Sentencia Penal Nº 55/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 115/2015 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO DE SALA Nº 115/15.-

J. INSTRUCCIÓN Nº 5 de GRANADA.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 169/15.-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 55 -

ILMOS. SRES:

D. Jesús Flores Domínguez.

Dña. Rosa María Ginel Pretel.

Dña. Mª Maravillas Barrales León.

En la ciudad de Granada, a cinco de febrero de dos mil dieciséis.-

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 1ª de esta Audiencia, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Granada con el nº 169/15 por delito contra la salud publica, entre partes, de la una, el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Valentín Ruiz y de la otra los acusados Sabino con DNI Nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1970, hijo de Víctor y Zaira , de estado civil soltero y de profesión comercial en paro, con antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa desde el día 23 de Julio de 2.015, representado por la Procuradora Dña. Rosario Fátima Cortés Juristo y defendido por la Letrada Dña. Susana López Cortés, y Juan Manuel , con DNI nº NUM002 , nacido en Pinos Puente (Granada) el día NUM003 /1969, hijo de Agustín y Carmela , con domicilio en C/ DIRECCION000 Nº NUM004 (Pinos Puente), de estado civil casado y de profesión del campo, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado dos días, representado por la Procuradora Dña Rosario Fátima Cortés Juristo y defendido por la Letrada Dña. Susana López Cortés, actuando como Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña. Rosa María Ginel Pretel, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Granada en virtud de atestado levantado por agentes del cuerpo nacional de policía de Granada, lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas núm. 6.197/15, y después PROA nº 169/15, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.- Llevadas a efecto las indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del tramite establecido en el Art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal tramite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa se dio traslado de las actuaciones a las defensas de los imputados quienes formularon escrito de defensa, y se remitieron a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiéndose las pruebas propuestas por las partes, acordándose su practica en el mismo acto del juicio.

CUARTO.- En el día y hora señalados comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en sus escritos y que en su momento fueron admitidas.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos un delito contra la salud publica del Art. 368 del CP , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), del que considera responsables en concepto de autores a Sabino y a Juan Manuel , interesando para cada uno de ellos la pena de cinco años de prisión con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 158.721'15 euros con seis meses de arresto sustitutorio en caso de impago y costas procesales por mitad. Procediendo el decomiso y destrucción de la droga incautada y todos los efectos incautados y relacionados con el tráfico de droga a los que se les dará el destino legalmente previsto.

SEXTO.- La defensa de los acusados en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de delito e interesó la absolución. Y subsidiariamente la condena de Sabino a la pena de tres años y un día de prisión aplicándole las atenuantes de colaboración del art 21.7 y de drogadicción del Art. 21.2 del CP .

PRIMERO.- HECHOS QUE SE DECLARAN PROBADOS: sobre las 11'30 horas del día 23 de Julio de 2.015, como agentes de policía tuvieran noticias de que Sabino se dedicaba al transporte de sustancias estupefacientes, realizaron un seguimiento del mismo y a dicha hora Juan Manuel conduciendo su vehículo matricula ....WWW , llegó a una casa que tiene Sabino en la URBANIZACIÓN000 de Atarfe, y saliendo Sabino de la misma con una bolsa en la mano se subió al referido vehículo y se marcharon, dirigiéndose a la Zubia, aparcaron el vehículo, salieron del mismo, llevando Sabino la bolsa en la mano y entraron en el bar El Despachito. Sabino puso la bolsa a sus pies, pidieron unas consumiciones y llegaron agentes policiales que los detuvieron. La bolsa contenía una caja de zapatos y en su interior tres bolsas con sustancia que una vez analizada resulto ser cocaína con un peso neto de 100'6 gramos la primera bolsa y una pureza de 32'0 %, con un peso neto de 100`32 gramos la segunda bolsa y una pureza de 33'1 % y por último con un peso neto de 101'3 gramos la tercera bolsa y una pureza del 30'4 %, teniendo dicha droga incautada un precio aproximado en el mercado ilícito de 17.528'76 euros.

