Sentencia Penal Nº 55/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 1207/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00055/2019
RUA LAS CIGARRERAS NUM.1- 1ª PLANTA EDIFICIO FABRICA TABACOS
Teléfono: 981.182067-066-035
Equipo/usuario: Bd
Modelo: 213100
N.I.G.: 15036 43 2 2016 0004246
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001207 /2018
Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Recurrente: Eduardo , Eleuterio
Procurador/a: D/Dª ANA BELEN RODRIGUEZ SEIJAS, CAROLINA FERNANDEZ DIAZ
Abogado/a: D/Dª MARIA ELENA MORRONDO LAGE, MARIA BONIA MARTINEZ IRIMIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA CONSTITUIDA POR LOS
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES MAGISTRADOS D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO, Presidente, Dña. LUCÍA
LAMAZARES LÓPEZ y Dña. MARÍA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO.
EN NOMBRE DEL REY
Ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En A Coruña, a dieciocho de febrero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial Sección Primera de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración
de vista pública, el presente procedimiento penal dimanante del Juicio Oral 63/2018 del Juzgado de lo Penal
Número 2 de Ferrol por los delitos de robo con fuerza en las cosas y receptación contra los acusados
Eleuterio y Eduardo ; siendo partes, como apelantes Eleuterio y Eduardo ; y como apelado el MINISTERIO
FISCAL.
Ha sido Ponente de la presente resolución la Magistrada Dña. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número 2 de Ferrol en fecha 11 de septiembre de 2018 se dictó sentencia, cuyo fallo dice como sigue: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Eduardo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, concurriendo la atenuante de adicción, a la pena de 2 años y 2 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Eleuterio como autor criminalmente responsable de un delito de receptación, concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena de 6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo dela condena.

Les condeno también al pago por mitad de las costas procesales.

Será de abono el tiempo de privación de libertad cumplido cautelarmente.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por las Defensas de Eleuterio y Eduardo se interpusieron sendos recursos de apelación que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en sus respectivos escritos, los cuales se hallan unidos a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado de los escritos de formalización de los dos recursos a las partes, por el Ministerio Fiscal se presentó la impugnación que obra en los autos.



CUARTO.- Por el órgano judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- No se aceptan los de la sentencia recurrida que se sustituyen por los siguientes: 'Se ha probado y así se declara que Eduardo , mayor de edad de conformidad con DNI NUM000 , entre las 14:00 y las 22:00 horas del día 16 de noviembre de 2016, se aproximó al vehículo marca Ford, matrícula ....-KDL , propiedad e Julio , que se encontraba estacionado y cerrado en el aparcamiento de empresa 'Guidoni Quartz' sito en el polígono das Lagoas de Narón.

Una vez en el lugar, e influenciado en su conducta por la adicción que presentaba a las sustancias estupefacientes de larga duración, rompió la luna delantera derecha del mismo y se hizo con la cartera de Julio que se encontraba en el asiento, la cual contenía su DNI, el carné de conducir, tarjeta sanitaria y 30,00 € y con su teléfono móvil marca Samsung, modelo Galaxy, con número de línea NUM001 . Este terminal móvil ha sido valorado por su dueño en 30 euros.

Eduardo ha sido anteriormente condenado por delito de robo con fuerza en virtud de las siguientes resoluciones: sentencia firme de 29 de octubre de 2004 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Ferrol, a la pena de catorce meses de prisión, por hechos cometidos el 21 de abril de 2001; sentencia firme de 3 de noviembre de 2005 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Ferrol a la pena de un año y tres meses de prisión, por hechos del día 1 de diciembre de 2001; sentencia firme de 27 de septiembre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 1 de Ferrol a la pena de 5 meses de prisión, por hechos cometidos el 15 de julio de 2001; sentencia firme 23 de febrero de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 1 de Ferrol a la pena de 2 años de prisión, por hechos del día 5 de abril de 2000; sentencia firme de 20 de julio de 2016 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Ferrol a la pena de 1 año de prisión, por hechos cometidos el 11 de julio de 2016.

