Sentencia Penal Nº 55/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 33/2015 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCION TERCERA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
Tfno.: 951 939 013
CIUDAD DE LA JUSTICIA DE MÁLAGA
C/ FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA, s/n
Fax: 951 939 113
NIG: 2906743P20110024419
Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 33/2015
Asunto: 300876/2015
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 23/2014 (D.Prev. 2506/11)
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº6 DE MALAGA
Negociado: IM
Contra: Higinio y Ildefonso
Procurador: MIGUEL ANGEL ORTEGA GIL
Abogado: CARLOS LARRAÑAGA JUNQUERA y JAVIER PORTILLO FERNANDEZ
Ac. Part.: COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000
Procurador: MARIA JOSE PEREZ CARAVANTE
Abogado: EMILIO PERALTA FISCHER
EN NOMBRE DEL REY
SENTENCIA NUMERO 55/2018
Iltmos Sres/a
Presidente:
Don Luis Miguel Moreno Jiménez
Magistrado/a:
Doña Juana Criado Gámez
Don Ernesto Carlos Manzano Moreno
En la ciudad de Málaga a ocho de febrero de dos mil dieciocho.
Visto en juicio oral ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, el procedimiento
abreviado tramitado por el Juzgado de Instrucción número 6 de Málaga con el nº 23/14,motivador del rollo
número 33/15, seguido por delito de apropiación indebida contra Higinio , mayor de edad,sin antecedentes
penales, de ignorada solvencia, asistido de letrado Sr Larrañaga Junquera y representado por procurador Sr.

Ortega Gil y contra Ildefonso , mayor de edad,sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, asistido de
letrado Sr Portillo Fernández y representado por procurador Sr. Ortega Gil habiendo sido parte, el Ministerio
Fiscal, y la Comunidad de bienes DIRECCION000 , que ejerció la acusación particular, asistido de letrado
Sr. Peralta Fischer y representado por procurador Sra Pérez Caravantes. Ha sido ponente la Iltma Sra Dª
Juana Criado Gámez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción fue incoado el presente procedimiento abreviado, y formulados que fueron escritos de acusación y defensa, se remitieron las actuaciones a este Tribunal donde, tras formarse el correspondiente rollo, se resolvió sobre las pruebas propuestas y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, que tuvo lugar con asistencia del Ministerio Fiscal, la acusación particular y los acusados con sus abogados defensores.



SEGUNDO .- Que el Ministerio Fiscal, tras la prueba practicada en el plenario, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. La acusación particular elevó a definitiva sus conclusiones provisionales tras la prueba practicada, aunque de forma alternativa,calificó los hechos como delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250 del código penal.

T ERCERO .- Por su parte, las defensas de los acusados, mostraron su disconformidad con el relato de hechos, la calificación de los mismos realizado tanto por la acusación pública como la particular, solicitando la libre absolución de sus patrocinados.



CUARTO. - Se han cumplido todas las prescripciones legales en la tramitación de estas causa.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que: Ildefonso y Higinio fueron designados gerentes por los propietarios integrantes de la comunidad de propietarios DIRECCION000 en el puerto de la Torre. Así con fecha 11 de octubre de 2002, fue protocolizado ante el notario de la ciudad de málaga, José Andrés Navas Hidalgo, con el nº 1280 de su protocolo, acuerdo de la Junta General de la citada comunidad, quedando formalmente constituida la misma y acordando,entre otros, nombrar a Ildefonso miembro nato de la Junta de dicha comunidad, además de ejercitar la opción de compra referida en el artículo 2, punto 1º de los estatutos. A tal efecto, y en el protocolo del mismo notario 1281, el mismo día 11 de octubre de 2002,los comuneros otorgaron poder en favor de la presidenta de la comunidad, Guadalupe y de los gestores, Higinio y Ildefonso para que, en representación de los poderdantes y respecto a las parcelas NUM000 y NUM001 de la CALLE000 del Puerto de la Torre, procedieran a comprar partes indivisas de la citada finca, con absoluta libertad al vendedor, superficie, precio y forma de pago del mismo. Igualmente le fueron otorgadas lad facultades de aprobar el proyecto que realice el arquitecto.. aprobar modificaciones, gestionar licencias... contratar obras y servicios constituir con los restantes copropietarios la comunidad para la construcción del conjunto proyectado, exigir y rendir cuentas a los comuneros y en general para que realicen, en relación con la comunidad, cuantos actos de administración, representación, disposición, dominio y gravamen, sin limitación alguna,que sean precisos para el buen fin de la comunidad.

