Sentencia Penal Nº 55/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 986/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA (PENAL)
GIRONA
APELACIÓN PENAL
ROLLO Nº 986/18
CAUSA Nº 295/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE FIGUERES
SENTENCIA Nº 55/19
PRESIDENTE:
D. ADOLFO GARCÍA MORALES
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA TERESA IGLESIAS CARRERA
D. VÍCTOR CORREAS SITJES
En Girona a 8 de febrero de 2.019.
VITOS ante esta Sala los presentes recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada
en fecha 17-5-18 por el magistrado juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona, en la Causa nº 295/17,
seguida por delito de estafa por doble venta, habiendo sido parte recurrente tanto Emiliano , representado
por el procurador D. NARCIS JUCGLÀ SERRA y asistido por el letrado D. GREGORIO NICOLÁS TERROBA,
como Felicisimo representado por la procuradora Dª. MARIA ÁNGELES MARTÍN FERNÁNDEZ y asistido
por el letrado D. ALEXANDRE BOIX MARTÍ, y recurrida tanto el MINISTERIO FISCAL como cada uno de
los recurrentes respecto del recurso presentado por el contrario, actuando como ponente el magistrado D.
ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO : En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue: ' Debo CONDENAR a Felicisimo como autor de un delito de estafa en su modalidad de doble venta , previsto y penado en el artículo 251.2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de repación del daño así como la atenuante cualificada de dilaciones indebidas a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN , con la inhabilitación especila del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la contdena, debiendo indeminizar a Emiliano en la cantidad de 40.000 euros con intereses legales.

Todo ello junto al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular '.



SEGUNDO : Los recursos contra la mencionada sentencia se interpusieron en tiempo por las respectivas representaciones procesales de Emiliano y de Felicisimo , contra la Sentencia de fecha 17-5-18 , con los fundamentos expresados en el escrito en que se deduce el mismo.



TERCERO : Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



CUARTO : No se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada. En su lugar se establecen los siguientes: ' ÚNICO: El día 23-10-04 el acusado Felicisimo , de nacionalidad francés, mayor de edad y sin antecedentes penales, firmó un contrato privado de compraventa con Emiliano por el que el acusado le vendía la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 de la URBANIZACION000 de Roses por un precio de 430.000 euros. El comprador pagó al acusado la suma total de 40.000 euros, divididos en 20.000 euros en el momento de la firma y otros 20.000 euros el día 22-12-04.

El 30-3-05, fecha prevista para la elevación del contrato privado a escritura pública de compraventa, ésta no se llevó a cabo por razones que se desconocen. La finca se inscribió en el Registro de la Propiedad nº 1 de Roses a nombre del acusado en fecha 24-8-05.

No se ha acreditado que el comprador dispusiera de un crédito bancario o de financiación de otra naturaleza para pagar el precio restante al que ascendía el valor del inmueble.

En fecha 17-11-05, el acusado, creyendo que el primer negocio había fracasado por falta de financiación del comprador, vendió la finca a la mercantil JUAN CANYELLES SL mediante escritura pública. El acusado no devolvió a Emiliano ninguna suma de las entregadas en su día como adelanto parcial del pago del precio, después de vender al tercero, habiendo consignado con anterioridad al acto del juicio oral la suma de 20.000 euros' .



QUINTO : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- (A) Se alzan los recurrentes frente a la resolución de la instancia sobre la base de distintas razones a la vista de su contradictoria situación en este procedimiento penal. La representación procesal de Felicisimo sobre la base del error en la valoración de prueba por entender que la rendida en el acto del juicio oral no acredita el delito objeto de condena, y la de Emiliano sobre la base de la indebida valoración de los intereses a aplicar sobre la suma defraudada.

Por razones de lógica elemental comenzaremos el estudio de la presente resolución por el recurso presentado por el condenado, dado que si fuera estimado, sería completamente innecesario pronunciarnos sobre el recurso presentado por la acusación particular.

