Sentencia Penal Nº 55/2019, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 15/2018 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 AVILA
SENTENCIA: 00055/2019
- PL/ DE LA SANTA NÚM 2
Teléfono: 920-21.11.23
Equipo/usuario: CNR
Modelo: N45650
N.I.G.: 05016 41 2 2017 0100389
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000015 /2018
Delito: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Contra: Rodolfo
Procurador/a: D/Dª JESUS JAVIER GARCIA-CRUCES GONZALEZ
Abogado/a: D/Dª RAFAEL TORREBLANCA RODRIGUEZ
SENTENCIA NUMERO 55/2.019
ILMOS. SRES.
Presidente:
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
Magistrados:
DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En Ávila a veinticuatro del mes de abril del año 2.019.
La Audiencia Provincial de Ávila, compuesta de los Iltmos. Sres. Magistrados consignados al margen, ha
visto las actuaciones seguidas en Procedimiento Abreviado registrado con el número 38/2.017 procedente del
Juzgado de Instrucción número uno de Arévalo (Ávila), Rollo Penal número 15/2.018, seguido por un presunto
delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud contra Rodolfo , nacido el día NUM000 del mes de
NUM001 del año 1.981, en Madrid, hijo de Jose Ramón y de Purificacion , con D.N.I. número NUM002 , en
situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Don JESÚS JAVIER GARCIA-
CRUCES GONZÁLEZ y defendido por el Letrado Don RAFAEL TORREBLANCA RODRÍGUEZ; habiendo sido
parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO DUEÑAS CAMPO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de la unidad orgánica de policía judicial de la Guardia Civil de Arévalo (Ávila) de fecha 22 del mes de junio del año 2.017, dando lugar a la incoación de diligencias previas penales registradas con el número 233/2.017, posteriormente transformadas en procedimiento abreviado registrado con el número 38/2.017 y, formulado escrito de acusación, decretada la apertura del juicio oral y unido el escrito de defensa, se remitió a esta Audiencia, formándose el Rollo de Sala registrado con el número 15/2.018.



SEGUNDO.- En fase de conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que estimó autor a Rodolfo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesó que le fuera impuesta la pena de tres años y seis meses de prisión, 9.000€ de multa a pagar en 12 mensualidades y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así comiso definitivo de la sustancia intervenida y el pago de las costas procesales.



TERCERO.- En igual trámite la defensa del acusado Rodolfo mostró su desacuerdo con el escrito de acusación, pidiendo la absolución con toda clase de pronunciamientos favorables, celebrándose vista de juicio oral el día 24 del mes de abril pasado.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

II.- HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Rodolfo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, fue detenido el día veintidós del mes de junio del año 2.017 en la estación de trenes de Arévalo (Ávila), después de que se hubiera decidido montar por parte de los agentes de la autoridad de la Guardia Civil un dispositivo tras comprobar diferentes transacciones de consumidores de sustancias estupefacientes realizadas en las proximidades del domicilio del acusado.

En el momento de la detención el acusado portaba en un envoltorio de plástico una sustancia que se identificó como cocaína.

Con posterioridad el acusado, tras la detención, autorizó la entrada en su domicilio sito en la PLAZA000 número cuatro planta NUM003 y puerta DIRECCION000 de la localidad de Arévalo (Ávila), para la realización de un registro, entregando voluntariamente una caja en la que se encontraban cuatro envoltorios de lo que posteriormente resultó ser cocaína.

Además se encontró una balanza de precisión.

Las muestras remitidas arrojaron los siguientes pesos: una con un peso de 22,88 gramos y una pureza del 29,60 por ciento, otra con un peso de 6,55 gramos y una pureza del 75,73 por ciento y una tercera con un peso de 39,77 gramos y una pureza del 76,17 por ciento.

Todas estas sustancias iban a ser destinadas al tráfico ilícito.

Los 69,2 gramos totales incautados podrían haber alcanzado un precio total de 3.806 euros en el mercado ilícito de estos productos.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, comprendido en el artículo 368.1 del vigente código penal , por venir acreditados probatoriamente todos y cada uno de los presupuestos que integran la susodicha infracción delictiva.

Sentado lo anterior, y entrando a conocer sobre el análisis del citado delito contra la salud pública o de tráfico de drogas, en la modalidad objeto de acusación, conviene traer a colación la doctrina jurisprudencial que recuerda que en su tipo básico se incriminan conductas que favorecen o facilitan el consumo (los actos de cultivo, la elaboración, el tráfico y cualquiera otras, etc.) de tal clase de sustancias.