En uso de las facultades conferidas, el día 30 de diciembre de 2002 y el 2 de enero de 2003, se procedió por parte de los gestores de la comunidad, Higinio y Ildefonso , al otorgamiento de escritura pública en relación con la compra de las dos parcelas que integrarían el suelo donde se procedería a la construcción de nueve viviendas que se habían proyectado.

La escritura pública de compra otorgada el día 30 de diciembre de 2002, ante el notario de esta ciudad, Sebastián , refería a la adquisición de la parcela NUM001 , sita en la CALLE000 de Puerto de la Torre, siendo el precio de compra el de 42.070,85 euros. La segunda escritura pública, la de fecha 2 de enero de 2003, otorgada ante el mismo fedatario, refería a parcela segregada situada en la misma calle que la anterior, siendo el precio de la misma fijada en la escritura el de 72.000 euros.

El 18 de febrero de 2006, se celebró Junta General extraordinaria de la comunidad DIRECCION000 , a la que asistieron todos los propietarios integrantes de la comunidad, además de los dos gestores, con objeto de decidir sobre los presupuestos de ejecución de las obras proyectadas, además de solicitar a los gestores la rendición de cuentas de su gestión desde que fueron designados y comoquiera que la justificación ofrecida por los gestores no convenció a la mayoría de los propietarios, fue acordado el cese de los mismos en esa misma Junta, proponiendo además que fuera realizada una auditoria por un experto para conocer el estado de cuentas de la comunidad.

Los gestores de la comunidad de propietarios que habían sido cesados, interpusieron contra su antiguo poderdante demanda de juicio ordinario, en reclamación de 121.349,23 euros,como indemnización por lucro cesante al haber sido destituidos en el cargo de gestores por la comunidad de propietarios,con revocación de los poderes que ostentaban, habiendo sido desestimada dicha pretensión por sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 3 de esta ciudad el día 12 de junio de 2009.

Fundamentos

PRIMERO. - Las defensas de los acusados, alegaron como cuestión previa al inicio del juicio oral, la prescripción del delito por el que aquellos vienen acusados tanto por el Ministerio Fiscal, como por la acusación particular. Se trata la que ocupa, de una cuestión que ya se suscitó durante la instrucción de la causa, y que fue rechazada por auto de la Sección Segunda de esta misma Audiencia Provincial de 16 de enero de 2014, obrante al folio 318 y ss de las actuaciones. La argumentación de dicha resolución es compartida por esta Sala, anticipando la desestimación de la pretensión deducida por las defensas de los acusados, y es que, habida cuenta de la calificación realizada tanto por el acusador público, como por el particular, cuando la querella es interpuesta por escrito de 29 de marzo de 2011, siendo admitida a trámite, como denuncia en resolución de 15 de abril siguiente y en auto de 4 de mayo de 2011 como querella, una vez subsanados las deficiencias del poder, el posible delito de apropiación indebida no habría prescrito, y para llegar a esta conclusión, debe tenerse en cuenta que la acusación particular calificó los hechos como delito de apropiación indebida de los artículos 252, en relación con el art. 250.1.1º6º y 7º del código penal, y art. 250.2º del mismo texto legal, y el ministerio fiscal calificó los hechos como delito del art. 252 en relación con art. 250.1.5. Teniendo en cuenta dichas calificaciones,el plazo de prescripción de la infracción penal comentada, quedaría concretado en diez años, pues el delito es condenado con pena de hasta seis años de prisión tal como establece el art 131 del código penal, tanto en la redacción actual, como en la vigente en la fecha de los hechos. Discute la defensa la fecha a partir de la cual debería computarse el plazo prescriptivo, pues mientras que el auto de la Sección segunda lo sitúa en el año 2006,cuando los gestores son cesados, dicha parte entiende que debe ser concretado en el año 2001,cuando se firman con los propietarios de las parcelas donde luego se construyeron las viviendas para los comuneros, lo que sucedió en octubre de 2001 y en marzo de 2001,- como se desprende de los contratos privados de compraventa de los solares, que luego se elevaron a públicos en sendas escrituras de diciembre de 2002 y enero de 2003-. Sin embargo, la posición de la defensa no puede ser compartida, pues aun cuando los contratos privados de compraventa se firmaron en dos mil uno, no pudieron apropiarse los administradores querellados de la cantidad a que se alude por la acusación en dichas fechas,cuando del contenido de los contratos privados - documentos nº 6 y 7 del escrito de calificación provisional de la defensa- claramente se deduce que el importe principal de la adquisición no fue pagado a su firma, pues solo se recibe un millón de pesetas por los vendedores, siendo pagado el resto a la firma de las escrituras en diciembre de 2002 y enero de 2003. Y si se tienen en cuenta estas fechas, resulta incontestable que cuando se promueve esta causa, el delito atribuido a los querellados no habría prescrito. En cualquier caso, esta Sala entiende que el plazo a tener en cuenta para computar la prescripción ha de ser el de febrero de 2006, cuando los querellados son cesados y no rinden cuentas de su gestión; hasta ese momento han estado gestionado los intereses de su porderdante como han creído conveniente, y es cuando son cesados cuando surge la obligación de rendir cuentas y de reclamar lo que le sea debido o devolver a su representada aquello que le correspondiera, eso significa rendir cuentas, y comoquiera que en opinión de sus antiguos clientes no lo hicieron, se dieron inicio a las actuaciones judiciales que ahora ocupan. Por cuanto se ha expuesto, debe ser rechazada la prescripción esgrimida por las defensas de ambos acusados.



