Sentencia Penal Nº 55/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 120/2016 de 26 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

DE BARCELONA

Procedimiento Abreviado nº 120/2016-J

Diligencias Previas nº 557/2016

Juzgado de Instrucción nº 1 de El Prat de Llobregat

SENTENCIA

Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras;

D. José María Assalit Vives

Dª . Isabel Massigoge Galbis

Dª . Alicia Alcaraz Castillejos

En la ciudad de Barcelona, a 26 de enero del 2017.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Rollo de Sala de Procedimiento Abreviado nº 120/2016, dimanada de las Diligencias Previas nº 557/16, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de El Prat de Llobregat, seguidas por delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y de notoria importancia, contra la acusada Mariola , mayor de edad, en cuanto nacida el día NUM000 de 1992 en Sao Vicente (Brasil), con Pasaporte de Brasil nº NUM001 , sin antecedentes penales y de ignorada solvencia, en situación de prisión provisional por esta causa acordada por auto de 21 de agosto de 2016, habiendo sido detenida el 20 de agosto de 2016, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª . Mª José Blanchar García y defendida por el Abogado D. Nielson Maycon de Souza Vilela.

Ha sido parte acusadora en el procedimiento el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la. Sra. Magistrada Dª Alicia Alcaraz Castillejos que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- El día señalado al efecto se celebró el juicio oral y público, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes, consistentes en el interrogatorio de la acusada, asistida de Abogado, testifical, pericial documentada y documental, con el resultado que es de ver en el acta de juicio levantada al efecto y recogida, grabada, en soporte audiovisual que se ha incorporado a las actuaciones.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento, como constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368 del Código Penal , concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia previsto en el art. 369.1.5º CP , del que es autora penalmente responsable Mariola , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el expresado acusado, solicitando que se imponga a la misma la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante en tiempo de la condena, y multa de 500.000 euros, y con condena en costas a la acusada; a su vez interesa que a la droga intervenida se le dé el destino legal conforme los arts. 127 y 374 del Código Penal y el art. 367 ter de la LECrim .

Respecto la aplicación del art. 89 CP , interesa que se procede acordar el cumplimiento de la totalidad de la pena impuesta, y que, en todo caso, se proceda a la expulsión del territorio español si antes es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional ( art. 89.2 CP ).

TERCERO. Por su parte, y, en igual trámite de calificación definitiva, la Defensa letrada de la acusada elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, negando la participación de la acusada en los hechos enjuiciados y que procede absolverla del delito por el que se le acusa.

Una vez practicadas las pruebas y efectuados por las partes intervinientes los informes finales, en apoyo de sus respectivas tesis y pretensiones, fue oída en el derecho a la última palabra la expresada acusada, la cual efectuó las manifestaciones de descargo que tuvo por conveniente, siendo declarado el juicio concluso para el dictado de la correspondiente sentencia.

ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que el día 20 de agosto de 2.016, sobre las 15.15 horas, Mariola , mayor de edad, en cuanto nacida el día NUM000 de 1992 en Sao Vicente (Brasil), con Pasaporte de Brasil nº NUM001 y sin antecedentes penales, fue interceptada por la Guardia Civil en el Aeropuerto de El Prat de Llobregat ( Barcelona), tras llegar en un vuelo procedente de Sao Paulo (Brasil), con escala en Zurich, transportando una maleta de lona, marca Ika, con etiqueta de facturación nº NUM002 a nombre de Mariola .

Una vez que Mariola fue interceptada por la Guardia Civil en el aeropuerto, se verificó que en el interior de la maleta indicada había dos botellas de cachaça, conteniendo esas botellas sustancia líquida que, analizada con el reactivo drogatest, dio resultado positivo a la cocaína, y el peso bruto de las botellas con la sustancia hallada era de 3.370 gramos.

Una vez analizada la totalidad de la sustancia aprehendida por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, resultó un peso total neto de 2.310,8 (dos mil trescientos diez gramos y ocho miligramos) gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base de 60,9 % +-2,6%, y la cantidad total de cocaína base era de 1.406 gramos (mil cuatrocientos deis gramos) +- 60 gramos. Mariola transportaba esta sustancia para ser destinada al tráfico ilícito.

El valor de la cocaína indicada hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio 135.528,42 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas.

El Letrado de la acusada, en trámite de cuestiones previas, protestó tras haberse inadmitido por este Tribunal la solicitud de cooperación internacional interesada en el escrito de defensa. Reitera en el plenario que apoya esa solicitud de cooperación, por existir un proceso abierto relativo a empleados de compañías aéreas que fueron detenidos por colocar droga dentro de equipajes, constando en la nota de prensa de aportó que fue detenida una mujer brasileña de 26 años con destino a España, que fue a los dos meses de la detención. Y en el escrito de defensa interesó testimonio del proceso penal brasileño

A dicha prueba se opuso el Ministerio Fiscal al haber sido ya inadmitida.

