Sentencia Penal Nº 55/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 37/2016 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 37/16.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 2.642/15.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 3 DE BURGOS.

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

S E N T E N C I A NUM.00055/2017

En Burgos, a catorce de Febrero del año dos mil diecisiete.

Vista, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Burgos, seguida porDELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra los acusados Pedro Jesús con DNI nº NUM000 , natural de Barcelona, nacido el NUM001 de 1.968, hijo de Aurelio y de Rita , con domicilio en Villahoz Bar el Capricho, con antecedentes penales susceptibles de cancelación, en libertad por esta causa, cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta en autos, representado por la Procuradora Dª Carolina Aparicio Azcona, y defendido por la Letrada Dª Ana Mutilba Obregón. Y, Lidia con DNI nº NUM002 , natural de Palencia, nacida el NUM003 de 1.975, hija de Emiliano y de Rebeca , con domicilio en Villahoz Bar el Capricho, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta en autos, representado por la Procuradora Dª Carolina Aparicio Azcona, y defendido por la Letrada Dª Ana Mutilba Obregón, como única parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.-En las Diligencias Previas nº 2.642/15 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos, están acusados Pedro Jesús y Lidia , y tramitada la causa conforme a ley, se remitieron a esta Audiencia para su enjuiciamiento, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo el día 9 de Febrero de 2.017.

SEGUNDO.-Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368.1 primer inciso y párrafo segundo del Código Penal , dirigiendo acusación contra Pedro Jesús y Lidia , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando la imposición de las siguientes penas: 2 años de Prisión y Multa de 2.347'24 € con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses, en caso de impago. Con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y costas.

Comiso definitivo de los 520 € intervenidos y que ya han sido judicialmente depositados.

TERCERO.-En igual trámite de calificación definitiva, la Defensa de los acusados solicitó la libre absolución de los mismos.

PRIMERO.-Se considera expresamente probado y así se declara que los acusados Pedro Jesús mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación; y Lidia mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 16 de Octubre de 2.015 sobre las 16'20 horas ambos circulaban con el vehículo Ford Focus matrícula ....GXR , por la Calle Ramón Jiménez de Burgos, siendo conducido por el acusado.

Cruzándose con los agentes del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM004 y nº NUM005 , quienes conocían al acusado por anteriores actuaciones policiales por hechos relacionados con sustancias estupefacientes, decidiendo dichos agentes iniciar una vigilancia del citado vehículo.

Dirigiéndose el vehículo del acusado hasta el Bar 'Montemar', sito en la Calle Luis Alberdi de Burgos, donde tras quedar estacionado en doble fila, bajaron del mismo los dos acusados, en actitud de vigilancia, entrando en dicho Bar estando inquietos. A continuación entraron los anteriores agentes, (junto con los otros compañeros a quienes que había solicitado de refuerzo, entre los que se encontraba en agente nº NUM006 ), los cuales tras identificarse, y a su vez, identificar a los acusados, el primero de los agentes preguntó a Pedro Jesús si tenía algo, sacando éste de uno de los bolsillos del pantalón una caja metálica circular, que contenía en el interior 11 dosis de una sustancia blanca, con un peso bruto de 2'3 gramos, que tras ser analizada dio como resultado cocaína. Mientras que, por su parte, el segundo agente localizó en el interior del bolso de la acusada, una cartera conteniendo un total de 500 € (distribuido en: 3 billetes de 50 €, 7 billetes de 20 €; 17 billetes de 10 €, 8 billetes de 5 €).

Seguidamente se efectuó el registro del vehículo de los acusados, encontrándose a la vista en la parte delantera, junto a la palanca de cambio de marchas, los siguientes efectos:

.- Una cartera de color rosa, con dos bolsillos uno grande y otro más pequeño, teniendo cada uno de ellos en el interior 5 y 9 dosis de una sustancia blanca, que tras su análisis resultó ser cocaína, con un peso bruto de 3 gramos y 1'9 gramos, respectivamente.