En fecha y lugar indeterminados, pero próximos en el tiempo, Eleuterio , mayor de edad de conformidad con DNI NUM002 , con antecedentes penales no computables, compró a Eduardo el citado teléfono móvil por 10 euros. No consta probado que Eleuterio tuviera conocimiento de que el móvil que compraba hubiera sido previamente sustraído.

El 26 de enero de 2017 fue recuperado dicho teléfono, el cual fue entregado por Eleuterio a raíz de su detención por estos hechos. El teléfono fue restituido a su propietario en calidad de depósito.

Los desperfectos causados al turismo como consecuencia de estos hechos fueron reparados por la seguradora 'Balumba'.

Julio ha renunciado a ser indemnizado.'

Fundamentos

PRIMERO.- Al recurso interpuesto por el acusado Eleuterio .

Este apelante solicita la revocación de la sentencia dictada en primera instancia y su absolución del delito de receptación alegando para ello error en la valoración de la prueba, no habiéndose practicado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, añadiendo el principio 'in dubio pro reo'.

La receptación requiere para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos ( artículo 298.1º del Código Penal): a) perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico; b) ausencia de participación en él del acusado, ni como autor ni como cómplice; c) un elemento subjetivo, que éste posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente; d) que ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos provenientes de tal delito (primera modalidad), o los aproveche para sí, reciba, adquiera u oculte (segunda modalidad); e) ánimo de lucro o enriquecimiento propio.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2001 se refiere al conocimiento del origen de los efectos por parte del autor del delito de receptación tipificado en el artículo 298 del Código Penal, conocimiento que califica de 'elemento básico de carácter normativo y cognoscitivo, consistente en el conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito contra los bienes; y respecto de este conocimiento mismo apunta que 'no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura'. En el mismo sentido, la STS de 21 de enero de 2000 pone de manifiesto que 'el delito de receptación no requiere que el acusado tenga un conocimiento acabado del hecho delictivo del cual proceden los bienes que adquiere o recibe, bastando que el autor tenga un estado anímico de certeza acerca de su procedencia de un delito patrimonial'. La STS de 19 de septiembre de 2000 dice que 'ese conocimiento es elemento esencial de la receptación pero no implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni el 'nomen iuris' que se le atribuye'. Y en la STS de 15 de marzo de 2001 se argumenta que este elemento no ha de ser 'entendido como conocimiento completo y circunstancia del concreto delito contra la propiedad del que provienen los bienes adquiridos -lo que convertiría la receptación en delito cuasi imposible- sino de que son procedentes de delito sin requerir más especificaciones'. Y, abundando en la delimitación del elemento subjetivo del delito de receptación, la STS 476/2012, de 12 de junio (que cita las SSTS. 389/97 de 14 de marzo y 2359/2001 de 12 de diciembre), significa que 'a diferencia del blanqueo de capitales, que admite la comisión imprudente ( art 301 3º del Código Penal), el delito de receptación es necesariamente doloso, pero puede ser cometido tanto por dolo directo (conocimiento con seguridad de la procedencia ilícita de los efectos), como por dolo eventual, cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como altamente probable que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, es decir cuando el origen ilícito de los bienes receptados aparezca con un alto grado de probabilidad, dadas las circunstancias concurrentes.' El conocimiento de la procedencia ilícita del objeto es un elemento subjetivo del ilícito y, por tanto, por pertenecer a la esfera interior y anímica del agente, salvo expreso reconocimiento, solo es susceptible de aprehensión mediante un juicio de inferencia, a partir del conjunto de datos y circunstancias concurrentes ( STS de 12 de mayo de 2012). Entre estos datos la jurisprudencia ( STS de 21 de enero de 2000) ha venido refiriendo la irregularidad de las circunstancias de la compra o del modo de adquisición, el precio vil, ínfimo o desproporcionado en relación con el valor real de los objetos adquiridos, la clandestinidad de la tenencia de los bienes, e incluso la personalidad del acusado y de los vendedores o transmitentes.

Analizados los argumentos del recurrente desde la perspectiva expuesta, el recurso ha de ser estimado.