Se documenta en este fundamento la decisión tomada por este Tribunal tras su deliberación. Este Tribunal desestimó nuevamente la prueba interesada por no tener relación directa con el supuesto enjuiciado, y por la forma en que se formula. Ello sin perjuicio de la valoración de la documentación aportada junto con el escrito de defensa.

SEGUNDO.- De la valoración probatoria.

Los hechos declarados probados han llegado a la convicción judicial en el modo en que han sido relatados tras examinar y valorar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el resultado arrojado por los medios de prueba practicados en el acto de juicio, y de los que se deriva la enervación de la presunción de inocencia de la acusada Mariola .

Dicho material se compone en este caso de la declaración de la acusada, las testificales de los agentes de la Guardia Civil con nº de carnet NUM003 y NUM004 , la prueba documental y pericial documentada, especialmente el informe remitido por el Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses ( folios 113 a 114) - como pericial documentada-.

I) En primer lugar, el hallazgo dentro de la maleta de lona, marca Ika, cerrada con candado con combinación numérica, que había sido facturada a nombre de Mariola con etiqueta de facturación nº NUM002 ( como queda acreditado en los folios 9, 10 y 11), de dos botellas de cachaça que contenían cocaína en la forma descrita en el factum de esta Sentencia, ha quedado plenamente acreditado a partir de la declaración en el acto del juicio no solo de los testigos policiales que interceptaron la droga, sino también de la declaración de la propia acusada.

En este sentido, la acusada indicó en el plenario que el 20 de agosto de 2016 llegó al Aeropuerto desde Sao Paulo, pero alega que desconocía que llevaba esas dos botellas. Explica que en Brasil trabaja en una tienda con su familia y es vendedora, gana unos 4000 o 5000 reales, dependiendo de las ventas, y tiene un hijo de ocho años y marido; sobre el viaje a Barcelona explica que venía de vacaciones, sin su marido ni su hijo, luego se iba a ir a Finlandia porque vivió allí, no conocía a nadie en Barcelona, pero hizo reserva de un hotel en Barcelona para quince días, donde pensaba dejar la maleta y viajar con bajo coste, ya que pensaba ir a Finlandia e Italia. Añade que no conoce a nadie en Barcelona, solo tiene una amiga en Málaga, que un mes y medio antes estuvo en Barcelona veinte días, de los cuales tres días hizo turismo y luego no porque su madre enfermó en Brasil y no pudo cambiar el billete, pero estuvo los otros diecisiete días en Barcelona, aunque sin hacer turismo. Sobre el candado de la maleta explica que estaba cerrado, y, cuando se le interroga sobre la discordancia entre lo explicado en el plenario y en sede de instrucción, responde que confundió 'cerrado' con 'serrado', achacando que el intérprete tenía 18 años. Sobre las notas y documentación que se le encontró, responde que eran anotaciones que guardaba, y que era de una compañía que contrataba personas para trabajar.

Por su parte, el agente de la Guardia Civil con nº de carnet NUM003 , de forma clara, precisa y en clara coincidencia con lo que figura en el atestado policial y en el reportaje fotográfico que confeccionó, declaró en el plenario que el día de autos, 20 de agosto de 2016, interceptaron a la acusada y vio que en la maleta llevaba botellas con densidad superior a la de ese tipo de botellas, estando dos botellas envueltas en algodón y manipuladas, y dio positivo en cocaína. Añade que la maleta iba a nombre de la acusada, e hizo (refiriéndose a la acusada) un recorrido de 30 o 40 metros hasta que se le dio el alto, portando la maleta un candado con combinación numérica.

Por su parte, el agente de la Guardia Civil con nº de carnet NUM004 , quien intervino en la apertura de la maleta, añadió que en la maleta había ropa personal y las botellas, y no aporta mayores datos que el anterior agente, siendo ambos agentes coincidentes en lo que vieron.

Por tanto, la acusada alega que desconocía que portaba esas botellas con la sustancia que resultó, tras su análisis, ser cocaína. La cuestión esencial a abordar en el supuesto enjuiciado, teniendo en cuenta la declaración de la acusada, se circunscribe al conocimiento o no por parte de la acusada de las botellas interceptadas, en cuyo interior había la sustancia estupefaciente analizada. Ante la negación de la acusada, es indispensable acudir, para su probanza, a la prueba de indicios.