.- Una cartera de color negra, con dos bolsillos, teniendo en el interior de uno de ellos 3 dosis, de una sustancia blanca que tras el análisis resultó ser cocaína, con un peso bruto de 1'7 gramos.

.- Una caja de plástico conteniendo 3 dosis de una sustancia blanca, que al análisis resultó ser cocaína, con peso bruto de 0'5 gramos.

.- Una caja metálica rectangular, en cuyo interior había 25 dosis de una sustancia blanca, que al análisis resultó ser cocaína, con un peso brugo de 0'5 gramos.

El total de las 57 dosis intervenidas arrojó un peso total bruto de 15'20 gramos y neto de 8'95 gramos, con unas riquezas de 27'02 % y 75'95 % según las distintas dosis, y con una valoración en el mercado ilícito de 180'34 € el gramo, siendo el valor total de 1.096'95 €.

Igualmente, en el registro del vehículo se localizaron 5 teléfonos móviles, (dos marca Samsung, uno Alcatel, uno Sony, y otro marca Yezz).

Procediéndose a la detención de los dos acusados y a su traslado a dependencias policiales, donde en el cacheo de seguridad realizado al acusado, para su ingreso en calabozos, se le intervino un billete de 20 €.

No queda debidamente acreditado un consumo habitual de cocaína por parte de los acusados, con afectación en sus facultades intelectivas y volitivas.

El vehículo Ford Focus matrícula ....GXR era propiedad de la madre del acusado, Rita , y a quien le fue devuelto.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud del art. 368 primer inciso del Código Penal , 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas deprisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud,y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370'.

Señalando las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 16 de Octubre de 2001 , 4 de Abril de 2003 , 1 de Octubre de 2003 y 16 de Diciembre de 2004 , entre otras, que la comisión del citado delito contra la salud pública implica, en primer lugar, el concurso de un elemento objetivo, consistente en la producción, venta, permuta, o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino a tráfico, acto de fomento, propaganda u oferta de dichas sustancias. En segundo lugar, que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España. Y en tercer lugar, el concurso de un elemento subjetivo tendencial de destino al tráfico ilícito.

Siendo en el presente caso, el objeto material (drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas), en concreto, según se constata en el informe de los folios nº 64 a 66, de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno en Burgos, de la Delegación del Gobierno en Castilla y León, que se trata de cocaína con un peso neto total de 8'95 gramos, con unas riquezas según las dosis de 27'02 % y 75'95 %. Es decir, tratándose de una de las sustancias que causan grave daño a la salud. Puesto que la cocaína tiene la consideración de estupefaciente al venir incluida en las listas de la Convención Única de 30 de Marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1971, ambos ratificados por España. Y tratarse, además, de una droga de especial relieve susceptible de causar grave daño a la salud, como así lo ha puesto de manifiesto numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 5 de Diciembre de 1.992 , 'que a los efectos de tal distinción (drogas duras y drogas blandas) no ha de atenderse a la mayor o menor cantidad o pureza, de suerte que esas notas solo entrar en juego a los efectos del subtipo gravado del actual núm. 6 del art. 369 del Código Penal , y así, en principio, se pueden considerar como sustancias que causan grave daño a la salud las que: 1) originen tolerancia, es decir, tendencia a aumentar la dosis; 2) produzcan dependencia física y/o psicológica; 3) produzcan un deterioro grave en el organismo humano'. Y, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, así las SSTS de 8 de Junio de 1992 , 24 de Enero de 1995 y 4 de junio de 2002 , entre otras, hallándose incluida en la Convención Única de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes.