El acusado siempre ha mantenido que compró el teléfono móvil a Eduardo por 10 euros ignorando que proviniera de un robo o, en general, de un delito. Y lo cierto es que no hay prueba suficiente en contra de esta alegada ignorancia. En primer lugar, el hecho admitido por el acusado de que conocía la condición de toxicómano del vendedor, no puede ser utilizado, como ha hecho el juzgador a quo, para presumir en contra del reo que le tuvo que poner sobre la pista del origen ilícito del terminal. En segundo lugar, el otro elemento indiciario que refiere la sentencia de instancia es el precio pagado por el móvil, 10 euros; pero es que el propietario del teléfono afirmó que era de segunda móvil y lo valoró en 30 euros, lo que impide considerar el precio pagado como vil y por ello no es indicio de que el encausado conociera el origen delictivo del móvil.

Por tanto, al margen de las sospechas que se puedan albergar, no es posible asegurar que el acusado Eleuterio conocía el origen delictivo del teléfono o que sospechara del mismo con muy alta probabilidad. En consecuencia, ha de ser absuelto de la acusación contra él dirigida.



SEGUNDO.- Al recurso interpuesto por Eduardo .

A) Este recurrente solicita la revocación de la sentencia en el sentido de estimar concurrente en su caso la atenuante muy cualificada de drogadicción, que se apreció como simple en la instancia, rebajando la pena en dos grados y en el mínimo legal.

De entrada, es cierto que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen que estar tan acreditadas como el hecho típico del que dependen ( STS 21-06-2016 que cita SSTS.

138/2002 de 8.2, 716/2002 de 22.4, 1527/2003 de 17.11, 1348/2004 de 29.11, 369/2006 de 23.3; STS de 14-03-2017 que cita SSTS 15-09-1998, 17-09-1998, 19- 12-1998, 29-11-1999, 23-04-2001; en igual línea SSTS. 21-01-2002, 2-07-2002, 4-11-2002 y 20-05-2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo); lo es, asimismo que no basta ser drogadicto de una u otra escala u orden para pretender la aplicación de atenuantes ya que la disminución de la responsabilidad de los toxicómanos ha de determinarse en función de la imputabilidad ( STS 24-11-2016 que cita las SSTS.

577/2008, de 1-12; 810/2011, de 21- 7; 942/2011, de 21-9; 675/2012, de 24-7; y 695/2013, de 9-7, entre otras). Asimismo, no convendrá olvidar que la atenuante que llamamos 'de adicción' es subjetiva y está ligada directamente al elemento de la culpabilidad del delito: mitiga la pena por razones conexas bien a una imputabilidad disminuida, o a una menor exigibilidad; por eso su operatividad se da en los ámbitos, a saber, el de la delincuencia directa y el de la delincuencia funcional, ésta estudiada por la Jurisprudencia ( SSTS.

16-10-2001, 6-2-2002 y 26-9-2007) en cuanto adicción prolongada y grave que lleva a la comisión de hechos delictivos normalmente contra el patrimonio, con la finalidad de procurar medios con los que satisfacer las necesidades derivadas de la drogodependencia.

La Defensa de Eduardo no ha aportado ninguna prueba de la adicción de éste, únicamente contamos con las manifestaciones del acusado que afirma que era adicto a la heroína y la cocaína y de los policías que han depuesto en el juicio oral. El dibujo es, sin duda, el substrato de la circunstancia 2ª del artículo 21 del Código Penal. Pero sin que pueda ser aplicada ni la eximente incompleta del artículo 21.1ª ni la atenuante muy cualificada que propone el apelante pues para ello debería quedar acreditado que su grave adicción a las sustancias estupefacientes ha disminuido su imputabilidad y las declaraciones mencionadas no demuestran dicha alteración.

B) Si bien la cuestión no ha sido planteada expresamente por el recurrente, el Tribunal Supremo ha aplicado tradicionalmente la denominada doctrina de la voluntad impugnativa, por estimar que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede verse mermado por formalismos exacerbados en la interpretación de los motivos de recurso, por lo que la Sala puede aprovechar la segunda instancia para corregir, en beneficio del reo, los errores legales de que adolezca la sentencia recurrida (en este sentido y aplicable al recurso de casación pueden citarse STS 16 de octubre de 2014, 5 de noviembre de 2013, 24 de octubre de 2012, 8 de marzo de 2012, 8 de noviembre de 2011, 28 de marzo de 2011 y 6 de julio de 2010).

