de forma que la prueba obtenida a partir de dicha actividad debe considerarse irregular y por tanto, inhábil para enervar la presunción de inocencia, al tratarse de una omisión total del procedimiento administrativo, no siendo de recibo que esa autorización de intrusión en los paquetes se realice de 'palabra' sin que obre justificante de ello.

Para la adecuada resolución del motivo es necesario realizar dos precisiones previas:

Primera: Se debe recordar como esta Sala en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 4 abril 1995 ya entendió que, aunque los paquetes postales debían ser considerados como correspondencia por la posibilidad de que contuvieran mensajes personales de índole confidencial, quedaban en todo caso excluidos los que se enviaban abiertos y aquellos que se enviaban en régimen de 'etiqueta verde', supuestos en que 'el reconocimiento de los envíos postales podía efectuarse de oficio y sin formalidades especiales', por cuanto suponían la existencia de una expresa declaración del remitente acerca de su contenido lo que excluiría la posibilidad de que contuviera mensajes u otro signo de correspondencia ( STS. 103/2002 de 18.1 ).

Posteriormente la STC. 281/2006 de 9.10 , distinguió entre envío postal y correspondencia postal, limitando a ésta la protección constitucional, afirmando que 'la noción constitucional de comunicación postal es, en consecuencia, una noción restringida que no incluye todo intercambio realizado mediante los servicios postales'. En este sentido, se dice, 'la comunicación postal es desde la perspectiva constitucional equivalente a la correspondencia'.

En esta sentencia se excluyó de la protección constitucional al secreto de las comunicaciones postales 'aquellos objetos -continentes- que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías ( ATC 395/2003, de 11 de diciembre , F. 3)', y aquellos otros que, 'pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo'.

Teniendo en cuenta que lo que se protege es el secreto de la comunicación postal, entendió el Tribunal Constitucional que 'quedan fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta. Así sucede cuando es legalmente obligatoria una declaración externa de contenido, o cuando bien su franqueo o cualquier otro signo o etiquetado externo evidencia que, como acabamos de señalar, no pueden contener correspondencia, pueden ser abiertos de oficio o sometidos a cualquier otro tipo de control para determinar su contenido'.

Por su parte esta Sala, en la STS nº 185/2007, de 20 de febrero , además de hacerse eco de las precisiones contenidas en la citada Sentencia del Tribunal Constitucional, señaló que ya con anterioridad había establecido la distinción entre paquete y correspondencia, limitando a esta última la protección constitucional, citando el acuerdo de 9 de abril de 1995, y precisando que 'deben excluirse de dicha intervención judicial cuando se trate de los paquetes expedidos bajo «etiqueta verde» ( art. 117 Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido ( SS. 5.2.97 , 18.6.97 , 7.1.99 , 24.5.99 , 1.12.2000 , 14.9.2001 ), porque el bien jurídico constitucionalmente protegido es el secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes al margen de lo anterior. Así se ha expresado reiterada doctrina de esta Sala como son exponentes las SSTS 404/2004 , que declara que el transporte de mercancías no es comunicación postal, como puede deducirse a simple vista, dadas las características del envío, que por su configuración, dimensiones y peso se alejan del concepto de paquete postal, apto para transmitir comunicaciones; o la 699/2004, que expresa que cuando en su envoltura se hace constar su contenido, ello implica, por parte del remitente, la aceptación de la posibilidad de que sea abierto para el control de lo que efectivamente el mismo contiene; la 103/2002, en la que se dice que en la circulación de paquetes en régimen de etiqueta verde, que se caracteriza por contener una expresa declaración del remitente acerca del contenido del paquete , lo que excluye la posibilidad de que contengan mensajes o escritos privados, el envío bajo tal régimen contiene una explícita autorización a los responsables de Correos para que procedan a la apertura del paquete en orden a verificar la veracidad del contenido ( SSTS 18.6.97 , 26.1.1999 , 24.5.99 , 26.6.2000 ).

A partir de la STC. antes citada -nos dice la STS. 232/2007 de 20.3 -, deben tenerse presente una serie de criterios interpretativos respecto al alcance del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones postales ( art. 18-3 C.E .) que resumimos del siguiente modo:

1) No todo envío o intercambio de objetos o señales que pueda realizarse mediante los servicios postales es una comunicación postal (Fund.. 3, pág. 13).

2) La comunicación es a efectos constitucionales el proceso de transmisión de expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos, por lo que el derecho al secreto de las comunicaciones postales sólo protege el intercambio de objetos a través de los cuales se transmiten mensajes mediante signos lingüísticos, de modo que la comunicación postal es desde esta perspectiva equivalente a la correspondencia (Fund.. 3, Pág. 14).

