Sentencia Penal Nº 55/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 835/2014 de 12 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00055/2015

ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Teléfono: 986805137/36/38/39

213100

N.I.G.: 36017 41 2 2012 0000185

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000835 /2014(131)-S

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Humberto , Belen

Procurador: D RAFAEL BARRIOS PEREZ, RAQUEL PUENTE FERNANDEZ

Abogado: D CESAR LOPEZ SANTOFIMIA, EDUARDO ESTEVEZ COBOS

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 55/2015

En la ciudad de Pontevedra, a doce de marzo de dos mil quince.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente la Ilma. Sra. DÑA. NÉLIDA CID GUEDE y los Magistrados D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO y DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR, las actuaciones del recurso de apelación Nº 835/14seguidas como consecuencia del formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pontevedra, en el Procedimiento Abreviado Nº 54/14, sobre DELITO DE ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA y en el que han sido partes, como apelantes, Humberto , representado por el Procurador Sr. Barrios Pérez y defendido por el Letrado Sr. López Santofimia y, Belen , representada por el Procurador Sr. Puente Fernández y defendida por el Letrado Sr. Estévez Cobos y, como apelado, el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pontevedra dictó sentencia con fecha 9 de mayo de 2014 en la que constan como Hechos Probados los siguientes: 'Probado y así se declara que los acusados, Humberto , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, y Belen , mayor de edad, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, se pusieron de acuerdo para conseguir un ilícito beneficio, junto con Felicisima , cuya responsabilidad criminal en los presentes hechos está extinguida por fallecimiento.

Sobre las 11,30 horas del día quince de febrero de dos mil doce, en la avenida Benito Vigo de la localidad de La Estrada, localizaron a Marcelina de 71 años de edad en esa fecha, y decidieron utilizarla como víctima creyendo que reunía el perfil idóneo para sufrir el engaño que habían planeado. Ejecutando el predispuesto reparto de tareas, una de las dos mujeres se acercó a Marcelina diciéndole que había encontrado un paquete con mucho dinero que ella no lo quería y lo iba a tirar. Para convencer a la víctima, abrió un pequeño bolso y le mostró varios fajos de billetes de 50 euros. En este momento se le acercó la otra mujer implicada y aparentó interesarse por el dinero. La portadora de éste dijo que sólo se lo daría a gente rica, no a los pobres. A continuación se acercó el acusado Humberto que fue presentado por una de las mujeres como su marido, afirmando que era abogado y podía solucionar el asunto. Humberto se acercó a su vehículo, cogió tres fajos de billetes de 50 euros aparentando que con ello pretendía que le diese el dinero, pero la mujer contestó que se lo daría a Marcelina , porque fue la primera a la que encontró, pero que le tenía que enseñar primero unos seis mil u ocho mil euros. De este modo la convencieron para que fuera al banco, acudieron a la oficina de Novagalicia Banco sita en la calle Justo Martínez. Sin embargo en el banco, al relatarle Marcelina los hechos, se percataron de lo que sucedía y avisaron a la Guardia Civil, por lo que los acusados no pudieron lograr su propósito de que Marcelina les exhibiera los seis mil euros para hacerlos suyos.

Se han intervenido en poder de los acusados 8.465,59 euros que habían sido empleados por los acusados en el curso del engaño que se ha descrito.'

SEGUNDO:En dicha Sentencia, el Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno como autores penalmente responsables de un delito de estafa ya definido, en grado de tentativa, a Humberto y a Belen , en quienes no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco meses y veintinueve días de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con imposición de costas.

Se decreta el comiso del dinero intervenido'.

TERCERO:Por la representación procesal de Humberto y de Belen , se formularon, en tiempo y forma, recursos de apelación, que les fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado de los mismos a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal.

CUARTO:Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez recibidas, se formó el correspondiente Rollo, se turnó la ponencia y se señaló día para la deliberación y fallo.

ULTIMO:En la substanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta, a efectos formales, el relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada, que se da aquí por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que condena a Humberto y a Belen como autores responsables de un delito de estafa en grado de tentativa a la pena de cinco meses y veintinueve días de prisión, se alzan los mismos y con invocación de infracción de precepto legal por vulneración de la presunción de inocencia e indebida aplicación del Art. 248 del Código Penal , interesan la revocación de la resolución recurrida y su libre absolución.