Por tanto, se castigan las conductas de posesión de las mismas cuando tenga aquélla finalidad y únicamente son atípicas y no punibles las de mera posesión de drogas para el auto-consumo. Por eso, la tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas presenta dos hipótesis: una, en la que el tenedor o poseedor se propone auto-consumir tales sustancias, que no está sancionada penalmente, y otra en la que con la posesión existe un ánimo preconcebido de transmisión ulterior a otras personas, transmisión que puede ser total o parcial, onerosa o gratuita, a otra persona, que constituya un eslabón de la cadena de transmisiones que conducen del productor al consumidor.

En definitiva, la tenencia con potencial destino al tráfico es un concepto que se integra por dos esenciales requisitos: uno objetivo, la materialidad de la posesión de las sustancias prohibidas, con ánimo de poseerlas, y que puede consistir en el simple hecho de tenerlas a disposición del infractor, y un requisito subjetivo, anímico o psicológico, consistente en el propósito de transmitir a terceros, es decir, a otras personas, las sustancias que tenga en su poder y a su disposición, si bien, para conocer si existe o no ese ánimo tendencial de transmitir la droga poseída (como la intención no es susceptible de observación directa y pertenece al dominio de la mente), es obligado deducirla de hechos externos que manifiesten tal intención, acudiendo incluso a la prueba indiciaria, indirecta o de presunciones, que es una prueba válida para formar la convicción judicial, como viene poniendo de relieve reiteradamente el tribunal constitucional desde la ya clásica sentencia de veintidós del mes de diciembre del año 1.986 y el tribunal supremo en sus sentencias subsiguientes de seis y de siete ambas del mes de mayo del año 1.987.

Repetimos, pues, que son dos los presupuestos que integran el tipo penal enjuiciado, el elemento objetivo, integrado por ese conjunto o haz de actividades enumeradas en el precepto, como son las de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, de todo tipo y naturaleza, o bien las posean con aquellos fines, o incluso, la simple tenencia y disponibilidad de tal clase de sustancias bajo el designio o intención de hacerlas llegar a terceros; y el subjetivo del injusto, o ánimo tendencial, compuesto por el propósito del destino, como finalidad posibilista o de facilitación a terceros de tan nocivas sustancias (sentencias del tribunal supremo por ejemplo, de dieciocho del mes de junio y veinte del mes de noviembre ambas del año 1.985, once del mes de julio del año 1.986, etc.), siendo la posesión con ánimo de venta, de transmisión o favorecimiento, que excluye el supuesto típico de la tenencia para el propio consumo, y el cual puede deducirse de otros hechos que valgan como indicios para llegar a aquélla consecuencia, si bien, cuando la cantidad de sustancia sea importante, ello será suficiente para inferir el tráfico o favorecimiento a terceros, haciendo ineficaz la proclamación del auto-consumo (así, el tribunal supremo desde las sentencias de veintiuno y veintiocho del mes de septiembre del año 1.988, etc.).

Sentado lo anterior, como señala la sentencia del tribunal supremo de quince del mes de junio del año 2.010, 'según hemos señalado en sentencias del tribunal supremo uno del mes de diciembre del año 2.009 y quince del mes de noviembre del año 2.007 con cita de las sentencias 411/1.997 de doce del mes de abril , 422/1.999 de veintiséis del mes de marzo y 2.063/2.002 de veintitrés del mes de mayo, las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceras personas, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinada al propio consumo pueda tener una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

En esta dirección las sentencias del tribunal supremo 492/1.999 de veintiséis del mes de marzo , 2.371/2.001 de cinco del mes de diciembre y 900/2.003 de diecisiete del mes de junio declaran que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica evidencia sin más su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes y entre ellas el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales puede proceder que se declare razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la sentencia del tribunal supremo 1.262/2.000 de catorce del mes de julio 'la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es, el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues, si fuera así, bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación'.

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al tráfico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo, debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

La jurisprudencia también tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( sentencia del tribunal supremo 384/2.005 de once del mes de marzo) y debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal; así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante cinco días'.