3) No gozan de la protección constitucional aquellos objetos -continentes- que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual, sino para servir al transporte y tráfico de mercancías, de modo que la introducción en ellos de mensajes no modificará su régimen de protección constitucional (Fund.. 3, Pág. 14).

4) Tampoco gozan de protección aquéllos objetos que pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo (Fund.. 3, Pág. 14).

5) El envío de mercancías o el transporte de cualesquiera objetos, incluidos los que tienen como función el transporte de enseres personales -maletas, maletines, neceseres, bolsos de viaje, baúles, etc.- por las compañías que realizan el servicio postal no queda amparado por el derecho al secreto de las comunicaciones, pues su objeto no es la comunicación en el sentido constitucional del término (Fund.. 3, Pág. 15).

6) El art. 18-3 C.E . no protege directamente el objeto físico, el continente o soporte del mensaje en sí, sino que éstos sólo se protegen de forma indirecta, esto es, tan sólo en la medida en que son el instrumento a través del cual se efectúa la comunicación entre las personas -destinatario y remitente-. Por consiguiente cualquier objeto -sobre, paquete , carta, cinta, etc.- que pueda servir de instrumento o soporte de la comunicación postal no será objeto de protección al derecho reconocido en el art. 18-3 C.E . si en las circunstancias del caso no constituye el instrumento de la comunicación o el proceso de la comunicación no ha sido iniciado (Fund.. 3, Pág. 15 y 16).

Tampoco gozaría de cobijo constitucional el presunto derecho invocado, aunque se contemplaran los actos realizados por la policía y agentes de aduanas con posterior intervención de la comisión judicial (auto de 28-agosto-2003) desde la perspectiva del derecho a la intimidad personal ( art. 18-1º C.E .), sobre todo cuando no consta en el paquete postal mención alguna sobre la posibilidad de contener objetos personales e íntimos y de sus características externas no se infiere que la finalidad del continente fuera ésta. Pero aunque pudiera afirmarse (de un objeto cualquiera) la condición de personal e íntimo, su inspección o control cumple las dos exigencias que la Constitución impone a la afección de este derecho fundamental: su previsión legal y su adecuación al principio de proporcionalidad.

De un lado, la normativa internacional -Actas del Convenio de la Unión Postal Universal de Beijing de 1999, en vigor para España desde su publicación en el BOE nº 62 de 14 de marzo de 2005-, así como la legislación interna -Ley 24/1998- autorizan a las autoridades administrativas y aduaneras para proceder a la inspección de los paquetes postales a los efectos de determinar que no contienen sustancias u objetos cuyo envío, traslado o comercio está prohibido, como por ejemplo las drogas (Fund.. 4, Pág. 17).

En el caso presente los paquetes remitidos con cinco rodillos de caucho en su interior, por sus propias características y dimensiones excluirán el envío de mensajes, es decir, su utilización como correspondencia postal y posibilitaba a los funcionarios de aduanas realizar funciones de control e inspección, en este caso, pasar el envío por scaner, en un rutinario control de seguridad y al detectar bultos sospechosos, proceder a un punzamiento -autorizado por el reglamento de la Unión Postal de Washington de 14.9.89 ratificado por España el 1.6.92.'

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículo 368.1 y 369.1.5ª del Código Penal .

El delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , como se indicaba en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14 de abril de 2000 , requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Un elemento objetivo consistente en la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de dichas conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas.

c) Y, por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, por ser carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias, elemento que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En el presente caso, las pruebas practicadas en el juicio oral permiten declarar probados, en relación a los acusados don Justiniano y don Paulino , la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo anteriormente citados. Así:

En primer término, el acusado don Justiniano manifestó en el plenario, entre otros extremos, lo siguientes 1º) que el día de su detención fue a la Oficina de Correos de La Garita a recoger unos paquetes que venían a nombre de Tomás y de Luis Enrique ; 2º) que tenía el Documento Nacional de Identidad de Tomás y de Luis Enrique ; 3º) que el acusado Tomás le pidió que le hiciera el favor de ir a recoger un sobre con unos documentos a Telde ya que Tomás no podía ir porque tenía que trabajar por la mañana; 4º) que tenía el DNI original tanto de Tomás como de Luis Enrique , no recordando como se hicieron las autorizaciones, 5º) que fue Tomás quien le entregó los DNI y un teléfono móvil; 6º) que cuando habla con Tomás en el Centro Comercial La Ballena quedan en verse al día siguiente a las 9 horas, y en este momento es cuando le entrega los DNI y luego él llama a Paulino para que le lleve a Telde; 7º) que le preguntó a Tomás si los sobres contenían algo malo y le dijo que no; 8º) que tenía que entregarle los sobres a Tomás en el Centro Comercial La Ballena sobre la una de la tarde del día de la detención; 9º) que Tomás le pagó cien euros para que fuese a recoger los sobres; 10º) que él también entró con Paulino en la oficina de Correos pero salió porque le molestaba el aire acondicionado; 11º) que al acusado Luis Enrique no lo conoce y no lo había visto nunca; 12º) que estuvo en prisión cumpliendo 14 años de condena por un delito contra la salud pública.