Se ha opuesto a los recursos, el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO:Pese a que son dos los recursos de apelación interpuestos, siendo idénticos los motivos de impugnación, se va a dar respuesta conjunta a ambos.

El primer motivo de recurso gira en torno a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Como ha dicho el TS, por todas, STS de 29 de diciembre de 2014 , 'la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'. En la misma sentencia citada, también se dice que 'En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad'.

Aplicando esta doctrina al supuesto enjuiciado procede la desestimación del motivo de recurso. En efecto la Juez a quo dispuso de una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, y racionalmente valorada. Lo que pretende el motivo es sustituir la valoración realizada imparcialmente por la juzgadora de instancia por la propia de los recurrentes.

En orden al hecho, existe prueba directa derivada del testimonio de la víctima tal y como se recoge en la resolución recurrida, habiendo explicado aquélla, en sede plenaria, cómo fue la mecánica comisiva y cómo la abordó primero una mujer y después se acercó otra y un varón y, enseñándole unos fajos de billetes, le hicieron creer que le entregarían ese dinero que habían encontrado debajo de un asiento, si les enseñaba seis mil euros, convenciéndola para que fuera al banco a por esa cantidad; también afirmó la víctima que ya en el banco, pidió el dinero en caja, le preguntaron para que lo quería y, al contar lo que le había pasado, el cajero la acompañó a hablar con el subdirector a quien le volvió a narrar lo sucedido, decidiendo éste llamar a la Guardia Civil que se personó en el lugar. Por su parte, los testigos, Srs. Juan Luis y Abelardo , cajero y subdirector, respectivamente, de la sucursal Novagalicia Banco, relataron lo que la víctima les había contado, siendo coincidentes tales testimonios y lo mismo aconteció con el testimonio del agente de la Guardia Civil NUM000 .

En definitiva, la fijación de los hechos, tal y como constan en el factum de la resolución recurrida es consecuencia directa de la prueba practicada en sede plenaria, correctamente valorada.

Y, en relación a la autoría, extremo en el que los recurrentes hacen especial hincapié, la juzgadora de instancia ha contado tanto con prueba directa procedente del testimonio de la víctima, como con prueba indiciaria extraída de la restante prueba practicada.

En primer término, la víctima, Marcelina , reiteró a lo largo de todo su interrogatorio, a la insistente pregunta de si reconocía a los acusados como las personas autoras del hecho y si estaba segura de ello, afirmó que creía que eran ellos, que a su parecer lo eran, aunque no pudiese afirmarlo al cien por cien. Pero esa identificación cuestionada por los recurrentes, se ha visto avalada, esencialmente, por el testimonio del agente de la Guardia Civil instructor del atestado que, en sede plenaria, identificó al acusado como la persona que estaba fuera del coche (BMW, estacionado delante del Ayuntamiento al lado de unos contenedores, -referencia que dio la víctima-), en actitud nerviosa, añadiendo que al percatarse de su presencia, se subió al vehículo BMW en el que iban otras dos mujeres (lo que coincide con los datos que proporcionó Marcelina ) y emprendió la huida a gran velocidad, saltándose semáforos en fase roja hasta que finalmente tuvo un accidente por salida de vía. En segundo lugar, son significativos los efectos hallados en el interior del vehículo tras el siniestro: varios tacos de hojas autoadhesivas, cuarenta y tres gomas elásticas y un taco de cartulinas grandes, además de un fajo de billetes por un total de 8.450 euros que la mujer fallecida llevaba pegado en el costado derecho debajo de la ropa, y de otros 680 euros que se hallaban en la cazadora que llevaba en la mano el acusado, efectos, todos ellos, propios del tipo de estafa que los acusados pretendían cometer, (sobre el particular, la víctima refirió que los fajos de billetes que le enseñaron iban sujetos con gomas elásticas). Y, en tercer lugar, y no menos importante, la falta de una explicación coherente y unívoca por parte de los acusados, -tal y como la propia juzgadora de instancia puso de manifiesto-, acerca tanto del motivo por el que se encontraban en A Estrada siendo residentes en la provincia de Cáceres, como en relación con los efectos que se hallaron en el interior del vehículo.

Considera el Tribunal, en definitiva, a la vista de la prueba practicada, que la misma ha sido suficiente y la inferencia racional, lógica y apta para enervar la presunción de inocencia que protegía a ambos acusados.

El motivo de impugnación, pues, ha de decaer.