En cuanto a la cantidad de sustancia que razonablemente se entiende que puede estimarse destinada al propio consumo el tribunal supremo, remitiéndose al acuerdo del pleno no jurisdiccional de la sala segunda de diecinueve del mes de octubre del año 2.001 y éste a su vez a las tablas elaboradas por el instituto nacional de toxicología, ha venido estableciendo baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación de un máximo de cinco días de provisión de estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor, apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga ( sentencias del tribunal supremo 835/2.007 de veintitrés del mes de octubre y 328/2.014 de veintiocho del mes de abril y auto del tribunal supremo 7.805/2.013 de veintisiete del mes de junio entre otros muchos). De la aplicación de dichas tablas y criterios resultan en concreto cantidades que pueden considerarse destinadas al autoconsumo 7,5 gramos para la cocaína, 0,9 gramos en la anfetamina, 2,4 gramos en el MDMA, 100 gramos para el cannabis y 25 gramos en la resina de cannabis.

En el presente caso la desviación entre la cantidad previsible destinada al autoconsumo, tratándose de cocaína, y la incautada es tan desproporcionada (casi un 700 por ciento o casi siete veces más, ya que se incautaron cerca de setenta gramos consumibles frente a los 7,5 gramos a los que antes se aludía) que hace inviable la aplicación de la jurisprudencia que viene rechazando asimismo una apreciación automática del destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad superior a la fijada como dosis de consumo medio diario y acopio para cinco días.

Además de lo ya señalado, en el caso que nos ocupa, la prueba desarrollada en el juicio oral en conjunción con la profusa documental unida a la causa, valorada toda ella conforme determina el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal , es bastante, al entender de esta sala, para, enervando la presunción de inocencia que asiste al investigado, mantener que el mismo cometió la infracción delictiva tipificada en el artículo 368 del código penal , al que inicialmente se hizo mención, pues la tenencia y posesión en el mes de junio del año 2.017 de una cantidad cercana a los setenta gramos de cocaína (sustancia que tiene reconocida como 'suya') venía preordenada al tráfico, esto es, a su posterior difusión entre terceros mediante venta lucrativa.

Son elementos probatorios de cargo que especialmente sirven para justificar tal convicción judicial, desvirtuando así los esfuerzos alegatorios de la defensa, los siguientes: 1.- En primer lugar el testimonio de los agentes de la autoridad de la guardia civil y especialmente del primero de ellos quienes en el acto de la celebración del juicio manifestaron que, aunque no conocían al investigado Rodolfo , desde hacía cierto tiempo habían detectado que en las inmediaciones de su domicilio sito en la PLAZA000 de la localidad de Arévalo (Ávila) merodeaban diferentes personas que les eran conocidas por ser consumidores de drogas.

2.- En segundo lugar por la tenencia en el interior de su domicilio de una balanza de precisión; tal balanza de precisión fue hallada al realizar la diligencia de entrada y registro e incluso fue entregada voluntariamente por el propio acusado a los agentes de la autoridad de la guardia civil que realizaban tal diligencia ya citada de entrega y registro; la presencia de la mencionada balanza de precisión es otro elemento de prueba acreditativo de que la posesión de los 69 gramos de cocaína estaba destinada al tráfico con terceras personas pues no tiene una utilidad en cualquier domicilio y por el contrario sí que es utilizada para realizar las diferentes 'papelinas' para su posterior venta o en general comercialización o tráfico.

3.- En tercer lugar las explicaciones nada convincentes en el acto de la celebración del juicio del propio acusado Rodolfo ; así afirma que poseía una elevada cantidad de cocaína en su domicilio y que además fue a comprar todavía más cantidad de cocaína porque pensaba consumirla toda de golpe, él solo y en el interior de su domicilio como un acto de desesperación; si esto fuese así, no se entiende el motivo por el cual tenía también una balanza de precisión en su domicilio ya que, si su única finalidad era consumirla toda de golpe, no necesita balanza de precisión alguna para dividirla en cantidades menores.



SEGUNDO.- Del expresado delito contra la salud pública del artículo 368 del código penal es responsable criminalmente en concepto de autor, en la manera antedicha, el acusado Rodolfo , como comprendido en los artículos 27 y 28 del código penal , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que integran la susodicha infracción delictiva, tal y como ha venido determinado en el anterior fundamento jurídico.



TERCERO.- En la realización del susodicho delito contra la salud publica por parte del acusado Rodolfo no concurre ninguna circunstancia eximente de su responsabilidad criminal ni ninguna circunstancia atenuante de tal responsabilidad criminal.