SEGUNDO .- Tampoco se comparte por este tribunal, la otra alegación de las defensas realizada como cuestión previa. Entienden dichas partes que en la tramitación de este procedimiento se ha producido indeterminación de los sujetos que actúan ejerciendo la acusación particular. Como se ha indicado, la alegación no puede prosperar, si se tiene en cuenta, que aunque es cierto que la querella origen de este procedimiento fue promovida en nombre de quienes fueron integrantes iniciales de la comunidad de bienes para la construcción de las viviendas, y que cinco de los allí consignados - folios 127,133 y 134 - comparecieron posteriormente ante el juzgado instructor renunciando expresamente al ejercicio de cualquier acción civil o penal contra los antiguos gestores, es lo cierto que la parte querellante aclaró las personas que actuaban como tal, y que eran las consignadas en la escritura de poder general para pleitos aportada a los folios 171 y ss de la causa. Con ello se pudo conocer, sin lugar a dudas, las personas que actuaban como querellantes en esta causa y ello fue conocido por los acusados y por sus defensas. La circunstancia de que cinco personas que inicialmente figuraban como querellantes renunciaran al ejercicio de las acciones civiles y penales contra los acusados, tampoco tiene eficacia en la prescripción alegada, ni la supuesta deducción de la cantidad que pudiera corresponderle a dichos cinco comuneros iniciales, provocaría un cambio en la aplicación del tipo penal,esto es, que lo que podría ser un tipo agravado de apropiación se convirtiera en el tipo básico; aun en el supuesto mas favorable para los acusados de que de la cantidad inicialmente reclamada se dedujera lo que correspondería a cinco comuneros, la posibilidad de aplicar los tipos agravados seguirían existiendo.



TERCERO .- Tanto el acusador público como el particular califican los hechos como delito de apropiación indebida del art 252, en relación con el art 250.1.5 del código penal- según el ministerio fiscal, y del art 250.1.6 y 7, según el acusador particular, en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, y aquel precepto castigaba la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

La doctrina del Tribunal Supremo dictada en relación a dicho precepto estableció que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. Después de la reforma del código penal realizada por L.O 1/15, el nuevo delito del art 253 incrimina al que en perjuicio de otro se apropia- no incluye la distracción - para sí o para un tercero de dinero, efectos, valores... que hubiera recibido en depósito comisión o custodia o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negar haberlos recibidos; sin embargo, el Tribunal Supremo, desde la reforma operada por la LO 1/15,ha emitido una abundante doctrina jurisprudencial que mantiene con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero, - STS 163/2016-.