Por lo que se refiere al presente caso, ha quedado plenamente acreditado que la sustancia ocupada es cocaína, habida cuenta del anterior informe, no impugnado por ninguna de las partes en el acto de juicio. Y, cuando con respecto a tales informes, además, el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 22 de Noviembre de 2.000 , Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio, establece'la doctrina jurisprudencial de esta Sala es constante y pacífica al declarar que los Informes y Dictámenes periciales sobre drogas o sustancias tóxicas y estupefacientes practicados por los Laboratorios Oficiales del Estado, no necesitan ser ratificados en el Juicio Oral para poder ser valorados por el Tribunal como prueba, siempre que aquéllos aparezcan documentados en las actuaciones y, conocidos por las partes procesales, éstas no los hubieran impugnado solicitando un contraanálisis o la comparecencia en el Juicio Oral de los especialistas que los realizaron para su ratificación o para someterse a la contradicción procesal. Este es el criterio sentado en SS.T.S. de 24 de febrero y 6 de junio de 1997, 20 de febrero, 29 de mayo y 17 de septiembre de 1998, entre otras muchas, ratificado por el Pleno de la Sala de 21 de mayo de 1999.'

SEGUNDO.-Del delito contra la salud pública, son autores penalmente responsables conforme al art. 28.1 del Código Penal , los acusados Pedro Jesús y Lidia , al haber ejecutado ambos directa y voluntariamente tales hechos delictivos, dado que el conjunto de la prueba practicada, que se analizará seguidamente, se considera suficiente para producir con respecto a los dos la enervación del Principio de Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución Española .

Partiendo para ello de las posturas exculpatorias de autoconsumo sostenidas por los dos acusados, así Pedro Jesús ,en el acto de juicio, refirió ir acompañado de su pareja, la acusada, entrando en el bar 'Montemar', en el que afirman que ya se encontraban en el interior los agentes, los cuales se le echan encima según pidió un café, y le piden la documentación. No le cachearon, sino que tras enseñarle la placa, le preguntaron si tenía algo, él dijo que si, y enseñó lo que tenía, igualmente le llevan a su coche, donde le preguntaron si tenía más, y él lo afirmó. Añadiendo que lo había comprado para su propio consumo habitual a cocaína, desde hace 4-5 años, (hacía media hora de la compra, sin ir con él en ese momento su pareja, de quien además indicó que no sabía lo que él tenía encima ni lo que había en el coche), le costó 500 €, se lo dieron así, (en referencia a su distribución por dosis), al vivir en un pueblo, (Los Balbases) y no poder bajar todos los días. Para justificar su presencia en el Bar, añadió que se dirigían a Pentasa II con la finalidad de comprar leña para su madre (por ello su pareja tenía 500 €, que le dio su madre para dicha compra), pero como la nave estaba cerrada, estaban haciendo tiempo en espera de que abriesen. Interrogado en relación con los teléfonos móviles que se localizaron en el coche, alegó no haber cobertura en su pueblo, así como que eran nuevos y no habían cambiado la agenda. Y, a preguntas del Presidente de la Sala sobre el motivo de llevar él unas dosis y encontrarse otras en el coche, manifestó que para su seguridad llevaba algunas encima, y para poder consumir, lo que iba hacer en el bar.

Igualmente, ante el Juzgado de Instrucción sostuvo, que la cocaína que ocupó la policía, era para su consumo, la acababa de comprar en ese momento, habiendo ido al bar con el fin de hacer tiempo para comprar la leña para su madre. Si bien, entonces dijo que pagó 550 € por la cocaína. Y, relación con los teléfonos móviles indicó que dos de ellos eran nuevos, los acababan de comprar, y los iban a cambiar por los que tenían su compañera y él, en los que iba a pasar los números, y el quinto lo necesitan puesto que en el pueblo alguna compañía no tiene cobertura. Sin tener trabajo, viviendo de lo que le da su madre, y los 500 € que se había gastado procedía de las últimas ayuda que habían cobrado él y su pareja(folios nº 27 y 28).