La versión que proporciona la acusada en el plenario, en los términos antes transcritos al analizar su declaración, únicamente se entiende en términos de defensa, y resulta poco creíble para este Tribunal, pues no se coloca una mercancía tan valiosa como la que transportó y portó la acusada desde Brasil sin advertir de su importancia.

Al hilo de lo anterior, descartamos que la acusada viniese a Barcelona de vacaciones por lo siguiente: a) la acusada viajó sola pese a tener un hijo de ocho años y marido, y no conoce a nadie en Barcelona; b) reservó hotel en Barcelona, que, aunque fuese por bajo precio (como hace hincapié su Letrado) para dejar la maleta y viajar, debe ser tenido en cuenta este extremo; c) en el pasaporte fotocopiado (obrante en los folios 40 a 42, no impugnados) constan sellos de fecha 6- 6-16 en Zurich y otro del 23-6-16 en Zurich (que puede corresponder con el anterior viaje), sello de 22-2-16 en Amsterdam y sello de 7-4-15 en Amsterdam; d) en el folio 62 consta, entre lo intervenido, una tarjeta de crédito de otra persona; e) el peso bruto de las botellas con la sustancia hallada era de 3.370 gramos, siendo que en la maleta había además ropa (como expuso el agente NUM004 ), lo que releva que el aumento de peso es perceptible por cualquiera, aunque la maleta lleve ruedas, ya que la portó desde la recogida hasta el alto de los agentes; y f) la maleta iba cerrada con un candado con combinación numérica, lo que es un obstáculo para abrir una maleta, ello aunque haya mecanismos para superarlo, máxime cuando vuelve a quedar cerrada.

Todo ello, prestando especial interés a que un mes y medio antes de su detención, el 20 de agosto de 2016, la acusada ya estuvo en Barcelona, según ella de vacaciones, indicando que a los tres días de estar le avisaron de que su madre estaba enferma, y, tras ello y a pesar de esa invocada enfermedad de la madre, cercana en el tiempo a la detención, regrese nuevamente a Barcelona sola y sin familiar, sin conocer a nadie en esta localidad, con una tarjeta de crédito a nombre de otra persona, revela que no vino por vacaciones, siendo inverosímil que llegase por ese motivo (vacaciones) y reservase un hotel para dejar la maleta y viajar a Italia y Finlandia. Si a ello unimos la cuantía de droga (cocaína) que fue interceptada y el valor de la misma (135.528,42 euros, valor no impugnado, con base en la Tabla de valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes -folio 18-), descartamos que fue introducida por una tercera persona en la maleta de autos.

Respecto la nota de prensa en la que se apoya la defensa, indicamos lo siguiente. Aun partiendo este Tribunal de que hay un proceso en Brasil abierto porque empleados de compañías aéreas fueron detenidos (presuntamente) por colocar droga dentro de equipajes, constando en la nota de prensa que fue detenida una mujer brasileña de 26 años con destino a España, a los dos meses de la detención, e invocando en el plenario la detención de una señora de 65 años, ello no interfiere en la conclusión alcanzada por este Tribunal habida cuenta las circunstancias fácticas concurrentes en el caso enjuiciado (ya analizadas).

Lo expuesto permite concluir que la acusada conocía que portaba droga en la maleta, aceptando que fuese cocaína, y que la misma iba destinada a su ulterior distribución, como se infiere de forma inequívoca de la elevada cantidad intervenida y analizada. Sin embargo, a falta de prueba que evidencie lo contrario, hemos de concluir, en beneficio de la acusada, que realizaba el papel de simple transportista ajeno a la ulterior distribución de la sustancia estupefaciente intervenida y a los beneficios económicos derivados de la misma.

Respecto el posible desconocimiento exacto de la sustancia -cocaína-, nos encontramos cuanto menos ante un dolo eventual en la acusada, fundado en la doctrina del asentimiento, según la cual si bien el agente desconoce en todos sus detalles el acto ilícito penal en el que se encuentra involucrado, lo asume en la medida que acepta todas las consecuencias de su ilícito actuar.

II) Por otra parte, la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia estupefaciente que le fue intervenida, se deducen inequívocamente del informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 113 y 114 de las actuaciones, que goza de plenitud probatoria al haber sido expedido por un Organismo Oficial y no haber sido impugnado por la defensa de la acusada.

TERCERO.- De la calificación jurídica.

Los hechos que reputamos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368, párrafo primero en relación al 369.1.5 del Código Penal , en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico ilícito de sustancia que causa grave daño a la salud, en este caso de cocaína, con notoria importancia, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) El hallazgo en poder de la acusada de la dicha substancia; b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud, c) Que la sustancia aprehendida este destinada al tráfico ilícito; y d) La cuantía de lo aprehendido es subsumible en los criterios de notoria importancia.