Seguidamente se practicó un registro voluntario en el domicilio de Sabino de la CALLE000 nº NUM005 de la URBANIZACIÓN000 donde hallaron en el interior de la vivienda que se encuentra en obras:

Una bolsa de plástico conteniendo 2.320 pastillas color rosa que una vez analizadas resultaron ser MDMA, con un peso neto de 613'2 gramos y una pureza del 10'8% con un precio aproximado en el mercado ilícito de 23.200 euros.

Una china de hachís, que una vez analizada resultó ser resina de cannabis con un peso neto de 0'61 gramos y una pureza de 38'2% con un precio aproximado en el mercado ilícito de 3'05 euros.

Polvo blanco que resultó ser MDMA con un peso neto de 61'5 gramos y una pureza de 10'8% con un precio aproximado en el mercado ilícito de 10 euros.

Una pastilla azul de MDMA con peso neto de 0'1 gramos y una pureza de 37'5% con un precio aproximado en el mercado ilícito de 10 euros.

199 plantas de sustancia que una vez analizada resultó ser marihuana con un peso neto de 2.128 gramos y una pureza del 1% con un peso aproximado en el mercado ilícito de 10.640 euros.

Así como 294 gramos de cannabis con una riqueza de 6'4 % con un precio aproximado en el mercado ilícito de 1.470 euros.

Y 9 gramos de cannabis con una riqueza del 10'8 % con con un precio aproximado en el mercado ilícito de 45 euros.

También en contraron dos balanzas de precisión y diversos cartuchos de munición. La droga incautada al acusado Sabino estaba destinada a ser vendida a terceras personas consumidoras a cambio de dinero.

Fundamentos

PRIMERO.- A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia recogido en el Art. 24 de la Constitución , con la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el juicio oral, y tras apreciar en conciencia la prueba practicada conforme determina el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal conectado a las garantías prescritas en el Art. 120 de la C.E . y en virtud de lo establecido en los arts 10 y 11 de la Declaración Universal de los derechos Humanos y el 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que es responsable en concepto de autor Sabino , ya que el mismo poseía la droga con la intención de dedicarla a al venta a terceros consumidores como el mismo reconoció en juicio oral. Estas sustancias se encuentran incluidas en la Lista I y IV de la Convención Única de Estupefacientes de 30 de Marzo de 1961 y causan, conforme constante jurisprudencia, grave daño a la salud ( STS 1390/04 de 22-11 ).

Entre las actividades reguladas en el artículo 368 del CP se sanciona la tenencia o posesión ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas destinada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de estas sustancias. Nos en contramos ante un delito de peligro o de riesgo, abstracto no concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño. El acusado Sabino ha reconocido los hechos desde el primer momento, aceptando un registro voluntario en su domicilio e indicándole a los agentes donde tenía la plantación de marihuana y demás droga incautada, y así lo reconoció en juicio oral.

SEGUNDO.-El acusado Juan Manuel estimamos que no ha tenido participación en los hechos. El mismo manifestó desconocer el contenido de la bolsa que portaba Sabino , y manifestó que Sabino y él son amigos desde pequeños que iban juntos al colegio, y ese día lo llamó por teléfono a ver si le podía hacer el favor de llevarlo a La Zubia para ver unos materiales ya que está haciendo obras en la casa, porque el mismo no tiene coche, y como podía llevarlo fue a la casa que Sabino está construyendo en los URBANIZACIÓN000 , se apeo del coche saludo a los albañiles, salió Sabino con una bolsa en la mano, se montaron el coche y se fueron. Dichos hechos fueron presenciados por agentes de policía que estaban apostados vigilando el domicilio y manifestaron que ocurrieron así, que Juan Manuel no llego a entrar en la casa.

Igualmente el agente de policía nº NUM006 , instructor del atestado, manifestó que, cuando en el bar los agentes de policía les dicen que les van a detener, Juan Manuel preguntó que había hecho, y cuando le pidieron a Sabino que abriera la caja y mostrar su contenido, Víctor se quedo sorprendido.