Por su parte, la acusada Lidia ,en el acto de juicio, también refirió ir con el anterior en el vehículo Ford Focus, venían del pueblo y antes habían estado en un supermercado, dirigiéndose después a por leña a una nave de Pentasa. Los 500 € que ella llevaba, se los había dado la madre del acusado, para comprar la leña. Coincidiendo con el anterior, afirmó que al entrar ellos en el referido bar, ya se encontraban dentro los agentes de policía, les pidieron la documentación, y ella no tenía ninguna sustancia. Al igual que negó saber que hubiese dosis de cocaína en el vehículo, ni saber que él llevaba sustancia (sino que sostuvo que éste debió aprovechar para comprarlo, cuando ella estaba en el supermercado, por lo que no lo sabía). Afirmó ser consumidora diaria (a varias sustancias), desde hace 4-5 años, un gramo o lo que tenga. Y, en cuanto a los teléfonos móviles, hizo mención a los mismos argumentos que el anterior, para justificar los cinco que aparecieron en el coche, en cuanto a la falta de cobertura en el pueblo y a que unos eran nuevos e iban a cambiar la agenda.

Sin embargo, ante el Juzgado de Instrucción, en su declaración prestada con las debidas garantías legales y en presencia de la Letrada, no efectuó ninguna alegación exculpatoria referida a que ella desconociera la adquisición de la droga por parte del acusado, sino que en esa primera manifestación sostuvo que los dos son consumidores, yla tenían para uso personal, repartida en dosis para así controlarla mejor, sin saber el motivo por el que llevaba tantas dosis, era un día especial puesto que se reunían para resolver el proceso de sus hijos; ella no llevaba ninguna dosis (sino su pareja), solo tenía el dinero para pagar la leña que iban a comprar en una nave de Pentasa.Y, el dinero para adquirir la droga se lo da la madre de su pareja, (folios nº 35 y 36).

De modo que, por una parte, de las dos declaraciones prestadas por la acusada a lo largo de las presentes actuaciones, es evidente la contradicción que se deprende entre ellas, puesto que según ha quedado reseñado, en su declaración en fase de instrucción da a entender que conocía de la existencia de las dosis de cocaína, aunque trata de justificarlo en el consumo de dicha sustancia por parte de ambos, y en que era un día especial por ello el número de las dosis intervenidas. Mientras que, en el acto de juicio, tanto ella como el acusado, alegan que la misma desconocía que este segundo tuviera las dosis de cocaína.

Por otro lado, la acusada en fase de instrucción en relación a los cinco teléfono móviles ocupados, manifestó que dos eran suyos, y con referencia a problemas de cobertura en el pueblo; mientras que en el acto de juicio, si bien, también hizo referencia a problemas de cobertura, sin embargo, a diferencia de su anterior manifestación, igualmente alegó a que habían comprado móviles nuevos, sin haber pasado aún los datos de la agenda.

Y además, ambos discrepan entre ellos, en cuanto a lo alegado respectivamente por cada uno de ellos ante el Juzgado de Instrucción, al tratar de dar una explicación sobre la procedencia del dinero con el que se había adquirido la cocaína que fue ocupada el día de los hechos, haciendo mención el acusado a que dicho dinero procedía de las últimas ayudas recibidas por su pareja y por él; mientras que la acusada dijo que era la madre de él quien le daba el dinero para la droga.

De modo que no poniéndose en duda, que el acusado, cuando estaba en el interior del bar, portaba en uno de los bolsillos del pantalón, una caja metálica circular, conteniendo en el interior 11 dosis de una sustancia blanca, con un peso de 2'3 gramos; así como la localización en el registro del vehículo utilizado por los acusados, de:

.- Una cartera de color rosa, con dos bolsillos uno grande y otro más pequeño, teniendo en el interior 5 y 9 dosis de una sustancia blanca, que tras su análisis resultó ser cocaína, con un peso bruto de 3 gramos y 1'9 gramos, respectivamente.

.- Una cartera de color negra, con dos bolsillos, teniendo en el interior de uno de ellos 3 dosis de una sustancia blanca que tras el análisis resultó ser cocaína, con un peso bruto de 1'7 gramos.

.- Una caja de plástico conteniendo 3 dosis de una sustancia blanca, que al análisis resultó ser cocaína, con peso bruto de 0'5 gramos.