En cuanto al primer requisito, como ya se ha indicado, ha quedado acreditado que la acusada Mariola fue interceptada y detenida en el Aeropuerto de el Prat de Llobregat, cuando portaba una maleta cerrada en cuyo interior había dos botellas conteniendo cocaína con las cantidades y purezas que se dejan dichas en el factum de ésta Sentencia.

En relación al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de cocaína, a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud, según Lista I y IV del Convenio Único de Naciones Unidas de 1961 ( S.T.S.15/6/99 y 24/7/2.000 , por todas las demás).

Respecto al tercer requisito, deviene acreditado por la prueba ya analizada, y como se ha indicado, que la sustancia aprehendida estaba preordenada al tráfico ilegal por parte de la acusada Mariola .

Finalmente, el hecho enjuiciado encuentra adecuado encaje penal en el subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.1,5ª, por cuanto resulta probado que la cantidad de cocaína aprehendida a la acusada supera con mucho el umbral mínimo en el que sitúa la Jurisprudencia la aplicación de ese subtipo agravado, 750 gramos ( Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 2001).

CUARTO.- De la autoría.

De dicho delito y por lo ya razonado, es responsable criminalmente en concepto de autor la acusada Mariola por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ).

QUINTO.- De la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

SEXTO.- De las penas a imponer.

Procede imponer a la acusada Mariola la pena de seis años y seis meses de prisión y multa de 250.000 euros (doscientos cincuenta mil euros). Y ello por cuanto el artículo 368 del Código Penal , establece como tipo básico, para sustancias que causan grave daño a la salud, la pena de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo. Esta pena debe elevarse, de conformidad con el artículo 369.1.5º del mismo cuerpo legal aplicable, al hallarnos ante el subtipo agravado de notoria importancia, en cuanto la sustancia base de cocaína aprehendida ascendió a la cantidad de 1.406 gramos (mil cuatrocientos deis gramos), y por tanto, por encima del límite de 750 gramos de cocaína base que se establece por Acuerdo del Pleno de TS de 19 de octubre de 2001 como límite sobre el cual se aprecia la notoria importancia. En concreto el citado artículo 369.1.5º dispone que se impondrá en tal caso la pena de prisión superior en grado y la de multa de tanto al cuádruplo.

Así, la horquilla penológica de la pena de prisión aplicable a la acusada oscila entre seis años y un día y nueve años. Esta Sala estima adecuado individualizar e imponer la pena expresada, en aplicación de la regla 6º del art. 66.1 CP , dada la no concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal. En este sentido, aunque la acusada carezca de antecedentes penales, por la cantidad de cocaína aprehendía (con un peso neto total de 2.310,8 gramos), su riqueza (60,9 %) y la importancia de la intervención, no procede imponer la pena en su extensión mínima, estimando proporcional y adecuado imponer la pena de seis años y seis meses de prisión.

No imponemos la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por cuanto la acusada es nacional no comunitaria.

Imponemos la multa de 250.000 euros teniendo en cuenta valor de la droga indicado por el Ministerio Fiscal, valoración no impugnada por la defensa, y aplicando los mismos criterios para individualizar la pena de prisión.

Sin embargo, verificamos que la valoración de 135.528,42 euros de la droga, se apoya en la Tabla de Valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (obrante en el folio 18). Y esta Tabla contiene que el gramo de cocaína con una pureza de 40 % en el segundo semestre del 2016 tenía un precio de 58,65 euros, por lo que aplicando una regla de tres (con la pureza que nos ocupa de 60,9 %) arrojaría una valoración superior a la invocada por el Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO.- Aplicación del art. 89 CP .

El Ministerio Fiscal interesa el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, ya interesado en conclusiones provisionales, elevadas a definitivas.

Siendo la acusada extranjera debemos estar al vigente artículo 89 del Código Penal , cuya regulación es del siguiente tenor:

«1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales...'.

Esta regulación debe ser interpretada conforme a los parámetros jurisprudenciales forjados con la regulación anterior.

La Sentencia del Tribunal Supremo 949/2009 de 28 de septiembre de 2009 , contiene y recoge una interpretación que debe tenerse en cuenta en el caso de autos: '... en las SSTS 901/2004, de 8 de julio , y 906/2005, de 17 de mayo , se argumenta sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del C. Penal , en la que, aplicando los criterios acogidos en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en los tratados suscritos por España sobre la materia, se amplíe la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto. Por último, considera este Tribunal en esas dos resoluciones que no debe otorgársele primacía a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de políticas criminales de mera seguridad frente a derechos fundamentales prioritarios del propio penado, que será oído en todo caso antes de adoptar la resolución relativa a la expulsión.