En segundo lugar, la declaración prestada por el acusado don Paulino , quien, en síntesis, relató lo siguiente: 1º) que el día anterior a su detención Justiniano le pidió que a la mañana del día siguiente , le alcanzase a la oficina de Correos de La Garita, que lo recogió sobre las nueve junto a un bar llamado Río Dorado, cerca del Centro Comercial La Ballena, 2º) que cuando terminó de hacer su trabajo (como repartidor de embalajes industriales) se dirigió con Justiniano a la oficina de Correos de La Garita, y, durante el trayecto, Justiniano le pidió su nombre y número de DNI, y él se los facilitó; 3º) que Justiniano le pidió que entrase en la oficina de correos a recoger unos sobres porque quería evitar el aire acondicionado, ya que estaba congestionado; 4º) Que cuando se bajó del coche Justiniano le dio la autorización para recoger los sobres y los DNI originales; 5º)que hacía muchos años que conocía a Justiniano porque éste había sido pareja de su prima y que sabía que Justiniano había estado en prisión cumpliendo condena por un tema de drogas.

En tercer lugar, las notas manuscritas incorporadas a la causa, la primera conteniendo los datos de los envíos, NUM008 y NUM009 (folio 74), la segunda, en la que se indica 'Yo Luis Enrique , con DNI NUM006 Autorizo a don Paulino con D.N.I NUM011 . A recoger los bultos' y una rubrica sobre el nombre de Luis Enrique (folio 75) y, en la última, se dice por último, se señala que Yo Tomás con D.N.I NUM004 Autorizo a don Paulino a recoger los bultos. D.N.I. NUM011 , seguida de una rubrica sobre el nombre de Tomás (Folio 76).

A simple vista se aprecia que ambas autorizaciones contienen letras idénticas. Asimismo, se puede comprobar que las tres notas (cuyos originales figuran incorporados al folio 514 de la causa) fueron redactadas en un papel similar, de cuadrículas.

Y, en el informe pericial emitido por el Área de Documentoscopia de la Brigada Provincial de Policía Científica obrante a los folios 509 a 513 de la causa, ratificado en el plenario por el perito que lo emitió (Subinspector NUM020 ) se concluye que la totalidad de las notas han sido realizadas por una misma persona y que, por las razones expuestas en dicho informe (entre otras, escritura lenta, prácticamente desligada y muy cuidada, en forma caligráfica, tratando de imitar el modelo escolar), no es posible establecer o descartar la autoría de los textos dubitados por los diferentes autores de los Cuerpos de escritura (los cuatro acusados).

En cuarto lugar, los Avisos de Llegada de los envíos nº NUM008 , NUM009 y NUM010 , obrantes a los folios 77 a 79 de loas actuaciones, en cuyo reverso figuran los apellidos ( Paulino ) y el DNI ( NUM011 ) del receptor, así como su firma.

En quinto lugar, el original del Documento Nacional de Identidad de los acusados don Tomás y don Luis Enrique , unidos al sobre incorporado al folio 81 de la causa.

En sexto lugar, los testimonios prestados en el juicio oral por los siguientes funcionarios de Vigilancia Aduaneras:

1º) Nº NUM012 , instructor del atestado, y que se hizo cargo de las diligencias una vez que los paquetes conteniendo la cocaína incautada llegaron a la isla de Gran Canaria, testigo que, en síntesis, relató lo siguiente: a) que las actuaciones se inician una vez que reciben comunicación de los compañeros de Vigilancia Aduanera de Madrid sobre tres paquetes sospechosos remitidos por Correo; b) que los tres paquetes tienen en común una nota manuscrita que ponía que el paquete era para la empresa de mensajería Seur, que la Oficina de Correos de La Garita es la que corresponde al domicilio de esa empresa, que el Jefe de Correo les dice que habían dejado un aviso y no pasaron a recoger los paquetes, y que la dirección que ponían éstos no estaba detallada; c) que informáticamente se puede hacer un seguimiento de los envíos remitidos por correo, por lo que montaron un dispositivo de vigilancia en la Oficina de Correos de La Garita, que el primer día no acude nadie a recoger el paquete y el Jefe de Correos cambia el status del paquete; d) que al día siguiente acuden dos personas juntas a la oficina de Correos, que ésta se encuentra situada en un centro comercial, que una de las dos personas permanece en el exterior en actitud de espera y la otra entra en las oficinas, que en un momento dado notan que la persona que estaba fuera hace ademán de irse y aligera el paso, que llaman a los compañeros que estaban en el interior de la oficina y éstos le dicen que la persona que había recogido los paquetes habían dicho que había ido con una persona que le esperaba fuera, que detienen al acusado Justiniano (que estaba fuera de la oficina) cuando se marchaba del centro comercial con dirección a la Playa; e) Que Justiniano les dice que los paquetes eran para las personas que figuraban como destinatarios y que a la una de la tarde había quedado con una de ellas en entregárselo sobre las 13:30 horas en el Centro Comercial La Ballena (en Las Palmas de Gran Canaria), que acudieron a dicho centro comercial, pero no vieron a nadie cuyas características pudieran corresponderse con las del DNI de los destinatarios de los paquetes.

2º) Nº NUM013 , testigo que, según su propio relato, participó en la operación policial dando cobertura en las inmediaciones, manifestando que primero detienen a la persona receptora de los paquetes y que es en ese momento cuando el testigo entra a custodiar a Paulino ya que sus compañeros iban a proceder a la detención de Justiniano , que estaba fuera.

3º) Nº NUM014 , quien, en síntesis, relató lo siguiente: a) que durante el dispositivo policial permaneció en el exterior de la Oficina de Correos, que detienen al acusado que estaba fuera de la oficina cuando ya tienen detenido al que estaba dentro; b) que Justiniano estaba fuera de la oficina de Correos cuando fue detenido, que estaba en actitud nerviosa e hizo ademán de entrar y luego se dirigió hacia la playa, momento en el que fue detenido; y c) que cuando fue detenido Justiniano dijo de forma espontánea que el paquete no era para él, sino para otra persona con la que había quedado en el Centro Comercial La Ballena.

4º) Nº NUM015 , el cual se encontraba presente en el interior de la Oficina de Correos cuando el acusado don Paulino recogió los paquetes, señalando que él estaba sentado en un banco y entró en la oficina el acusado Paulino , pero no Justiniano , no recordando exactamente cuantos paquetes recogió Paulino , pero si que tres eran los paquetes y que Paulino tenía las autorizaciones para recogerlos.

5º) Nº NUM016 , testigo que, al igual que el anterior, estuvo presente en la oficina de Correos cuando el acusado Paulino entró a recoger los paquetes, relatando, en síntesis, lo siguiente: a) que en la oficina entró el acusado Paulino , pero no el otro acusado; b) que la temperatura de la oficina era normal; c) que estaba sentado justo detrás de Paulino cuando éste se dirigió hacia la ventanilla, que le detienen cuando tenía en su poder el paquete y se disponía a salir; y, d) que montaron un dispositivo en el Centro Comercial la Ballena, realizando una discreta vigilancia, pero no encontraron a nadie parecido a las personas titulares de los Documentos Nacionales de Identidad que portaba el acusado Paulino .

6º) Nº NUM017 , Secretario del atestado, quien, entre otras actuaciones, manifestó que intervino en la custodia del paquete cuando su compañera lo trajo de Madrid, que él lo depositó, y que, asimismo, estuvo en el dispositivo que se estableció en el Centro Comercial de La Ballena, relatando que acudieron a dicho centro comercial porque uno de los detenidos dijo que había quedado en ese lugar con una persona para entregarle el paquete y que esa persona era un tal Luis Enrique , que las gestiones que realizaron para localizar a esa persona resultaron infructuosas, precisando, a preguntas de la defensa del acusado Luis Enrique , que eran dos a las personas a las que trataban de localizar, siguiendo las manifestaciones de uno de los detenidos.

Y, en séptimo lugar, la declaración prestada en el plenario por don Humberto Alcalde, Director de Producción de Seur, en el año 2013, quien relató que funcionarios de Vigilancia Aduanera acudieron a las dependencias de Seur, en el Polígono Industrial de Salinetas preguntando por dos personas, que éstas no trabajaban en Seur y eran desconocidas, que en el Polígono Industrial de Salinetas hay varias naves, que en Seur se reciben dos avisos de correo, que se dejaron en el mostrador de la entrada, en el punto de facturación, y nadie los retiró.

