Sentencia Penal Nº 55/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1816/2016 de 31 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934576,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0244769

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1816/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid

Procedimiento Abreviado 173/2014

SENTENCIA Nº 55/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PERO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JULIAN ABAD CRESPO

D. Isabel Valldecabres Ortiz.

En MADRID, a 31 de enero de dos mil diecisiete

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 1816/16, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 11 de Madrid, seguido por delito de robo con fuerza en casa habitada, contra el acusado D. Carlos Antonio , representado por Procuradora Dª Irene Gutiérrez Carrillo, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por el acusado, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de referido Juzgado, con fecha 7 de junio de dos mil dieciséis , siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. Isabel Valldecabres Ortiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de junio de 2016 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 11 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:'UNICO.- De la prueba practicada en el plenario no ha quedado acreditado que el acusado Carlos Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, participase en el robo de dos bicicletas de carrera de la marca BH, valoradas pericialmente en un total de 1350 euros, entre las diecinueve horas del día 25 de marzo y las diez media del día siguiente en el trastero, previa fractura de la cerradura, correspondiente a la vivienda del piso NUM000 . Del nº NUM001 de la CALLE000 de la localidad de Tres Cantos, propiedad de Cayetano , y recuperadas posteriormente por su propietario al ser descubierto, junto con otros dos indivuduos no enjuiciados en este procedimiento, por un agente de la Guardia Civil, franco de servicio en un establecimiento Cash Convertes sito en la localidad de Alcobendas, donde intentaron venderlas y como no llegasen a un precio que les interesase, se fueron con ellas, siendo interceptados por la Guardia Civil, recuperándose las mismas y haciéndose entrega a su legítimo propietario.'

Y su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:'Que debo absolver y absuelvo a Carlos Antonio del delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada por el venía siendo acusado.

Que debo condenar y condeno a Carlos Antonio como autor creminalmente responsable de un delito de receptación, ya definido y con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas de este procedimiento.

Se hace reserva a favor de la entidad aseguradora MAPFRE de las acciones de regreso que le pudieran corresponder para ejercer ante la jurisdicción competente.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Carlos Antonio exponiendo como primer motivo infracción del derecho a un proceso con todas las garantías sin indefensión, con vulneración del principio acusatorio e inaplicación del art. 298.4 CP y como segundo vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal que interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida por ser la misma conforme a derecho.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a la Sección 6ª y registradas al número de orden 1816/16 RAA, tras lo cual y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando pendiente del dictado de la resolución.

No se aceptan los hechos probados de la sentencia. Se suprime de los mismos el siguiente inciso:

'' al ser descubierto, junto con otros dos individuos no enjuiciados en este procedimiento, por un agente de la guardia Civil franco de servicio en un establecimiento Cash Convertes (sic) sito en la localidad de Alcobendas, donde intentaron venderlas y como no llegasen a un precio que les interesase, se fueron con ellas, siendo interceptados por la guardia Civil, recuperándose las mismas y haciéndose entrega a su legítimo propietario'.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal 11 de Madrid en sentencia de 7 de junio de 2016 , condena al acusado D. Carlos Antonio como autor de un delito de receptación del art. 298.2 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º CP , al considerar probado que fue sorprendido cuando se encontraba, junto a otros dos individuos no enjuiciados en este procedimiento, en posesión de unas bicicletas previamente sustraídas en una vivienda, tras haber intentado venderlas en un establecimiento de compraventa de objetos de segunda mano.

La defensa del acusado interpone recurso de apelación alegando, en primer término, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por vulneración del principio acusatorio, generadora de indefensión y en la que se ha visto comprometida la imparcialidad del juez, ya que el escrito del Ministerio Fiscal, única parte acusadora, en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, no incluyó alternativamente la calificación de los hechos por este delito, sino exclusivamente por el robo, siendo posteriormente, durante el trámite de informe final, cuando a sugerencia concreta del juez, se pidió subsidiariamente la condena por el delito por el que se ha condenado en la sentencia al recurrente.

El Ministerio Fiscal, sin embargo, considera que el momento adecuado para el planteamiento de la tesis alternativa por parte del juzgador con arreglo a lo dispuesto en el art. 733 Lecrim es tanto el inmediatamente posterior a la calificación definitiva como una vez emitido el informe, dado que la prudencia aconseja escuchar dichos informes en apoyo de las conclusiones definitivas, sin que resulten afectadas las exigencias del derecho de defensa. Y, en consecuencia, se opone al recurso por entender que no se ha vulnerado principio alguno ni generado indefensión.