Constituye una obviedad traer a colación el criterio jurisprudencial coincidente del tribunal supremo y del tribunal constitucional en cuanto a que corresponde a la defensa del acusado alegar y probar las circunstancias de hecho que sirven de base a una eximente de la responsabilidad penal. Así, el primero de tales tribunales (sentencias de veinticinco del mes de noviembre del año 1.998, dieciocho del mes de junio del año 2.007 y dos del mes de abril del año 2.009, por citar algunas) declaran que 'corresponde a quien lo alega, y su defensa, exponer las condiciones que hacen que en el sujeto concreto concurre el supuesto de exclusión de la responsabilidad penal, o su atenuación ... , y su razonabilidad deberá ser extraída de condicionamientos particulares que concurran en el sujeto... '; o que 'las bases fácticas de las circunstancias eximentes y atenuantes deben estar tan acreditadas como el hecho mismo' y, finalmente que 'cuando se trata de circunstancias eximentes o atenuantes la regla de juicio halla su presupuesto en el principio general que late en nuestro código penal, al estructurar las causas de imputabilidad de forma negativa, de modo que debemos siempre entender que una persona disfruta de las facultades mínimas de comprender y querer, salvo que se pruebe lo contrario, esto es, las causas de exención o restricción de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad deben hallarse tan acreditadas como el hecho principal mismo sobre el que inciden.

La carga de la prueba en nuestro caso, en el que se postula la estimación de una atenuante cualificada, compete a la defensa que la alega, que no ha probado la base fáctica que propiciaría su acogimiento ... '.

Y, por su parte, el tribunal constitucional, a la postre, viene ratificando que la carga de la prueba de descargo corresponde a quien la alega, que la apreciación de la existencia o no de una eximente entra de lleno en el ámbito propio de la apreciación y valoración de las pruebas en relación con una cuestión de mera legalidad, que no pertenece al ámbito constitucional de la presunción de inocencia, y que la apreciación o no de la concurrencia de circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad es una cuestión de estricta legalidad penal cuya resolución corresponde a los órganos judiciales competentes y cuyo control en esa sede se limita a comprobar que la respuesta de éstos sea suficientemente motivada y no arbitraria, irrazonable o patentemente errónea ( sentencias del tribunal constitucional 36/1.996 , de once del mes de marzo, 209/1.999, de veintinueve del mes de noviembre , y 87/2.001 , de dos del mes de abril).

En definitiva, como dice el auto del tribunal supremo de trece del mes de junio del año 2.003, 'esta sala tiene establecido en constante doctrina que la carga de la prueba obliga a probar a cada parte aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas'.

Se requiere, en definitiva, la prueba clara de la eximente o de la atenuante en la misma intensidad que la prueba del hecho mismo.



CUARTO.- Entrando a conocer sobre la eximente completa o incompleta de anomalía o alteración psíquica alegada por la defensa del acusado, hay que señalar que el trastorno mental puede dar lugar a la eximente prevista en el artículo 20.1 del código penal o a la atenuante de exención incompleta del artículo 21.1 del mismo cuerpo legal , cuando se produce un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de su patología. Hay que atender en primer lugar a la afectación real de las facultades intelectivas y volitivas de quien sufre la enfermedad, de modo que la intensidad de la alteración habrá de ser el criterio determinante para graduar la imputabilidad.

La cuestión planteada no es solamente determinar hasta qué punto el acusado padece una alteración de la conducta o un trastorno mental o un trastorno de la afectividad en el momento de los hechos, sino además de ello hasta qué punto los padecimientos que pudiera tener en la fecha de los hechos le impulsó al comportamiento anteriormente descrito en la relación de hechos probados.

Como señala la sentencia del tribunal supremo dieciocho del mes de febrero del año 2.012, 'la jurisprudencia de este tribunal ( sentencias del tribunal supremo 1.170/2.006 , de veinticuatro del mes de noviembre, 455/2.007 , de diecinueve del mes de mayo, 258/2.007 , de diecinueve del mes de julio, 939/2.008 , de veintiséis del mes de diciembre, 90/2.009 , de tres del mes de febrero, 983/2.009, de veintiuno del mes de septiembre , y 914/2.009 , de veinticuatro del mes de septiembre, entre otras) tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de la eximente o de la atenuante de responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del código penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo).