(B) El recurrente ha sido condenado como autor de un delito defraudatorio en su modalidad de doble venta del art. 251. 2 del Código Penal , por haber concertado la venta de un inmueble con Emiliano , del que obtuvo en concepto de arras la suma de 40.000 euros, para, posteriormente, venderlo a una entidad mercantil.

El Juzgador parte de tres evidencias que entiende indiscutidas a los efectos de desgranar su fundamentación, como son, una, que el contrato privado de compraventa de la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 de URBANIZACION000 , Roses, se suscribió el 23-10-04 por un precio de 440.000 euros, y que el comprador entregó en concepto de arras la suma de 40.000 euros, otra, que finalmente la finca fue vendida el 17-11-05 a la entidad mercantil JUAN CANYELLES SL, y otra, que el contrato con la primera parte no pudo elevarse a escritura pública el 30-3-05 porque el acusado no tenía todavía inscrita la finca a su nombre en el Registro de la Propiedad. Todas las afirmaciones objetivas resultan ser ciertas, aunque respecto de la última, la razón subjetiva de la no elevación a escritura pública de la compraventa privada, es abiertamente discutida por la parte recurrente.

La controvertida venta gira en torno a un solo hecho, como es la responsabilidad de una u otra parte en la frustración del negocio jurídico, sosteniéndose por parte de la acusación que la venta no se llegó a formalizar por la exclusiva culpa del acusado, que decidió pro ignoradas razones la venta a una tercera persona, una entidad mercantil, mientras que por la defensa se afirma que la venta no se celebró en su momento porque el comprador no tenía financiación suficiente para llevar a efecto la compra.

Antes de entrar en esas cuestiones, extraña sobremanera a la Sala el que en unas actuaciones que han tenido una duración de más de 12 años, con paralizaciones debidas exclusivamente a la desidia instructora, se haya aprovechado el trámite de cuestiones previas del acto del juicio oral para aportar, por ambas partes, documentos esenciales para mantener su postura material final, como serían tanto la financiación al comprador por parte de una entidad bancaria, como las misivas de la falta de capital del comprador remitidas por un intermediario inmobiliario al acusado. Se ha dispuesto de todo este tiempo para acreditar lo que ya se señalaba por esta misma Audiencia a modo ejemplificativo en una resolución intermedia y se ha decidido, también con cierta desidia, dejar toda la prueba esencial para el último momento.

El Juzgador no se sorprende de ciertas cuestiones que a esta Sala causan, sin embargo, una gran sorpresa y que son acertadamente reseñadas por la defensa y que en modo alguno resultan contradichas por la impugnación del recurso, y que están referidas al plazo de presentación de la denuncia o de toma de interés real por la finca comprada, a la oferta vinculante de préstamo y a la falta de requerimiento alguno a través de un mecanismo con fehaciencia.

Desde luego no nos resulta especialmente creíble que después de más de un año de haber entregado la suma de 40.000 euros de arras por la compra de una finca, el comprador de la misma carezca de todo interés verdadero, insistente y tozudo, por escrito y con constancia, acerca de cómo transitaba la solución de los problemas burocráticos para la definitiva transmisión de la finca mediante escritura pública. Es más, es el propio comprador de la finca el que acredita que quien se encargaba en gran medida de representar al vendedor o de gestionar cuestiones que afectaban a la finca era el intermediario inmobiliario, cuya llamada inicial al procedimiento como testigo ha resultado imposible porque dicha persona ha fallecido.

Igualmente extraño nos resulta que en el caso de poseer los medios óptimos para financiar la adquisición de la finca mediante un préstamo con garantía hipotecaria, no se fuera más contundente para exigir al vendedor su disposición para la venta, requiriéndole para la firma de manera notarial el día que se tuviera por conveniente, una vez que hubiera accedido al registro la adquisición de éste.