CUARTO .- Entienden ambas acusaciones, que los gestores de la comunidad de bienes DIRECCION000 se apropiaron de 164.494,66 euros, que recibieron de los comuneros, cantidad que debía ser destinada a trámites propios de la construcción del citado conjunto de viviendas, y que sin embargo no lo hicieron, no habiendo dado noticia a sus poderdantes del destino dado a dicha cantidad. Por el contrario, las defensas de los acusados negaron que dicha apropiación de dinero se produjera, pues todas las cantidades recibidas fueron aplicadas correctamente por los gestores a gastos legítimos producidos en el proceso para construir las viviendas. Aquella suma es extraída, tanto por la acusación pública, como por la particular, del resultado de la pericial practicada por el economista Cesareo , en sede del juicio ordinario 293/2008 del juzgado de primera instancia nº 3 de esta ciudad, habiendo comparecido el citado experto al acto del plenario para explicar su informe y el resultado del mismo. También las defensas de los acusados presentaron perito en dicho acto, Darío , quien sometió a revisión las conclusiones obtenidas por el economista Cesareo . Aunque éste inició su intervención ratificando las conclusiones contenidas en el informe realizado para aportar a un pleito civil, es lo cierto que a lo largo de su declaración en el plenario pudieron apreciarse algunas lagunas en el citado informe que aunque no tuvieran trascendencia en el ámbito civil antes comentado, necesariamente, y dada la sede en que discurre esta causa, que es la penal,regida por principios estrictos de todos conocidos,si han de ser adecuadamente valoradas. Y es que debe el tribunal plantearse si realmente el saldo final de la pericia realizada por el Sr, Cesareo puede considerarse, sin lugar a dudas, como la cantidad de la que se apropiaron los acusados, o aplicaron a fines distintos a los pactados y la respuesta ha de ser negativa, y a ello ha contribuido, sin duda, no tanto la intervención del perito de la defensa, sino las claras y contundentes manifestaciones del perito Cesareo , sobre la forma en que realizó la pericia y la documentación que tuvo en cuenta. Sobre lo primero mantuvo que no realizó una auditoría, porque no fue lo el objeto del encargo recibido, y sobre la segunda cuestión, que tuvo exclusivamente en cuenta la documentación que le fue entregada por su cliente, de tal manera que ordenó por fechas los documentos - desde la primera fecha a la última - y así los reflejó en el informe, asumiendo que ignora si había otros documentos que no le fueron entregados y que por tanto no pudo contabilizar. Igualmente, aseguró el perito citado que existieron cantidades que se pagaron mediante cheques librados al portador o retiradas de efectivo de una cuenta de Unicaja, sin embargo añadió que no hizo ninguna gestión en la entidad bancaria citada a fin de comprobar quienes habían sido las personas que habían cobrado dichos instrumentos, y no lo hizo porque para tales gestiones él no fue contratado. De lo anterior se concluye, por un lado, que al tener solo en cuenta los documentos entregados por su cliente, que es la parte querellante en esta causa, no es posible eliminar la eventualidad de que no le fueran entregados todos los documentos contables de trascendencia - el perito afirmó ignorar si podía haber otros soportes documentales que no les fueron entregados -, y por otro que al no haber realizado el experto investigación alguna sobre cantidades pagadas mediante cheques al portador o en efectivo, tampoco se puede eliminar la posibilidad de que tales pagos se produjeran realmente por interés de la comunidad de bienes DIRECCION000 , siendo una conclusión contraria al reo presumir que los gestores se apropiaron de las cantidades que tuvieron salida de las cuentas mediante el pago de efectos al portador o simplemente porque fueron retiradas en efectivo, pues los destinatarios de tales pagos pudieron ser identificados acudiendo a los archivos de la entidad bancaria, lo que se reitera, no hizo el perito Sr. Cesareo . La tesis sostenida por las acusaciones es simplemente una posibilidad, pero o de todas las factibles, es la mas perjudicial para los acusados; para que hubiera prosperado la vía penal elegida en su día para sustanciar las diferencias entre los comuneros y quienes fueron sus gestores, se habría exigido una acreditación,sin lugar a dudas, de que las cantidades recibidas por los gestores no fueron destinadas a pagos producidos en beneficio del proyecto de construcción de viviendas, y esta acreditación no se ha producido. Por las razones expuestas, la pericial practicada, para ser aportada con la contestación a la demanda de un pleito civil, ha resultado insuficiente para considerar probado que los gestores se apropiaron del saldo que resulta de la tan comentada pericial; la referida pericial, que no es una autoría de las cuentas de la comunidad que gestionaban los acusados, es parcial y refleja el estado de dichas cuentas en un ámbito temporal que va de la fecha del primer documento entregado a la del último, sin que la posibilidad de que existieran otros soportes documentales contables no entregados al experto haya sido excluida, ni siquiera por el mismo perito de la parte querellante. E igualmente, no habiéndose investigado el destino de los pagos realizados en efectivo o por cheques al portador, tampoco se puede afirmar, sin contravenir los derechos de los acusados en un proceso penal, que dichos pagos no se produjeran en interés de la comunidad, sin poder descartar, como han sostenido las defensas de los acusados, que entre dichos pagos pudieran encontrarse los realizados a los vendedores de las parcelas en lo que se llamaba dinero B, práctica muy extendida en aquella época, y que puso de manifiesto en el plenario, el testigo Gines , integrante inicial de la comunidad, que manifestó haber conocido, en su momento, que del precio de las parcelas, se iba a pagar una cantidad en B para que los comuneros abonaran menos impuestos. Debe concluirse de todo lo expuesto, que la abundante prueba practicada en el plenario, no ha sido suficiente para poder tener por acreditado el hecho esencial en el delito de apropiación indebida, a saber, que los gestores se apropiaran de dinero recibido de los comuneros o que no destinaran estos fondos a fines propios de la comunidad, y ello determina la absolución de los acusados por el delito que se estudia. Debe recordarse que abundante jurisprudencia ha venido entendiendo que el delito de apropiación indebida exige una liquidación previa entre acreedor y deudor, pues sin ésta no hay manera de saber si quien retiene algún bien ajeno se apropia de algo ajeno o toma lo que es suyo, con lo que excluye la comisión del delito de apropiación indebida, y la pericial realizada en sede del juicio ordinario por el perito Sr. Cesareo , por las razones antes expuestas, no es suficiente a dichos efectos.