Pese a que los acusados don Justiniano y don Paulino sostienen que desconocían que los tres paquetes contenían cocaína, de sus propias declaraciones y de las conductas desarrolladas por ambos se desprenden datos que evidencian ese conocimiento. Al respecto cabe destacar lo siguiente:

1.- El propio acusado Justiniano reconoce que había cumplido una condena de 14 años de prisión por delito contra la salud pública y que había cobrado cien euros por ir a recoger los paquetes a la oficina de Correos

2.- el acusado Paulino sabía que Justiniano había cumplido condena en prisión por tráfico de drogas.

3.- Paulino , para recoger los paquetes, recibió el DNI de dos personas a las que en todas sus sus declaraciones ha manifestado desconocer

4.- En las propias autorizaciones manuscritas obrantes a los folios 75 y 76 se indica que las mismas lo son para recoger 'unos bultos'.

5.- Los destinatarios de los paquetes son dos personas diferentes.

6.- El propio lugar de recepción de los paquetes (Telde) ha de suscitar naturales sospechas sobre su contenido, habida cuenta de que los destinatarios que figuraban en los envíos tenían su domicilio en la localidad de Las Palmas de Gran Canaria, según han sostenido los mismos y se hace constar en el DNI de ambos.

7.- La inconsistencia de la propia versión que dan los acusados Justiniano y Paulino , pues poco sentido tiene que se encargue a Justiniano recoger los paquetes y que éste, a su vez, en el último momento se lo encomiende a Paulino , cuando Justiniano manifestó en el juicio que, a cambio de que Paulino le llevase a Telde, él le ayudaría a realizar el reparto durante toda la mañana y que, sin embargo, se encontrase mal precisamente en el momento de ir a retirar los paquetes de la oficina de Correos.

Por último, el objeto material de la conducta ilícita queda acreditado con el informe emitido por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Las Palmas, incorporado al folio 398 de la causa, en el que se refleja la naturaleza, peso y grado de pureza de la sustancia estupefaciente incautada, figurando la cocaína incluida en la Lista I de estupefacientes de la Convención Única de Naciones Unidas de 1961, y, por otra parte, dicha sustancia ha sido calificada por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo como de las que causan un grave daño a la salud.

Por otra parte, la cocaína incautada (1.089 gramos de cocaína con una riqueza media del 25,56% expresada en cocaína base, 1.053 gramos de cocaína con una riqueza media del 29,57%, expresada en cocaína base y 1.089 gramos de cocaína con una riqueza media del 28,60%, expresada en cocaína base, equivalentes, a 278, 34, 311,37 y 311,54, respectivamente) asciende a 901,25 gramos de cocaína pura, cantidad superior a los 750 gramos de cocaína en estado puro, fijada por el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001 como límite para la concreción de la agravante de cantidad de notoria importancia, lo que determina la aplicación del subtipo agravado contemplado en artículo 369.1.5ª del Código Penal .

En relación al grado de ejecución del delito, entendemos que es el de consumación, ya que, a tenor de la valoración probatoria efectuada por este Tribunal, los acusados Justiniano y Paulino eran los destinatarios reales de los tres paquetes, pues tenían el control de la recepción de la droga, conociendo previamente todos los detalles sobre su llegada, pese a que el aviso de recogida dejado por Correos no llegó a ser recogido por nadie, y, además, Paulino , que actuaba coordinadamente con Justiniano , materializó la recogida de los tres paquetes.

Respecto a la posibilidad de apreciar la tentativa en los delitos contra la salud pública, la STS 399/2015, de 18 de junio (Ponente: Carlos Granado Pérez), recoge la doctrina de esa sala, señalando lo siguiente:

'Por otra parte, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 303/2014, de 4 de abril, que este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, según se especifica en las SSTS 335/2008, de 10-6 ; 598/2008, de 3-10 ; 895/2008, de 16-12 ; 5/2009, de 8-1 ; 954/2009, de 30-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1047/2009, de 4-11 ; 1155/2009, de 19-11 ; 191/2010, de 23-2 ; y 565/2011, de 6 de junio , y en las que en ellas se citan, en los siguientes apartados: a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal. b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse. c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito. d) El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común. e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

Y con similar criterio se expresa la Sentencia de esta Sala 875/2013, de 26 de noviembre , en la que se dice que tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte es doctrina consolidada (cfr. SSTS 20/2013, 10 de enero y 989/2004, 9 de septiembre ) que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida ( SSTS 2108/1993 27 de septiembre , 383/94, 23 de febrero , 947/1994 5 de mayo , 1226/1994, 9 de septiembre , 357/1996, 23 de abril , 931/98, 8 de julio y 1000/1999, 21 de junio ). Reitera la STS 1594/99, 11 de noviembre , que en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/1994, 12 de septiembre , se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico. Y en la Sentencia 887/1997, 21 de junio , se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, que el receptor había previamente convenido. Puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga - mediante su transporte- o posesorio, -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre y 598/2008, 3 de octubre ).