SEGUNDO.- El principio acusatorio que rige en nuestro proceso penal, particularmente en la fase de juicio oral, exige que las acusaciones se formulen en el momento que la ley fija al respeto (calificaciones provisionales) para que puedan ser informados los acusados de los hechos y delitos que se les imputan con la antelación necesaria a fin de poder preparar la estrategia necesaria en su defensa, quedando delimitado el objeto del proceso en ese momento inicial con el contenido de tales calificaciones provisionales; de modo que es dicho contenido, completado con las alegaciones de las defensas, el que determina los extremos sobre los que han de versar las pruebas que en el juicio oral han de practicarse y los puntos que han de resolverse en la sentencia. Es cierto que con posterioridad, una vez practicadas las pruebas, las partes puedenmodificar las conclusionesde los escritos de calificación ( art. 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 ) incluso se permite que se formulen otras en forma alternativa; pero ello ha de hacerse respetando siempre en lo esencial los hechos por los que inicialmente se acusó, sin que en ningún caso sea posible introducir hechos nuevos integradores de nuevas figuras de delito ( STS 2419/1992, de 13 de noviembre EDJ 1992/11196 ).

Pues bien, no obstante lo anterior, en la STS 744/2011 de 7 de marzo , se aborda un supuesto similar a este en que el Ministerio fiscal no alteró sus conclusiones provisionales y fue, con posterioridad, cuando modificó la pretensión acusatoria de un delito de robo hacia uno de receptación. En dicha sentencia, se analizan con detalle los condicionamientos fácticos y jurídicos que impone el principio acusatorio y concluye que no se vulnera dicho principio cuando coinciden los hechos sustanciales imputados por el Ministerio Fiscal y los acogidos por el Tribunal en la sentencia. Tampoco se infringe el principio acusatorio desde la perspectiva jurídica de la calificación, al no generar indefensión real y efectiva al acusado, la condena por receptación, máxime cuando la propia defensa vertió alegaciones sobre tal posibilidad en su informe final.

En la redacción vigente del Art. 779, apdo. 1, núm. 4º LECrim , reformado por la Ley 38/2002 el Auto por el que se acuerda continuar la tramitación de la causa como Procedimiento Abreviado«contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan». Se trata, pues, de un Auto de Inculpación, que lo es, como puede serlo el procesamiento en el Sumario ordinario, pero que difiere de él, porque, simplemente, ha de determinar el hecho punible y la persona, nada más; constituye un acto de imputación formal y provisional efectuado por el Instructor, delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso; por lo tanto, sin mención a calificaciones jurídicas de ningún tipo y con los efectos que son propios a cualquier acto formal de inculpación, de modo que, en particular, por lo que a eventuales vinculaciones ulteriores pueda tener para las partes acusadoras, no las tendrá si el Instructor decide formular en él alguna valoración jurídica.

Como señala el Auto de este Tribunal de 11 de enero de 2013 :'...teniendo aquel auto la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal en la medida que realiza una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos, con lo que, con tal auto, el Juez de Instruccióndelimita el ámbito objetivo y subjetivo del proceso, constituyéndose en un filtro procesalque evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrá dirigir la acusación... bien entendido que el efecto delimitador del auto de transformación del Procedimiento Abreviado se circunscribe a los hechos reflejados y a las personas imputadas que se señalan en dicho auto, no a la calificación jurídica de los hechos, a la que no queda vinculada la acusación (cfr. Sentencia, n.º 186/1990 del Tribunal Constitucional y Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2003 ).

Por lo tanto, la concreta calificación jurídica de los hechos en el auto recurrido no tiene otro alcance que delimitar que los hechos objeto de la causa deben ser enjuiciados conforme a los trámites del procedimiento abreviado, descartando la tramitación como sumario o como juicio de faltas'.

Es decir, que al margen de la calificación jurídica, el Auto es vinculante para las partes en lo que se refiere a los hechos imputados y a las personas responsables. La Sentencia del Tribunal Supremo 94/2010 de 10.2 , refiriéndose al mismo Auto de transformación a Procedimiento Abreviado, establece:'La interpretación contraria, esto es, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Y qué duda cabe que tales hechos están bajo el control judicial. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes (de ahí, las posibilidades de sobreseimiento que al juez se otorgan)'.