Y el coacusado Sabino manifestó lo mismo, que son amigos desde el colegio y ese día lo llamo por teléfono para que lo llevara, que antes llamó a otro amigo pero no le cogió el teléfono, y que no le dijo nada de lo que llevaba en la bolsa, y que normalmente va en autobús o le pide que lo traslade a Aquilino , pero unos días antes habían tenido un accidente y el coche quedó siniestro total.

Y Aquilino también declaró en juicio oral corroborando estos extremos y manifestando que tenía conocimiento que Sabino consumía algo en las fiestas pero nada más.

TERCERO.-La posesión de las sustancias indicadas -con virtualidad de poner en riesgo la salud colectiva- y destinada para su venta a terceras personas integra el delito citado.

El Art. 368 del CP castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

Concurren en la conducta del acusado Sabino tanto el elemento objetivo, el tráfico, la tenencia de la droga intervenida como el elemento subjetivo consistente en el ánimo o disposición de destinar la sustancia estupefaciente al tráfico, que se infiere de la cantidad aprehendida, y de las circunstancias que han rodeado su transporte.

CUARTO.-Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28.1 del Código Penal , el acusado Sabino , por haber tomado parte directa y voluntaria en su ejecución, autoría que ha quedado plenamente acreditada

Entendemos que Juan Manuel ninguna participación ha tenido en los hechos, que era desconocedor de la tenencia de la droga por Sabino , y, es por ello que procede su absolución, pues no constituye prueba el hecho de que los agentes policiales manifiesten que apreciaron que se en contraban en actitud vigilante, nerviosos, mirando a ambos lados (los dos acusados), ya que esta apreciación subjetiva de los agentes, constituiría un indicio que debe ser corroborado por pruebas objetivas debidamente acreditadas que inculpen a Juan Manuel de los hechos, lo que no ha sucedido.

QUINTO.-En la realización de dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, aunque se solicitó por la defensa de Sabino que se le apliquen las atenuantes de colaboración del art 21.7 y de drogadicción del Art. 21.2 del CP . En primer lugar y por lo que respecta a la circunstancia del nº 7 del art 21 'cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores', interesada por haber colaborado con los agentes, si bien es cierto que el mismo reconoció que la sustancia era suya y aceptó un registro voluntario en su domicilio, el agente nº NUM007 manifestó que él encontró las pastillas de éxtasis, que no se lo indico el acusado, que éste solo les indicó donde tenía la plantación de marihuana, les entregó la balanza y les dijo que tenía otra pero no sabía dónde estaba.

Y por lo que respecta a la atenuante de drogadicción, el hecho de ser consumidor de bajo consumo de cocaína y muy bajo en cannabis, no es motivo para aplicarle dicha atenuante, pues el precepto establece, como primer requisito, que dicha adicción ha de ser grave.

SEXTO.- En orden a la determinación de la pena, el Ministerio Fiscal interesa la pena de cuatro años y seis meses de prisión, y por lo que respecta a la multa interesa que se le imponga 25.000 euros con dos meses de arresto sustitutorio, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Esta Sala entiende que al no concurrir ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, y teniendo en cuenta que el acusado facilito la labor de los agentes, la pena a imponer debe de ser en su límite mínimo, tres años y un día de prisión y multa del tanto, es decir de 53.000 euros con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago.

SEPTIMO.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , procede condenar al acusado al pago de la mitad de las costas procesales declarando de oficio la otra mitad correspondiente al acusado que resulta absuelto.-

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos condenar y condenamos al acusado Sabino como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud publica del Art. 368 nº 1 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 53.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes para el caso de impago o insolvencia y al pago de la mitad de las costas procesales, y decretamos el comiso de los efectos intervenidos y de la sustancia intervenida, que se les dará el destino legal. Y debemos de absolver y absolvemos a Juan Manuel de los hechos por los que viene acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Reclámese del Juzgado instructor debidamente cumplimentado el ramo de responsabilidad civil. Séanle de abono al condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por Infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.