.- Una caja metálica rectangular, en cuyo interior había 25 dosis de una sustancia blanca que al análisis resultó ser cocaína, con un peso brugo de 0'5 gramos, (atestado, incorporado en los folios nº 2 a 5)

Suponiendo el total de todas las dosis intervenidas la suma de 57, que arrojó un peso total bruto de 15'20 gramos y neto de 8'95 gramos, con unas riquezas de 27'02 % y 75'95 %, y con una valoración en el mercado ilícito de 180'34 € el gramo y con un valor total de 1.096'95 €, (según informe obrante en el folio nº 64 a 66).

De modo que la cuestión controvertida, se centra en si la tenencia de dicha sustancia estaba predeterminada para el tráfico a terceras personas, puesto que para encontrarnos ante el referido tipo penal, basta con demostrar suficientemente, que el acusado poseía sustancias o drogas prohibidas, y que lo hacía con ánimo de traficar con ellas ( STS de 31 de Octubre de 2.005 ). No es necesario acreditar que se han realizado actos de tráfico o transmisión a terceros de la droga, pues la intención de hacerlo basta para colmar la figura delictiva ( STS de 16 de Septiembre de 2.005 ), sin que la prueba que requiere la acción típica de la tenencia para el tráfico exija la demostración de dónde, ni de cómo el poseedor adquirió la droga, ni tampoco que haya emprendido la venta de la misma ( STS de 14 de Noviembre de 2.005 ).

Así como que, la finalidad de traficar con la droga que se posee tendrá entonces que deducirse, de una forma racional y lógica, de una serie de indicios o datos fácticos plenamente probados, de los que cabrá deducir esa finalidad de la droga poseída, que es lo que integra el tipo delictivo. Por lo que, ante la falta de prueba directa al respecto, debemos acudir a la prueba indiciaria, respeto de la que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la del Tribunal Supremo, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (la SSTS 970/2016, de 21 de Diciembre , 500/2015, de 24 de Julio y 797/2015, de 24 de Noviembre , así como las SSTC 133/2014, de 22 de Julio y 146/2014, de 22 de Septiembre ), reflejando que a falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base ( indicios ) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

Y, como ha señalado la STS de 8 de Abril de 2.014 (entre otras muchas), los indicios que en la práctica se utilizan en orden a tal inferencia son: la cantidad, pureza y variedad de las sustancias; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la sustancia estupefaciente; la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para propagación, elaboración o comercialización; la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditación de la previa dependencia, entendiendo de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial; el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias o características personales del acusado, capacidad adquisitiva y forma de vida en relación a los ingresos acreditados.

Es cierto, por otra parte, que la doctrina sobre la cantidad de droga ocupada que permite, por sí misma, excluir el destino al propio consumo se ha venido modulando en la jurisprudencia, en el sentido de que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada, exclusivamente, al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados por la experiencia y en los datos facilitados por Organismo declarados al estudio del fenómeno de la droga ( STS 5 de Julio de 2.002 ) y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

Así, la STS de 14 de Julio de 2.000 , indica 'la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación. Consecuentemente, puede concluirse, en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, el fin de tráfico es un elemento del tipo que debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.'

Por lo que en virtud de todo ello, en el presente supuesto, además, según ya se indicó, de las dosis de cocaína encontradas en poder de los acusados, (parte llevándolas encima el propio acusado y otra parte en el vehículo ocupado por ambos), también quedan acreditados los siguientes indicios, a través fundamentalmente de la prueba testifical de los agentes de la Policía Nacional comparecientes al acto de juicio:

1.- La actitud de vigilancia por parte de los dos acusados, al bajar del coche que ocupaban, e igualmente al entrar en el bar en estado de intranquilidad. Como así se afirma por elagente nº NUM005 en cuanto a que les siguieron, parando el coche en el Bar 'Montemar', bajaron en actitud de vigilancia y entrando en el bar estaban intranquilos, siendo después cuando entraron identificándose como policía, (descartando de este modo lo afirmado por ambos acusados, en cuanto a que cuando ellos entraron, los agentes ya estaban en el interior del bar).