El juzgador de instancia ha calificado los hechos probados respecto al acusado Eduardo como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237, 238.2º y 240.1 y 2 del Código Penal en relación con el artículo 235.1.7º del Código Penal. Este último dice: 'Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo.'. La hoja histórico penal del Sr. Eduardo es clara en el sentido de que ha sido condenado por otros delitos de robo con fuerza en las cosas, en concreto: sentencia firme de 29 de octubre de 2004 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Ferrol, a la pena de catorce meses de prisión, por hechos cometidos el 21 de abril de 2001; sentencia firme de 3 de noviembre de 2005 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Ferrol a la pena de un año y tres meses de prisión, por hechos del día 1 de diciembre de 2001; sentencia firme de 27 de septiembre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 1 de Ferrol a la pena de 5 meses de prisión, por hechos cometidos el 15 de julio de 2001; sentencia firme 23 de febrero de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 1 de Ferrol a la pena de 2 años de prisión, por hechos del día 5 de abril de 2000; sentencia firme de 20 de julio de 2016 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Ferrol a la pena de 1 año de prisión, por hechos cometidos el 11 de julio de 2016; y así se refleja en el relato de hechos probados. Ahora bien, para determinar si los antecedentes penales más antiguos: condenas firmes de los años 2004, 2005, 2006 y 2007, están o pudieran estar cancelados debieran constar en la causa los datos necesarios, así lo ha indicado la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la STS 211/2015 de 14 de abril con cita de la 675/2012 de 24 de julio al referirse a la agravante de reincidencia pero de aplicación al tipo del robo con fuerza cualificado en el artículo 235.1.7ª como ya se hacía en la agravante de multireincidencia del artículo 66.1.5ª del Código Penal ( STS 259/2017, de 6 de abril); si no constan en autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de la prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición, expresando la STC 80/92 de 26.5, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva. Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( artículo 136 Código Penal) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia ( STS 259/2017, de 6 de abril).

En este caso no se ha incorporado a los autos la información del juzgado sentenciador sobre el período de liquidación de la pena, la fecha de cumplimiento y extinción, habida cuenta que la hoja de antecedentes penales obrante en autos resulta equívoca en el sentido que refiere que todas las penas de las sentencias firmes dictadas en los años ya mencionados se cumplieron constando en todas como fecha de extinción el 17/10/2013, lo que no es posible. Por tanto, las dudas existentes en el caso de Eduardo sobre la existencia o de la cualificación de multireincidencia del artículo 240.2 en relación con el artículo 235.1.7º del Código Penal han de abocar a su no apreciación ( STS 420/2013, de 23 de mayo).

Ello nos lleva a condenar al encausado Eduardo por el tipo básico del delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237, 238.2º y 240.1 del Código Penal, y concurriendo al mismo tiempo la atenuante de grave adicción del artículo 21.2ª y la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal ( sentencia firme de 20 de julio 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 1 de Ferrol por hechos cometidos el día 11 de julio de 2016), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal, tomando en consideración la trayectoria delictiva del acusado, estimamos proporcionado situar la pena en un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 del Código Penal).



TERCERO.- Las consideraciones expuestas conducen a la estimación total del recurso de Eleuterio y la estimación parcial del recurso de Eduardo , y por mandato de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declara de oficio la mitad de las costas de primera instancia y se impone la otra mitad al acusado/condenado Eduardo ; declarando de oficio todas las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eleuterio contra la sentencia dictada en fecha 11 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal Número 2 de Ferrol en los autos de Juicio Oral 63/2018, revocando tal resolución y absolviendo a Eleuterio del delito de receptación por el que viene condenado, declarando de oficio la mitad de las costas de primera instancia.

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eduardo contra la sentencia dictada en fecha 11 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal Número 2 de Ferrol en los autos de Juicio Oral 63/2018, y revocamos tal resolución en el sentido de condenar Eduardo como autor criminalmente responsable de delito de robo con fuerza, concurriendo la atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia, a la pena de prisión de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; y al pago de la mitad de las costas de la primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días y solo por infracción de Ley del artículo 847.1º b, en relación con el artículo 849.1 y en el sentido del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo del 9-6-2016.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.