Acorde con la jurisprudencia que acaba de exponerse, no cabe hablar de tentativa en quien se concierta para recoger tan importante cantidad de cocaína que se ha desplazado por vía marítima en un contenedor y que, una vez en suelo español y dispuesto para su apertura, no pudo disponer de ella por haber sido antes intervenida por la policía.

El motivo debe ser desestimado.'

TERCERO.- Respecto de los acusados don Tomás y don Luis Enrique entendemos que las pruebas practicadas en el juicio oral carecen de la entidad suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que asiste a ambos acusados.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 8.2.92 afirmaba al respecto lo siguiente:

'En el orden procesal se traduce tal presunción en estimar inocente a cualquier acusado o imputado sin que precise acreditar o demostrar su inculpabilidad, ya que el onus probandi o cargo procesal para destruir tal presunción recae sobre la acusación.

Ahora bien, si existe esa suficiente actividad probatoria obtenida con las garantías a que se ha hecho mención y tal prueba de cargo resulta legítima, puede enervarse tal presunción y es libre el Tribunal de instancia para su valoración y apreciación conforme al Art.. 741 de la L.E.Crim ..'. Resume el Tribunal Constitucional (Sentencia 138/1992 ): 'La presunción de inocencia comporta, en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1) la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; 2) sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; 3) de dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción; 4) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejercerá libremente, con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.'

Las pruebas que incriminan a los acusados Tomás y Luis Enrique son, por una parte, que en uno de los tres paquetes postales figuraba como destinatario el acusado Tomás y en los otros dos el acusado Luis Enrique , y, por otra parte, que las personas que acudieron a recoger dichos paquetes estaban en posesión de los originales del Documento Nacional de Identidad de ambos acusados. Además, contra el acusado Tomás se encuentra la declaración prestada en el acto del juicio oral por el acusado Justiniano , quien señaló a Tomás como una de las dos personas que le habían hecho entrega de los documentos de identidad citados.

Ahora bien, entendemos que los referidos medios de prueba son insuficientes para declarar probado que los acusados Tomás y Luis Enrique fuesen los destinatarios de los tres paquetes conteniendo cocaína e incautados, y ello por lo siguiente:

En primer lugar, ninguno de los testigos que prestaron declaración en el juicio oral aportó datos, distintos de los ya reseñados , que vinculen a los acusados Tomás y Luis Enrique con los hechos objeto de acusación.

En segundo lugar, porque los acusados Tomás y Luis Enrique en todas sus declaraciones han negado los hechos que se le imputan, así como que no conocían a los coacusados Justiniano y Paulino .

En tercer lugar, el acusado Paulino en todas sus declaraciones ha mantenido, igualmente, que, antes de que ocurriesen los hechos, no conocía a Tomás ni a Paulino .

En cuarto lugar, el acusado Justiniano en todas sus declaraciones ha manifestado que no conocía al acusado Luis Enrique .

Y, aunque el acusado Justiniano en el juicio oral manifestase que fue el acusado Tomás quien le pidió que fuese a recoger los paquetes a Telde y le hizo entrega de su DNI y del DNI de Luis Enrique ,sin embargo, tal declaración no es concluyente para acreditar tales extremos, por las siguientes razones:

1.- Porque el acusado Justiniano en sus declaraciones iniciales manifestó que no conocía a las personas que figuraban como destinatarias de los paquetes postales.

2.- Las manifestaciones del acusado Justiniano en orden a que el destinatario final de los paquetes postales era el acusado Tomás no aparecen corroboradas por ningún otro medio de prueba. Es más, los testimonios prestados por varios de los Agentes de Vigilancia Aduanera evidencian que cuando aquéllos, después de la incautación de la cocaína, acudieron al Centro Comercial La Ballena, no encontraron a ninguna persona con rostro parecido al de los acusados Tomás y Luis Enrique .

En quinto lugar, no cabe descartar sin más la explicación dada por los acusados Luis Enrique y Tomás para que terceras personas tuviesen en su poder los originales de sus Documentos Nacionales de Identidad, cual es que los habían tenido que renovar por extravío. En tal sentido, no puede exigirse a dichos acusados que acrediten que renovaron el DNI por extravio del anterior, pues para para ese tipo de renovación actualmente no se exige interposición de denuncia previa, y la renovación se produce conservándose los datos del DNI renovado, salvo el relativo a la fecha de expedición.

Es más existen datos que evidencian que esa renovación efectivamente tuvo lugar tanto en el caso del acusado Tomás , como en el caso de Luis Enrique .