2.- La distribución de la cocaína en el total 57 dosis, de las que 11 de ellas eran portadas por el acusado en el interior de uno de los bolsillos del pantalón, mientras que las demás se localizaron en el coche utilizado por ambos acusados. Como se admite por el acusado en relación a la posesión de la sustancia por su parte, y así se pone de manifiesto también por los agentes, refiriendo el agente nº NUM004 (cuya intervención como indicaron se centró en Pedro Jesús ), que cuando le dijo a éste si tenía algo, se sacó del pantalón una caja circular, teniendo dentro 11 envoltorios de cocaína, y el resto se encontraron al revisar el vehículo, estando en el salpicadero, en unas carteras y en cajas, (46 dosis de cocaína). Añadiendo que las dosis del coche estaban a la vista, concretando que en el hueco junto a la palanca de cambios.

Igualmente, el agente nº NUM005 hizo mención a caja metálica con dosis en el bolsillo del pantalón del acusado, mientras que del coche, estando a la vista, cogieron más dosis.

Extremo este último que descartar la versión exculpatoria con respecto a la acusada en cuanto al desconocimiento sobre la sustancia estupefaciente que portaba el acusado y la que había en el interior del coche. Cuando, además, como ya se indicó anteriormente, ella misma incurre al respecto en contradicciones, en sus distintas declaraciones.

3.- El dinero ocupado en poder de la acusada se encontraba fraccionado en varios billetes (3 billetes de 50 €, 7 billetes de 20 €; 17 billetes de 10 €, 8 billetes de 5 €), según se refleja en el atestado folios 3; junto con la fotografía del folio nº 60. Ratificando dicho atestados los agentes, y además manifestando en el acto de juicio, en concreto el nº NUM005 cuya actuación se centró en la misma, haber mirado el bolso de ésta, encontrando los 500 €, teniendo tan solo el dinero, pero sin preguntarle para qué era, ni haber oído que fuese para comprar leña. Y, el agente nº NUM006 también manifestó que a la acusada tan solo se le intervino dinero, sin haber oído decir que fuese para comprar leña, ni otra cosa.

Y, sin contar con prueba de descargo que avale la versión de los acusados, sobre el destino de dicha cantidad, para la compra de leña. Puesto que ni se cuenta con la declaración de la madre del mismo, que según alegan era quien hizo entrega de tal cantidad a la acusada, (pretendiéndose justificar la no proposición de su comparecencia en motivos de edad, pero sobre lo que no consta prueba alguna, cuando además tal declaración también pudo haber sido sustituida con la aportación de una factura de adquisición de leña por tales fechas, si como se sostiene era necesaria su adquisición).

4.- En el interior del vehículo ocupado por los acusados, también se localizaron cinco teléfonos móviles. Como así hicieron mención los agentes comparecientes como testigos, así como coincidiendo el nº NUM005 y el nº NUM006 , en que no sabían si alguno era nuevo. Peo sin que por contrario tampoco se aporte como prueba de descargo, factura alguna a fin de avalar que dos de ellos habían sido adquiridos recientemente, como ambos acusados han sostenido en su defensa.

5.- No queda debidamente acreditada la condición de consumidor por parte del acusado, (descartándose por lo tanto su versión exculpatoria del autoconsumo). Puesto que en relación con Pedro Jesús , ante su manifestación sobre el consumo diario de cocaína desde hace 4-5 años, tan solo se cuenta con la documental de los folios nº 111 a 113, relativos a un informe del SOAD de Burgos, en el que expresamente se refleja 'a fecha 10 de Febrero de 2.016no se puede especificar diagnóstico de drogodependenciaya que no está realizando ningún tratamiento de rehabilitación de tóxicos'; Así como en el apartado de fuentes de información 'quelos datos de dicho informe se habían obtenido en la entrevista mantenida con el investigado, en la citada fecha, para ser incluido en el procedimiento que contra él se sigue'.