La jurisprudencia anterior al vigente código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, 'ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo' ( sentencias del tribunal supremo números 51/2.003, de veinte del mes de enero , y 251/2.004 , de veintiséis del mes de febrero).

Sentado lo anterior, para acreditar con la certeza necesaria la defensa del acusado Rodolfo la supuesta existencia de una alteración o anomalía psíquica por él sufrida, aporta como único medio de prueba el dictamen técnico facultativo del centro base número uno de atención a personas con discapacidad de la dirección general de atención a personas con discapacidad dependiente de la consejería de políticas sociales y familia de la Comunidad de Madrid de fecha catorce del mes de marzo del año 2.016 en el cual se manifiesta que en el momento del reconocimiento presenta una alteración de la conducta por trastorno depresivo-compulsivo, un trastorno mental por trastorno esquizoide de la personalidad y un trastorno de la personalidad por trastorno distímico.

Ahora bien, tal único medio de prueba para acreditar con la certeza necesaria la existencia de una anomalía o alteración psíquica de tal magnitud que no puede comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión no puede ser estimada como medio de prueba suficiente por este tribunal; en efecto tal medio de prueba puede ser considerado como suficiente a los efectos de reconocer una discapacidad o a los efectos de que se le reconozca algún tipo de pensión o de ayuda pública, pero no puede ser considerado como un medio de prueba de la existencia de la alteración o de la anomalía psíquica a los efectos jurídico-penales, pues no es lo mismo la valoración de cualquier enfermedad o trastorno mental a los efectos de determinar la existencia de una discapacidad y las consiguientes ayudas públicas que a los efectos de determinar la imputabilidad o inimputabilidad ya sea total o ya sea parcial de cualquier sujeto activo de un delito; en este sentido, si se pretendía acreditar la existencia de cualquier circunstancia o alteración psíquica, se tendría que haber solicitado una prueba pericial por cualquier médico forense sobre su imputabilidad o se tendría que haber aportado cualquier prueba pericial sobre su estado mental de cualquier médico especialista en psiquiatría; al no hacerlo, en consecuencia, la Sala no considera acreditada la existencia de la anomalía o de la alteración psíquica.

Pero es que además de ello y finalmente tampoco consta acreditado que la supuesta anomalía o alteración psíquica le impida comprender la ilicitud del hecho por él ejecutado consistente en la tenencia para su venta a terceros de una cantidad de cocaína ya que no se ha solicitado siquiera ningún elemento de prueba para acreditar tal falta de comprensión de la ilicitud de su conducta.



QUINTO.- Entrando a conocer sobre la eximente completa, eximente incompleta o causa de atenuación de la responsabilidad penal de drogadicción, no basta con invocar su condición de consumidor, al ser sabido que es doctrina común la de que en relación a la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal el tribunal supremo señala ( sentencias del tribunal supremo 741/2.013 de diecisiete del mes de octubre , 28/2.013 de treinta y uno del mes de enero , 347/2.012 de dos del mes de mayo , 312/2.011 de veintinueve del mes de abril , 11/2.010 de veinticuatro del mes de febrero , 16/2.009 de veintisiete del mes de enero , 672/2.007 de diecinueve del mes de julio , 145/2.007 de veintiocho del mes de febrero , 1.071/2.006 de nueve del mes de noviembre , y 282/2.004 de uno del mes de abril) que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( artículos 20.2 y 21.1 del código penal ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del artículo 21.2 del código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica por el camino del artículo 21.7 del mismo cuerpo legal .

Como destaca la sentencia del tribunal supremo 713/2.008 de trece del mes de noviembre los requisitos generales, para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, los requisitos pueden sintetizarse del siguiente modo: 1.- Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a.- Que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal.

b.- Que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida.

2.- Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, pero ello no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad.

3.- Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia.

4.- Requisito normativo, o sea, la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal.

Sentados estos presupuestos genéricos, la jurisprudencia ha ido acotando los supuestos en que cabe aplicar una eximente completa, una incompleta o una atenuante, teniendo en cuenta que la jurisprudencia (sentencia del tribunal supremo de dieciocho del mes de abril del año 2.013) obliga a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas ( sentencia del tribunal supremo 946/2.011 , de catorce del mes de septiembre).