Así, en el último párrafo del folio 9 de las actuaciones y del atestado (ratificado en el acto del plenario), se hace constar lo siguiente : 'A las 10:15 h. Del día 5 de abril de 2013 se persona en las oficinas de esta Unidad de Vigilancia Aduanera, tal y cono nos había anunciado telefónicamente, Tomás , que se identifica mediante otro DNI original, también con número NUM004 y misma fecha de vencimiento'.

Y, otro tanto sucede respecto del acusado Luis Enrique , ya que los agentes de Vigilancia Aduanera con identificación profesional nº NUM018 y NUM019 relataron en el juicio oral que procedieron a la detención de aquél, asegurando ambos que Luis Enrique se identificó con su DNI cuando acudió a las dependencias policiales.

Y, por último, de ser los acusados Tomás y Luis Enrique los destinatarios reales y finales de los paquetes postales no parece que tenga mucho sentido que ambos traten de eludir sus responsabilidades enviando a terceros a recoger los paquetes cuando en éstos constaba sus nombres, apellidos y nº de DNI, resultando más acorde a la lógica que los destinatarios reales utilicen los datos personales de terceras personas para evitar esas responsabilidades.

Al respecto, ha de tenerse en cuenta que de las menciones contenidas en los tres paquetes (sobre su remisión a Seur Las Palmas una vez que llegasen a Madrid, y la designación genérica de la dirección, como Polígono Industrial de Salinetas, todo ello con idéntica escritura) parecen indicar que el destino final de los paquetes era el mismo. Asimismo, es de destacar que en ninguno de los tres paquetes figuran las direcciones de los acusados Tomás y Luis Enrique (en la localidad de Las Palmas de Gran Canaria), sino una genérica, ya referida, mecanismo a través del cual se obvia que el aviso de Correos de la llegada de los paquetes llegue a conocimiento de los destinatarios formales, al tiempo que no impide el control informático del seguimiento postal del paquete través de la página de Correos.

CUARTO.- Del referido delito contra la salud pública son responsables criminalmente en concepto de autores de acuerdo con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , los acusados don Justiniano y don Paulino , por la participación directa, material y voluntaria de ambos en la ejecución de los hechos, sin que pueda apreciarse la complicidad interesada por las defensas de dichos acusados.

En tal sentido, baste recordar la doctrina que respecto de la complicidad viene manteniendo la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recogida, entre otras muchas, en la STS nº 841/2014, de 9 de diciembre (Ponente: Artemio Sánchez Melgar), según la cual:

'DÉCIMO.- Los motivos siguientes censuran, en sus respectivos casos, que la calificación participativa de los diversos recurrentes que vamos a citar no lo haya sido en esa consideración accesoria que supone la complicidad criminal. Es el caso del motivo 2º de Carlos Ramón , del motivo 10º de Antonio , y del motivo 8º de Cristobal .

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados, como esta Sala ha declarado ya desde antiguo (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero 1947 ). Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario (v. SS 31 octubre 1973 , 25 septiembre 1974 , 8 febrero 1984 y 8 noviembre 1986 ). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. S. 15 julio 1982). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972 , 16 marzo y 12 mayo 1998 , y últimamente, Sentencia de 24 de abril de 2000 . De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

La diferencia básica en este problema, si se trata de valorar la cooperación de un presunto autor o de un presunto cómplice , estriba en que -en la autoría- tal cooperación es necesaria, en tanto que en la complicidad es de importancia menor. Más exactamente, y en esa misma línea disuasiva, existe cooperación necesaria cuando haya aportación de una conducta sin la cual el delito no se hubiera cometido (teoría de la « conditio sine qua non »), cuando se contribuye con un «algo escaso pero no fácil de obtener de otro modo» (teoría de los ' bienes escasos '), o cuando la persona que interviene tiene la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso (teoría del dominio del hecho ») ( Sentencias de 18 de septiembre de 1995 y 10 de junio de 1992 ), y también se ha de tener en cuenta la teoría de la relevancia de la colaboración .

Cuando se contribuye objetivamente y a sabiendas de la ilicitud y de la antijuridicidad del acto, con una serie de actividades auxiliares, meramente periféricas o de segundo grado, acaecidas temporalmente «antes» o «durante», anteriores o simultáneas, estaremos en presencia de la complicidad delictiva.

Por eso, hemos de convenir, como mejor criterio delimitador, en que lo decisivo es, naturalmente, la naturaleza, el carácter y las condiciones de esos actos auxiliares. Porque al fin y al cabo lo determinante para establecer el signo diferenciador, entre la cooperación necesaria y la complicidad, no es ya ese concierto de voluntades, común a los dos grados delictivos, sino la eficacia, la necesidad y la trascendencia que esa actividad aparentemente auxiliar haya tenido en el resultado producido.