Y, sin la aportación de ningún informe médico, ni la práctica de una prueba pericial médica en el acto de juicio, a fin de haber acreditado dicha dependencia, toda vez que el anterior informe se ha elaborado en base tan solo a sus propias manifestaciones.

A su vez, en lo que respecta a la acusada ante su propia manifestación sobre un consumo desde hace 4-5 años, de un grado al día o lo que tenga. Igualmente, se cuenta con el informe de urgencias del Complejo Asistencial Universitario de Burgos, en el que fue asistida el día de los hechos 16 de Octubre de 2.015 a las 22'55 horas, reflejando un consumo de tóxicos desde al menos 2 años, (cocaína, cannabis...), aunque en la exploración se indica 'en el momento actual no presenta síntomas de intoxicación', (folio nº 14). Así como informe del SOAD relativo a ella, en el que, al igual que con respecto al anterior, se indica que 'con fecha 9 de Mayo de 2.016, no se puede especificar diagnóstico de drogodependencia ya que no está realizando ningún tratamiento de rehabilitación de tóxicos'; 'los datos reflejados en el informe han sido obtenidos a partir de los datos obtenidos en la entrevista mantenido con la investigada en ese dispositivo, en dicha fecha, para ser incluido en el procedimiento que contra ella se sigue'.

Por lo que, si bien, en relación con la misma si puede determinarse un consumo de cocaína, sin embargo, no puede darse por acreditada su habitualidad ni por ello el grado de tal dependencia, ni si por tal motivo presenta una afectación en sus facultades volitivas e intelectivas, como también se hará mención al tratar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

6.-A lo que se añade, la ausencia de prueba de descargo en relación con extremos concretos de las versiones exculpatorias de los acusados (como el destino de los 500 € encontrados en poder de la acusada; o que dos de los teléfonos móviles habían sido recientemente adquiridos), dado que pudo haberse aportado prueba documental al respecto, según se indicó anteriormente. Puesto que, como se indica reiteradamente por el Tribunal Supremo (p.ej. en S.ª 751/2003, de 28 de noviembre) que no vulnera la presunción de inocencia el hecho de que el Tribunal utilice para su inferencia la falta de explicación alternativa plausible por parte del acusado. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la S.ª Murray c/ Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 , ya señaló que cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de una acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, si tal explicación viene, reclamada' por la prueba de cargo y sólo él se encuentra en condiciones de proporcionarla, puede permitir obtener la conclusión, por un simple procedimiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna. Esta tesis ha sido confirmada por otras SS. del mismo Tribunal Europeo, como la S.ª Weh c/ Austria, de 8 de abril de 2004 , ó la S.ª Heaney y McGuinness c/ Irlanda, de 21 de diciembre de 2000 .'

En consecuencia el conjunto de todos estos indicios reseñados, se considera concluyente para poder determinar que, en el presente supuesto, la tenencia de dicha sustancia por los acusados, lo era con la intención delictiva de destinarlo a la venta a terceras personas, es decir, que estamos ante una tenencia preordenada al tráfico, constitutiva del delito contra la salud publica en relación con sustancia que causan grave daño a la salud. Del que son penalmente responsables en concepto de autores, los dos acusados Pedro Jesús y Lidia , al descartarse por todo lo expuesto, el autoconsumo así como también que ella desconociese de la existencia de la sustancia que él portaba en el bolsillo de su pantalón y la que fue encontrada en el interior del coche, (puesto que sobre este último extremo, son contundentes los agentes al afirmar que las carteras conteniendo las dosis estaban a la vista, junto a la palanca de cambios; además de las contradicciones en las que incurre la misma al declarar en fase de instrucción y en el acto de juicio). Llevando por lo tanto el conjunto de la prueba practicada a considera que respecto de ambos queda enervado el Principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española .