Aplicando lo anterior, nos encontramos que el Auto de transformación (folios 78-9) alude a la denuncia de la guardia civil por un robo con fuerza de bicicletas en un domicilio, imputa dichos hechos al acusado y ordena la transformación de las diligencias previas por los trámites del abreviado respecto de ese solo hecho. A continuación, las conclusiones provisionales del escrito del Ministerio Fiscal (folios 80-1) acusan, exclusivamente, de un delito de robo con fuerza en las cosas referentes a hechos acaecidos el día 25 de marzo de 2013, sin alusión alguna al intento de venta posterior de dichos artículos, lo mismo sucede con el Auto de apertura de Juicio oral que remite a dicho hecho delictivo objeto de acusación (folios 84-5). Ese hecho es por el que 'califica alternativamente' el Ministerio Fiscal tras serle planteada la hipótesis por el Juez durante el trámite de informe. Hipótesis, todo hay que decirlo, que se plantea porque la prueba practicada en el plenario ha discurrido casi exclusivamente sobre este segundo hecho (la receptación) y apenas sobre el primero (el robo). Por tal motivo, mal puede invocar indefensión el letrado del recurrente, cuando el hecho por el que plantea la acusación definitiva por receptación el Ministerio fiscal es traído al plenario por el propio acusado al reconocer, desde un primer momento ya en instrucción, que había acudido a la tienda en compañía de otros dos sujetos a ayudarles vender las bicicletas; cuando su defensa letrada alude a ese hecho en el escrito de defensa como estrategia para negar la participación en el robo; cuando ha interrogado exhaustivamente al guardia civil que vió al acusado con las bicicletas, así como al empleado del establecimiento con quien supuestamente negociaron infructuosamente la venta de las mismas. 'Sólo si ha existido un detrimento material del derecho de defensa, al contener la condena algún elemento esencial de imputación que no haya podido ser realmente debatido, cabrá apreciar la vulneración del derecho fundamental' ( SSTC 225/1997, de 15 de diciembre ; 35/2004 , de 8 de marzo ; 71/2005 , de 4 de abril ). Ninguna indefensión se causa a la vista de lo anterior, y de que el letrado no solicitó, pudiendo hacerlo, la suspensión de la vista para preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos de prueba y de descargo que estimara convenientes, una vez que el Ministerio fiscal acogió la tesis planteada por el Juez, como le permitía hacerlo el artículo 788.4 Lecrim .

TERCERO.- El problema concreto en este caso es otro. El Ministerio fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, y comenzó a informar sobre la existencia de prueba de cargo contra el acusado por los hechos por los que venía acusado, esto es, por robo con fuerza. Y sorpresiva y extemporáneamente, el juez plantea la posibilidad de calificar los hechos como delito de receptación agravado del art. 298.2 CP . La defensa del acusado ya había elevado a definitivas sus conclusiones sobre la absolución de su cliente por un delito de robo, no de recepetación, del que nunca debió ser acusado, menos por la vía en que se hizo, tras haber elevado las conclusiones provisionales a definitivas y por sugerencia del propio juez en el trámite de informe final. El momento de sugerir una calificación alternativa que la ley prevé según se trate de procedimiento ordinario en el art. 733 o en el abreviado, en virtud del art. 788 marca un momento y unos modos, que no pueden verse libremente alterados por la voluntad del juzgador, ya que subsiste un fundamento sustancial y no solo formal para recurrir a tal expediente en su momento oportuno, pese a lo que argumenta en su escrito el Ministerio Fiscal.

Baste para entenderlo los siguientes pasajes de la STS 78/2016 de 10 de febrero , referido al procesamiento pero aplicable en lo que aquí concierne al ámbito del procedimiento abreviado: 'el auto de procesamiento, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación (...) La garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo del sumario ordinario no puede contentarse con dibujar el quién de la inculpación. Ha de precisar también el qué y, por supuesto, el porqué. Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario. (...) Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Y son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral. El argumento que late en el recurso del Fiscal, referido a la posibilidad que se dio al procesado de defenderse en el acto del juicio oral de los hechos no incluidos en el acto de procesamiento, no puede compartirse. No estamos ante un problema de tutela judicial efectiva, ni siquiera de indefensión formal o material. La prohibición de incluir en el escrito de conclusiones hechos que no han sido objeto del auto procesamiento es una nota definitoria del sistema. Su exigencia dibuja un presupuesto de legitimidad para el ejercicio de la acusación. No se trata de decidir si el procesado pudo o no defenderse, sino de proclamar que nunca debió haber sido acusado'.

Esto es lo que ha sucedido en el presente caso, en que apartándose completamente de dicha vinculación, el Ministerio Fiscal, pese a haber elevado a definitivas sus conclusiones por un hecho concreto, modifica nuevamente sus pretensiones en el trámite de informe final y lo hace, además, a sugerencia del Juez, incluyendo una pretensión alternativa de condena por un delito distinto y unos hechos diferentes. Ni el momento ni la iniciativa ni el contenido de la acusación pueden así convalidarse ni, menos aun, su acogimiento en la sentencia condenatoria, pues tal condena vulnera las garantías del proceso justo que reclama en su recurso el recurrente.

La estimación del motivo primero, hace innecesario entrar a analizar el siguiente, ya que la condena debe ser revocada.

No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas del recurso se declaran de oficio ( art. 239 y 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado D. Carlos Antonio , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de referido Juzgado, con fecha 7 de junio de dos mil dieciséis , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, ABSOLVIENDO al acusado del delito de receptación por el que venía condenado; declarando de oficio las costas de la primera instancia, y también las de este recurso.

Notifíquese a las partes y a los perjudicados aunque no sean parte en la causa, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.