La eximente completa del artículo 20.2 del código penal será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una intoxicación plena que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión, siempre que no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión ( sentencias del tribunal supremo 25/2.008 de veintinueve del mes de enero , y 21/2.005 de diecinueve del mes de enero). No obstante, la praxis forense demuestra que la aplicación de la eximente completa de toxicomanía resulta muy inusual, toda vez que, como se afirma en la sentencia del tribunal supremo de dieciséis del mes de diciembre del año 1.998, 'la exención completa exige una absoluta carencia de facultades mentales' y es obvio que esta carencia absoluta de facultades sólo puede darse en personas que se encuentran postradas, en un estado casi letárgico, situación prácticamente incompatible con la energía y actividad que normalmente exige cualquier conducta delictiva (auto del tribunal supremo de diez del mes de junio del año 1.991 y sentencias del tribunal supremo de tres del mes de enero del año 1.988, veintitrés del mes de marzo del año 1.988, veintisiete del mes de enero del año 1.990, trece del mes de noviembre del año 2.008, entre otras).

La eximente incompleta, por el contrario, precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística, aunque conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( artículo 21.1 del código penal ) (sentencia del tribunal supremo de trece del mes de noviembre del año 2.008).

Finalmente añadir que la atenuante del artículo 21.2 del código penal es aplicable cuando la adicción sea grave ( sentencia del tribunal supremo 716/2.014 de veintinueve del mes de octubre del año 2.014) y exista una relación de causa-efecto entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto; se trataría de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' (sentencia del tribunal supremo de veintitrés del mes de febrero del año 1.999), esto es, a diferencia de lo que ocurre con la eximente del artículo 20.2 y con su correlativa atenuante del artículo 21.1, que ponen el acento en la afectación de las facultades psíquicas del delincuente como consecuencia del consumo abusivo de drogas, lo básico aquí es la relevancia motivacional de la adicción en la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella.(sentencias del tribunal supremo de veintidós del mes de mayo del año 1.998, cuatro del mes de diciembre del año 2.000, veintinueve del mes de mayo del año 2.000, cinco del mes de junio del año 2.003, veintinueve del mes de mayo del año 2.003, siete del mes de febrero del año 2.007 y trece del mes de noviembre del año 2.008). Finalmente, hemos de añadir que la sentencia del tribunal supremo de veinticinco del mes de abril del año 2.013 establece que la simple drogadicción no constituye per se una generalizada causa de atenuación y la sentencia del tribunal supremo 716/2.014 de veintinueve del mes de octubre del año 2.014 señala que 'la drogadicción por sí sola no es una atenuante'.

Entrando ya a conocer sobre la presente causa de exención o de disminución de la responsabilidad penal, corresponde a la defensa del acusado Rodolfo acreditar con la certeza necesaria que al tiempo de la comisión de estos hechos en el mes de Junio del año 2.017 era no solamente consumidor de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas sino que además de ello se hallaba en un estado de intoxicación plena por el consumo de tales sustancias (causa de exención de la responsabilidad criminal) o que actuaba con su grave adicción a tales sustancias (causa de atenuación de la responsabilidad criminal); para acreditar sobre hechos eximentes o atenuantes, aporta los siguientes medios de prueba: A.- Informe del servicio de drogas del departamento de Madrid del Instituto Nacional de Toxicología y ciencias forenses y su ratificación en el acto de la celebración del juicio por parte del funcionario con número de carnet profesional NUM004 ; tal medio de prueba simplemente acredita que el acusado era consumidor de cocaína y de cannabis en los últimos tres o cuatro meses anteriores al corte del mechón de pelo enviado; por tanto, dado que la muestra de cabello fue tomada el día cuatro del mes de septiembre del año 2.018, nada más se acredita que había consumido de manera repetida cocaína o cannabis a lo sumo desde primeros de mayo del año 2.018 hasta primeros de septiembre del año 2.018; pero los hechos objeto de enjuiciamiento son relativos a la tenencia para el tráfico de cocaína en el mes de junio del año 2.017.