Aunque dado que la cantidad total de cocaína intervenida en poder de los acusados (peso neto de 8'95 gramos) no es de una gran entidad, resultado por ello de aplicación el tipo atenuado del art. 368 párrafo segundo, 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunalespodrán imponer la pena inferior en gradoa las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370'.

En relación con el cual, la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en varias resoluciones, entre otras las de STS 32/2011 25 de enero y la de 2 de diciembre de 2016 establecen, 'que el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 CP ha sido concebido para casos en los que por la mínima cantidad transmitida, aun colmando las exigencias de la antijuridicidad material, la venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad. La citada Sentencia también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adicción a tales sustancias.

En suma, a casos como los referidos pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendiendo a una menos intensa gravedad en su culpabilidad, que encaja en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo que determinará una reducción de pena.'

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusado; puesto que si bien, con respecto a la acusada en el informe de urgencias del Complejo Asistencial Universitario de Burgos, donde la misma fue asistida el día de los hechos 16 de Octubre de 2.015 a las 22'55 horas, se refleja un consumo de tóxicos desde al menos 2 años, (cocaína, cannabis...), aunque en la exploración se indica 'en el momento actual no presenta síntomas de intoxicación', (folio nº 14). Sin embargo, como ya se anticipó ello por sí solo no permite determinar el grado de dependencia ni tampoco si ello afectaba a sus facultades volitivas e intelectivas.

Dado que, por otro lado, por lo que respecta a ambos acusados se vuelve a reiterar que sus respectivos informes del SOAD se elaboraron en base a sus propias manifestaciones, pero sin estar avalados con prueba médica alguna.

CUARTO.-En cuanto a las penas a imponer a cada uno de los acusados, conforme a los arts. 368.1 y segundo párrafo (la pena de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud; que lo será inferior en grado en virtud del tipo atenuado); 66.1.6ª 6ª) 'cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.'; 70.1.2ª 'La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la Ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer'; y 56 todos ellos del Código Penal, a lo que se añade que no cuentan con antecedentes penales, (puesto que el acusado conforme a los folios nº 21 y 22, sus antecedentes son susceptibles de cancelación; y careciendo de ellos la acusada folio nº 23), por lo procede imponer a cada uno las penas en el mínimo legal, al estimar que no concurren en los mismos circunstancias que justifiquen que se determinen en una mayor extensión. Por lo que, se fija en 1 año y 6 meses la pena de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo y Multa de 1.100 € con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 meses para el caso de impago, (dado que conforme al art. 53. 2 ' En los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración...').

Igualmente en aplicación del art. 374 del Código Penal se acuerda el decomiso de los efectos intervenidos y del dinero por importe de 520 € (folio nº 58) a los que se dará el destino legalmente previsto; y el decomiso y destrucción de la droga, siempre que aún no se haya producido.

Mientras que Ford Focus matrícula ....GXR , dado que era propiedad de la madre del acusado, Rita , le fue devuelto a ésta (folios nº 43 y 47).

QUINTO.-Que todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, en aplicación de los arts. 109 y siguientes del Código Penal , pero sin pronunciamiento en este caso al respecto, al no derivar de la acción de los acusados responsabilidad civil, ni ninguna petición se formula al respecto por el Ministerio Fiscal.

SEXTO.-Las costas son consecuencia de la responsabilidad criminal ahora declarada ( arts. 123 y 124 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), con expresa imposición a cada uno de los acusados de la mitad de las costas de este procedimiento.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

QueDEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Pedro Jesús y a Lidia como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los dos acusados, y con imposición a cada uno de ellos de las siguientes penas:1 año y 6 meses de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo yMulta de 1.100 €con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 meses para el caso de impago.

Con decomiso de los efectos intervenidos (5 teléfonos móviles) y del dinero por importe total de 520 € (folio nº 58), a los que se dará el destino legalmente previsto; y el decomiso y destrucción de la droga, siempre que aún no se haya producido

Todo ello con expresa imposición a cada uno de los acusados de la mitad de las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo.

Una vez firme esta sentencia comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.