QUINTO .- Debe valorarse seguidamente, si de no existir la figura de la apropiación indebida, pueda concurrir el delito de estafa por el que, de forma alternativa, formuló acusación en sus conclusiones definitivas, la acusación particular. La respuesta también ha de ser negativa, toda vez que dicha parte, aunque realizó dicha alternativa calificación, dejó de realizar una narración igualmente alternativa de los hechos imputados a los acusados, siendo claro que los hechos que dicha parte atribuye a los gestores de la comunidad no refieren a elementos esenciales para el delito de estafa,entre ellos, el elemento esencial del engaño, entendido como maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero. En el caso actual, en cuanto a la posibilidad de incluirse por acusación particular, como calificación definitiva un delito de estafa, como alternativa a la calificación de delito de apropiación indebida propugnada por dicha parte, conculca el principio acusatorio si negada la existencia de un delito de apropiación indebida, se condenara por un delito de estafa, al que no refiere los hechos del escrito de acusación, que no fueron modificados alternativamente, si se tiene en cuenta que ambos delitos tienen el carácter de delitos heterogéneos, pues mientras este ultimo tiene sede principal el requisito del 'engaño', aquel tiene su raíz en el concepto de 'abuso de confianza'. Criterio reiterado en la STS. 5/2003 de 14.1, que precisa que el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico. a los efectos del principio acusatorio 'los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo, en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, así en la estafa, art. 248- es imprescindible el engaño, mientras que en la apropiación indebida se define mas bien a través de lo que se podría llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto ( SSTS.

1280/99 de 17.9, 210/2002 de 15.2, 84/2005 de 1.2 ). El elemento del engaño, esencial en el delito de estafa, no solo no se desprende de los hechos del acusador particular, sino que ni tan siquiera se pudo colegir del resultado de la prueba que se practicó en el plenario; ninguna de las preguntas que se realizaron en la abundante testifical practicada, refirió siquiera a la posibilidad de que los gestores usaran engaño o artimañas para provocar dolosamente el desplazamiento patrimonial en los comuneros en su propio perjuicio, y ello necesariamente debe provocar también la absolución de los acusados por el delito alternativamente atribuido.



SEXTO .- Que de conformidad con lo señalado por el articulo 240-2 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas que puedan haberse causado en el proceso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Ildefonso y Higinio de la acusación formulada en su contra por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, declarando de oficio las costas del proceso.

Contra la presente resolución cabe promover recurso de casación a preparar ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación producida.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.