Esta Sala Casacional en punto a la cuestión de la participación delictiva en delitos contra la salud pública como el enjuiciado, ha tenido en consideración las siguientes exigencias o requisitos para apreciar la complicidad: a) la comisión del ilícito delictivo por una o varias personas cuya conducta asuman el papel principal de autoría, de otros con participación secundaria; b) el conocimiento por parte del cómplice de su contribución a un acto ilícito, pues de otra forma su participación sería impune; c) que su comportamiento sea de naturaleza secundaria y sometida a los actos principales de trafico, que realiza el autor; d) que, por ello, no tenga carácter imprescindible en la ejecución del delito; e) que la colaboración del cómplice esa fácilmente reemplazable; y f) que tal aportación sea, en sí misma, esporádica y de escasa consideración.

Entre tales casos, puntales, concretos y siempre excepcionales , en función de la estructura típica del precepto que se contiene en el art. 368 del Código penal , y como supuestos de favorecimiento al 'favorecedor' del delito, han sido calificados como actos de complicidad, actos de acompañamiento ( STS 30-5-1991 ), esposa que acompaña a su marido en viaje en que se transporta droga ( STS 7-3-1991 ), acompañar a los acusados principales en algunas entrevistas previas a la concertación de la operación ( STS 5-7-1993 ), conducir el coche donde se traslada la droga, con limitado conocimiento de la cantidad transportada (STS 14-6- 1995), e indicación de cuál era el domicilio de los vendedores ( STS 9-7-1997 ).

La jurisprudencia ha señalado que debido al concepto extensivo de autor incorporado al artículo 368 del Código Penal , al considerar la conducta típica del autor el favorecimiento del tráfico ilegal de drogas, conduce a imposibilitar la figura de la complicidad salvo en aquellos casos en los que se aprecie la existencia de conductas de segundo orden, distintas de las descritas en el tipo, y consistentes en una ayuda al favorecedor ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), doctrina con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS nº 93/2005, de 31 de enero ).

Como decíamos en la STS 147/2007 de 19 de febrero , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005, de 21.2 ).

La complicidad -dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

En el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, se ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS 10.3.1997 y 6.3.1998 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley.

En el caso enjuiciado, la distribución de funciones, impide esa consideración accesoria, y mucho menos como consecuencia de ese concepto extensivo de autor que diseña el art. 368 del Código Penal .

En consecuencia, este reproche casacional no puede prosperar'

QUINTO.- No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Tras la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, la pena tipo prevista en el artículo 368.1 del Código Penal , penúltimo inciso, para los delitos contra la salud pública en la modalidad de sustancias o productos que causan grave daño a la salud es de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, pena que, al concurrir la agravación de notoria importancia (389.5ª), conforme a lo dispuesto en el artículo 369 del Código Penal han de imponerse las penas privativas de libertad superiores en grado a las previstas en el artículo anterior (esto es, prisión de seis años y un día a nueve años) y multa del tanto al cuadruplo.

No concurriendo en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede individualizar la pena con arreglo a los criterios establecidos en la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal , esto es, las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. A tal efecto, valorando que la cantidad de droga aprehendida que ha determinado la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia (901,25 gramos de cocaína) no dista mucho del límite fijado por la Jurisprudencia para la aplicación de aquél, se estima proporcionado imponer la pena en la duración mínima prevista legalmente, esto es, seis años y un día de prisión, pena ésta que, de conformidad con lo establecido en el artículo 56.2 del Código Penal , llevará aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y, en cuanto a la pena de multa, teniendo en cuenta que su valor, de acuerdo con la tabla de valoración aportada por el Ministerio Fiscal con su escrito de conclusiones provisionales, ascendería a unos 190.305.90 Â?, y, siguiendo los mismos criterios de valoración, se estima proporcionado fijar en dicho importe la cuantía de la pena de multa.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en los apartados 1 º y 3º del artículo 274 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas.

OCTAVO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal de 1.995 las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta, debiendo declararse de oficio las costas causadas a instancia de los acusados absueltos ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a don Tomás y a don Luis Enrique del delito contra la salud pública de que venían siendo acusados, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas a instancia de aquéllos.

Y, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Justiniano y don Paulino , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en las modalidades de sustancias que causan grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368.1 y 369.1.5ª del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, cada uno de ellos, de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y MULTA DE CIENTO NOVENTA MIL TRESCIENTOS CINCO EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (190.305.90 Â?), imponiendo, asimismo, a cada uno de ellos, el pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será de abono a los acusados condenados el tiempo que hubieren estado preventivamente privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.