Es cierto que esa anotación en el registro de la propiedad tiene un doble componente favorable al comprador impugnante del recurso, primero, porque para la obtención del crédito hipotecario con el que pagar la finca que compra, ésta tiene que estar previamente anotada al tiempo a su nombre para poder constituir la garantía, de suerte que no basta, como sostiene el recurrente, con que tuviera en su poder la finca por escritura pública de compraventa si no la había inscrito previamente, y segundo, porque quien está en condiciones de saber si la finca se ha inscrito o no de una manera definitiva es el propio vendedor, ya que dispone de la capacidad de llevar la escritura al registro de la propiedad y recibirá la notificación de la inscripción; es él, por lo tanto, quien está en disposición de comunicar al otro la situación actual de inscripción y no de reprochar al otro que consultara o dejara de consultar el registro de la propiedad. De cualquier manera estos rasgos positivos no pueden dejar de sugerir el que el requerimiento notarial para formalizar la venta pudo haberse producido.

Y finalmente, el documento en el que se constata la oferta vinculante carece de todos los requisitos a que alude el recurrente y por ello, se constituye en un documento sospechoso y que no puede acreditar lo que se pretende, la tenencia de un mecanismo de financiación para la compra de la finca. Carece de firma de apoderado que represente a la entidad bancaria, carece de sello de la entidad bancaria más allá de que en el encabezamiento pueda figurar el logo del Banco de Santander, y carece de fecha, pese a que el impugnante del recurso sostiene que la fecha aparece en el número de propuesta. Y además, la propuesta que se presenta es vinculante solo durante diez días, tal y como reza su propio texto, de suerte y manera tal que incluso siguiendo la tesis del recurrente de que el número de la propuesta tuviera alguna equivalencia remota con la fecha de la propuesta ( NUM001 sería según el impugnante del recurso el 2-3-05) esta vinculación y esta financiación bancaria habrían dejado de existir a los pocos días de su nacimiento, de suerte y manera que ni siquiera se compelió al vendedor a realizar la venta de la finca dentro de esos diez días, ni existió preocupación alguna durante el año siguiente.

Pese a todo lo anterior, que entendemos da un vuelco sustancial a la valoración de la instancia, creemos que los elementos probatorios documentales aportados por el propio impugnante del recurso tampoco quedan perfectamente corroborados por dos razones fundamentales, una, porque el intermediario inmobiliario que le asistía en los negocios para la venta de la finca de Rosas falleció antes de que se le pudiera tomar declaración, de suerte y manera que no pudo llegar a reconocer ninguna de las cartas que se le pretendía mostrar, y otra, porque la compradora de la finca que ha aportado también una misiva del intermediario inmobiliario no ha comparecido tampoco al acto del plenario a fin de ratificar la documentación que trasmitió al acusado.

Puestos en esta tesitura, y dudando como dudamos de todo lo que se nos ha aportado como prueba documental y como prueba testifical por las razones que acabamos de exponer, lo cierto es que, siguiendo las tesis sobre la construcción estructural del delito de estafa por doble venta del art. 251. 2 del Código Penal expuestas por el juzgador de la instancia, que no han sido discutidas por la defensa en su escrito de recurso, y que son compartidas por la Sala, la doble venta se ha producido, aunque no como un mecanismo defraudatorio, sino como un suceso de la realidad. El recurrente ha vendido a una tercera persona cuando previamente se había comprometido con otra.

Ahora bien, tales hechos no pueden ser considerados como un delito de doble venta porque este delito se caracteriza, como todos los delitos de estafa, en la conciencia y voluntad de causación de un perjuicio mediante esta segunda doble venta, a costa del error provocado en un tercereo, que puede ser tanto el primer como el segundo adquirente. De esta suerte, cuando se vende por segunda vez, con independencia de cual pueda ser el comprador beneficiado, se hace en la conciencia patente de que se está provocando un perjuicio ilegal en un tercero, el que finalmente no resulta ser el poseedor final del bien inmueble, y no en la de que se está procediendo con cierta licitud amparado en las normas civiles que pueden regular de alguna forma el desistimiento o la revocación de los contratos.