TERCERO:El segundo motivo de impugnación se articula en torno a la infracción de precepto legal por indebida aplicación del Art. 248 del Código Penal y, en particular, en lo referente a la suficiencia del engaño.

Pues bien, con carácter previo y en relación con la suficiencia del engaño, núcleo del delito de estafa, la STS de 12 de diciembre de 2014 , afirma: '... Como señala la STS 331/2014, de 15 de abril EDJ 2014/80810, cuya doctrina reiteramos en esta resolución, en orden a evitar que una interpretación abusiva de la doctrina del deber de autoprotección en la estafa desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo o puesto en peligro el bien jurídico protegido, debe recordarse que la tendencia jurisprudencial más reciente ( STS 228/2014, de 26 de marzo EDJ 2014/42842) considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa , porque, en ese caso, el engaño no es «bastante»'.

Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre EDJ 2003/228760), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa realizada por el autor del fraude, no por la perspicacia del perjudicado.

De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa. En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio EDJ 2000/21772 del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones''.

Partiendo de lo que antecede, afirman los recurrentes que yerra la juzgadora de instancia al afirmar que el engaño fue bastante, ya que tal afirmación no se compadece con lo referido por la víctima en cuanto que ésta refirió que 'nunca se creyó que le fueran a dar nada' y que 'en ningún momento creyó que le fueran a entregar dinero alguno'; 'que no disponía de ese dinero en su cuenta (seis mil euros)' y que 'solo entró en el banco para seguirles la corriente'. Además, añaden en los escritos de recurso, que los empleados del banco nunca afirmaron que la víctima dispusiese de esa cantidad de dinero en su cuenta, por lo que el testimonio de éstos no puede servir a los fines de acreditar esa suficiencia del engaño.

Examinada la grabación del juicio, se puede comprobar que, efectivamente, la víctima realizó las afirmaciones que se dicen en los recursos; sin embargo, también afirmó a la pregunta de si creyó que le fueran a entregar el dinero, que 'casi non, ... pero que había conocidos dentro (de la entidad) y si se lo podían dejar para enseñarlo ...'; insistiendo el Ministerio Fiscal, entonces, ¿entró con la intención de que le dejaran el dinero?, respondiendo Marcelina , 'hombre, si podía ser ...'. Es decir, la valoración del testimonio de la víctima, que no olvidemos, corresponde efectuar a la juzgadora de instancia, ha de realizarse en su conjunto y no extrayendo frases o afirmaciones sin ponerlas en relación con el resto de su declaración y con la propia idiosincrasia gallega y actitud de la víctima y, más concretamente, en el supuesto examinado, con el evidente resquemor de aquélla a admitir abiertamente haber creído inicialmente el engaño movida por la posibilidad de obtener un lucro fácil.

Pero, además, que la víctima se creyó el engaño y lo barajó como posible, viene apoyado por el testimonio de los empleados de la entidad bancaria. El cajero fue terminante a la hora de afirmar 'que le pidió el dinero' y que 'quería retirar el dinero', añadiendo a preguntas de la defensa que 'en aquél momento tenía ese dinero', 'que lo comprobó en el momento' y que 'antes de hacer una operación grande, se comprueba'. De igual modo, el subdirector de la entidad afirmó 'que no sabe el saldo que tenía, pero esa cantidad, sí'. Por lo tanto, si Marcelina disponía de 6000 euros en la cuenta y solicitó al empleado de la entidad su entrega, es evidente que el ardid urdido por los acusados surtió el efecto pretendido al mover inicialmente la voluntad de la víctima para realizar una disposición patrimonial en beneficio de los acusados y en detrimento propio, siendo, finalmente, las explicaciones de los empleados del banco las que le hicieron desistir de su inicial intención.

No cabe duda, pues, que la prueba practicada, también en este extremo, ha sido suficiente y la inferencia ha sido racional y lógica a la hora de acreditar los elementos del tipo por el que los recurrentes han sido condenados, por lo que el motivo de impugnación ha de ser desestimado.

ULTIMO:De conformidad con lo establecido en los Arts. 239 y 240 de la LECrim ., se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSlos Recursos de Apelación interpuestos por los Procuradores Sres. Barrios Pérez y Puente Fernández, en nombre y representación, respectivamente, de Humberto y de Belen , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pontevedra, en el Procedimiento Abreviado Nº 54/14, que se confirma, con declaración de oficio de las costas del Recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada - Ponente, Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, habiéndose celebrado en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.