...En cambio, en lo que respecta a las penas privativas de libertad comprendidas en el tramo que va desde los dos hasta los seis años de prisión el automatismo que se desprende de la redacción literal del precepto genera auténticas situaciones de impunidad, al reaccionar el sistema penal con la mera expulsión del territorio nacional de autores de delitos de notable gravedad, diluyéndose en gran medida la función coercitiva y disuasoria de la norma penal frente a acciones delictivas de grave entidad. Y es que en el caso de que se acordara la expulsión del penado de forma automática en tales supuestos de penas de cierta gravedad, no sólo se debilitaría el fin preventivo disuasorio de la pena establecida en la norma penal (perspectiva de la prevención general negativa), sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una sensación de desprotección y desasosiego ante ciertos actos delictivos, sensación que derivaría en la pérdida de confianza en la intervención estatal frente al desarrollo de algunas conductas delictivas consideradas socialmente como graves (perspectiva de la prevención general positiva).

Por consiguiente, si bien el legislador en su reforma del art. 89 por LO 11/2003 ha atendido en gran medida a tutelar ciertos objetivos específicos de la política de extranjería o de inmigración, ello no significa que puedan orillarse los fines específicos del sistema penal, ya que de ser así quedaría éste instrumentalizado y desnaturalizado en sus funciones más primordiales. Deben, por tanto, compatibilizarse los objetivos de la política de inmigración con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social).

Trasladado lo expuesto, debe analizarse y valorarse si resulta necesario acordar la ejecución de la pena para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito.

Teniendo en cuenta que estamos ante una delito grave (delito del art. 368.1 y 369.1 5 CP ), cuyos hechos se circunscriben a la entrada de cocaína en una maleta en territorio español por la acusada desde Brasil, y el bien jurídico protegido, la salud pública, nos lleva a acordar el cumplimiento de la pena de prisión (cumplimiento que será de una parte de la misma -como se indicará a continuación-) en aras a asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito.

Y, por lo expuesto, acordamos el cumplimiento de los dos tercios de la pena de prisión impuesta, y acordamos sustituir el resto de la pena por la expulsión del territorio nacional, siendo que la acusada no tiene arraigo en España. Además, a tenor de la dicción literal del art. 89.2 CP , de acceder con anterioridad al tercer grado o de serle concedida antes la libertad condicional (ex art. 90 CP , conforme la nueva regulación dada por la LO 1/2015), la expulsión se deberá materializar cuando acceda al tercer grado o libertad condicional, de ser concedida antes de cumplir los dos tercios de la pena impuesta. En línea con lo expuesto, no estimamos que la gravedad de los hechos y la pena impuesta exijan acordar la ejecución de toda la pena, ya que la gravedad de los hechos ha motivado la imposición de la pena de prisión indicada, y la expulsión no queda excluida ante penas graves que superen una determinada duración ( art. 89.2 CP ).

La expulsión del territorio nacional va unida con la prohibición de regresar al territorio nacional ex art. 89.5 CP . En el presente caso, por la duración de la pena impuesta y el delito cometido, acordamos que la acusada no podrá regresar a España en un plazo de ocho años a contar desde la fecha de su expulsión.

OCTAVO.- Decomiso.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , procederá decretar el decomiso de la droga, procediéndose, si no se hubiere verificado ya, a la destrucción de la droga intervenida.

NOVENO-. Costas procesales

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que lo procedente será condenar a la acusada al pago de las costas procesales.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Mariola , ya circunstanciada, en concepto de autora criminalmente responsable de un delito de contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia, tipificado en el art. 368 párrafo primero del Código Penal y en el art. 369.1.5 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y seis meses de prisión y multa de doscientos cincuenta mil (250.000) euros, así como al pago de las costas procesales.

Decretamos el decomiso de la droga intervenida acordando su destrucción, si no hubiera sido ya verificada.

ACORDAMOS el cumplimiento de los dos tercios de la pena de prisión impuesta a Mariola , y acordamos sustituir el resto de la pena que le quede por cumplir por la expulsión del territorio nacional; de acceder con anterioridad al cumplimiento de los dos tercios al tercer grado o de serle concedida antes la libertad condicional al penado, la expulsión se deberá materializar cuando acceda al tercer grado o libertad condicional.

ACORDAMOS que Mariola no podrá regresar a España en un plazo de ocho años a contar desde la fecha de su expulsión.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro del plazo de diez días en los términos del art. 790 Lecrim .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.