B.- Informe de evolución de tratamiento del centro de atención integral de drogodependientes del área de sanidad de la concejalía de familia y asuntos sociales del Ayuntamiento de Collado Villalba; tal informe refleja que el acusado Rodolfo es consumidor de cannabis desde el año 2.011 con distintos reingresos y recaídas y que finalmente se le dio el alta el día dieciséis del mes de julio del año 2.014; continuó con tratamiento ambulatorio, tras una recaída de fecha no precisada dejó de acudir al centro y finaliza el tratamiento por abandono el día doce del mes de diciembre del año 2.017; vuelve al tratamiento en el mes de septiembre del año 2.017 que por un problema judicial y no por motivación interna por consumo ya tanto de cannabis como de cocaína y se cierra su caso por abandono en el tratamiento el día 28 del mes de marzo del año 2.017; por tanto no solamente es que haya imprecisión en las fechas de los tratamientos sino incluso contradicción (abandona un tratamiento en el mes de marzo del año 2.017 que inicia en el mes de septiembre de dicho año) sino que en todo caso no acredita que en el mes junio del año 2.017 estuviese en tratamiento por consumo de cannabis o de cocaína ni que en tal fecha de junio del año 2.017 fuese consumidor bien de cannabis o bien de cocaína ya que parece ser que el tratamiento se inicia tres meses después.

Pero es que, además de ello, incluso para el caso de que quedase acreditado que el acusado Rodolfo fuese consumidor de cocaína al tiempo de ejecución de estos hechos (veintidós del mes de junio del año 2.017), tal y como se ha reflejado más arriba, ello no significa que hubiese cometido los hechos bajo la influencia de drogas y bebidas alcohólicas. Tengamos en cuenta que, para poder apreciar la drogadicción como circunstancia eximente o atenuante de la responsabilidad criminal, es necesario que conste demostrada esa influencia en el momento de la comisión de los hechos, es decir, que tuviese alteradas sus facultades intelectivas y volitivas cuando se cometieron los hechos, sin que el hecho de ser el acusado adicto a las drogas, se reitera, pueda justificar una atenuación de su responsabilidad penal (sentencia del tribunal supremo de uno del mes de diciembre del año 2.008).



SEXTO.- En cuanto a la aplicación de la pena conforme a lo dispuesto en la regla sexta del artículo 66.1 del código penal , dado que la privativa de libertad solicitada por el Ministerio Fiscal es de tres años y seis meses de prisión, no concurriendo ninguna circunstancia agravante ni ninguna circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal la pena de prisión puede ser impuesta en toda su extensión (de tres a seis años de prisión) en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, por lo que en este caso ha de estarse a la pretensión del Ministerio Fiscal, pues prácticamente es en su grado mínimo, sin que sea necesaria una motivación especial al respecto de su individualización, máxime cuando en atención a las circunstancias concurrentes (personales y las de la mayor o menor gravedad del hecho, etc.), se muestra proporcionada y ha de venir acompañada de la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En relación a la pena pecuniaria de multa se concreta en la suma de tres mil ochocientos seis euros (valor apreciado de la cocaína que le fue incautada), con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cien euros que dejara de satisfacer, con un máximo de cumplimiento de un año de prisión, conforme al tenor del artículo 53 del código penal .

SÉPTIMO.- Los responsables criminalmente de todo delito o falta lo son asimismo de las costas según disponen los artículos 123 y 124 del código penal y 240 de la ley de enjuiciamiento criminal .

Y procede decretar, por lo ordenado en el artículo 127 del mismo cuerpo legal , el decomiso de las cantidades dinerarias intervenidas al acusado condenados por el delito contra la salud pública ya reseñado, por provenir, como ganancia de la actividad ilícita enjuiciada y objeto de condena a la que se dará el destino legal; así como el comiso de las sustancias prohibidas incautadas y demás útiles como la balanza de precisión, dándoles igualmente el destino legal.

En atención a lo expuesto y vistos además de los citados lo preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

ÚNICO.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Rodolfo como autor directamente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de multa de tres mil seiscientos ocho euros (3.608 euros), cuyo impago dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cien euros que dejara de satisfacer (con un máximo de cumplimiento de un año de prisión), condenándole, también al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de todas las sustancias estupefacientes y dinero en metálico intervenidos al referido acusado que viene condenado, con destrucción definitiva de, una vez firme esta resolución, las muestras que quedaren y fueren objeto de custodia y dando a dichas cantidades de dinero el destino legalmente previsto.

Se abona al acusado la totalidad del tiempo de detención o de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de las expresada pena de privación de libertad y en su caso del arresto sustitutorio que procediere.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante esta audiencia para ante la sala de lo civil y penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los diez días siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los artículos 790 , 791 y 792 de la ley de enjuiciamiento criminal .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.