Efectivamente, el recurrente, cuando concierta la segunda venta no lo hace con intención de perjudicar al primer comprador sino como consecuencia de que éste no responde positivamente a la compra de la finca. En este sentido y pese a que hemos dicho que la prueba documental de ambas partes no aparece suficientemente consolidada valorativamente, no podemos dejar de ignorar que el recurrente hace referencia al intermediario inmobiliario desde la primera de sus manifestaciones, de suerte y manera que la falta de interrogatorio del mismo deriva de su muerte y de la consecuente imposibilidad de corroborar sus escritos a mano, mientras que el impugnante del recurso jamás ha dado cumplimiento a una de las expectativas de la instrucción cual era la de demostración de una cumplida capacidad de financiación de la compra de la finca, aportando solo en el momento del juicio oral, sin posibilidades reales de contrarrestar la prueba con suficiencia o con una instrucción suplementaria.

Sin embargo si que debemos dejar constancia de que el recurrente ni devolvió cantidad alguna a los perjudicados, puesto que el menos 20.000 euros del total de 40.000 euros tenían que ser devueltos si, según su parecer, el que había renunciado a la formalización del contrato era el comprador por falta de financiación, ni tampoco resolvió expresamente el contrato de compraventa por falta de pago de las cantidades restantes, comunicando ser esa su intención a los compradores por cualquier medio. Se limitó a realizar un nuevo negocio de compraventa con otro interesado en la finca, ignorando todo el negocio anterior, por fragmentario o parcial que fuera, como si nunca hubiera existido.

Creemos que esta situación responde palmariamente al delito de apropiación indebida por el que el MINISTERIO FISCAL calificó los hechos: entrega de una suma de 40.000 euros que, en el caso de frustrarse la venta, como se sostiene y se aprecia, por culpa del comprador, venía obligado a la devolución de 20.000 euros. El negocio era redondo, puesto que se obtenía tal dinero sin necesidad de prestación alguna por su parte, sólo con evidenciar el fracaso del negocio por culpa de la nula financiación del que los entregó. Ahora bien, la devolución de la mitad de lo prestado no parecía una discutible cuestión civil, como alega el recurrente, sino una imperiosa necesidad.

Sin embargo nos hallamos fuera ya del objeto devolutivo del recurso de apelación, que consiste en la confirmación de la sentencia, o en la de alguno de sus apartados, o en la condena por un delito homogéneo, o en la absolución. Pese a que el escrito inicial de conclusiones del MINISTERIO FISCAL contemplaba como delito cometido ese mismo de apropiación indebida, aunque en la suma total de 40.000 euros y no en la parcial de 20.000 euros, no podemos ahora condenar por dicho título de imputación, y ello por dos razones diferentes, que en orden argumental son, primera, porque la condena se produjo por un delito impropio de estafa por doble venta, sin que esa titulación haya sido impugnada, mostrándose expresamente la acusación pública, que mantenía otra diferente, conforme con las argumentaciones jurídicas del juzgador, y segunda, porque el delito de apropiación indebida no es homogéneo con el delito de estafa, mostrando ambos estructuras típicas esencialmente distintas, y siendo imposible, so pena de infracción del principio acusatorio, la acusación por uno y la condena por otro.

(C) La absolución del delito objeto de condena hace que no hayamos de entrar al recurso formulado directamente por la representación procesal de Emiliano , referido exclusivamente a los intereses que generaría la responsabilidad civil.



SEGUNDO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas, absolviendo de igual forma al recurrente de aquellas otras que le fueron impuestas en la resolución recurrida conforme al art. 123 del Código Penal .

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Felicisimo y DESESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Emiliano contra la sentencia dictada en fecha 17-5-18 por el magistrado juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona, en la Causa nº 295/17, seguida por delito de estafa por doble venta, debemos REVOCAR la resolución recurrida, ABSOLVIENDO a Felicisimo Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.

del delito de estafa por doble venta por el que fue condenado en la instancia, con declaración de oficio de las costas de la alzada y también con expresa absolución de las