Sentencia Penal Nº 55/2019, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 6/2019 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00055/2019
-
AGUIRRE, 3
Teléfono: 975.21.16.78
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MHM
Modelo: N85850
N.I.G.: 42173 41 2 2018 0000836
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000006 /2019
Delito: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Benita
Procurador/a: D/Dª NIEVES ALCALDE RUIZ
Abogado/a: D/Dª JESUS MARIA SOTO VIVAR
SENTENCIA PENAL NÚM. 55 /19
Tribunal.
Magistrados,
D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente)
D. José Luis Rodríguez Greciano
Dª Mª Belén Pérez Flecha Díaz
En Soria, a tres de junio de 2019.
En esta Audiencia Provincial de Soria se sigue causa Procedimiento Abreviado nº 6/19, dimanante de
las Diligencias Previas nº 127/18, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Soria, seguida por:
1.- Un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal referido a sustancia
que causan grave daño y menos grave daño a la salud.

Contra:
Dª. Benita , representada por la procuradora Sra. Alcalde Ruiz, y asistido del Letrado Sr. Soto Vivar.
Como acusación particular:
El Ministerio Fiscal en la representación que le es propia.
Es Ponente en esta causa la Ilma. Sra. Magistrada, Dª. Mª Belén Pérez Flecha Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Instrucción nº 1 de Soria, se incoaron Diligencias Previas nº 127/18 con fecha 5 de abril de 2018, en virtud de atestado de la Comisaría de Policía con número de registro de salida NUM000 de fecha 5 de abril de 2018, que fueron remitidas al Decano para su posterior reparto.

Una vez practicadas las diligencias que se estimaron oportunas, se dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y resto de partes personadas, quienes emitieron los respectivos escritos y se solicitó la apertura de Juicio, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Soria, donde se procedió a incoar el Procedimiento Abreviado núm. 6/19, y señalándose para el día 30 de Mayo de 2019, con la asistencia de las partes y en los términos documentados en el acta correspondiente.

Concluido el Juicio Oral, quedaron los autos vistos para Sentencia.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio Oral en el siguiente sentido: 1.- Relató lo hechos.

2.- Los hechos así descritos son constitutivos de: - Un delito de contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal referido a sustancias que causa grave daño y menos grave daño a la salud.

3.- Del expresado delito es responsable en concepto de autora la acusada.

4.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

5.- Procede imponer a la acusada la pena de 4 años de prisión y multa de 30.000 euros, con el apercibimiento de la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses para el caso de que sea procedente su imposición de conformidad con el art.- 53-2 del Código Penal Se proceda al comiso definitivo de los bienes, efectos e instrumentos provenientes de la acción delictiva.



TERCERO.- La defensa de Benita , representada por el Letrado Sr. Soto Vivar, muestra su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que el día 5 de abril de 2018, en el curso de las investigaciones de otro procedimiento penal, se procedió a la entrada y registro en el domicilio de Dª. Benita , mayor de edad, sito en la RONDA000 nº NUM001 de Soria, así como en varios garajes del inmueble, que según la Policía Nacional, les había dicho el portero de la finca que eran usados habitualmente por la Sra. Benita . Al encontrarse sustancias estupefacientes en uno de los garajes, se suspendió temporalmente el registro y se solicitó ampliación de la autorización de entrada y registro al Juzgado de Instrucción nº 1 de Soria, en funciones de guardia, para la búsqueda de sustancias y efectos relacionados con un posible delito contra la salud pública. El citado Juzgado dictó auto de fecha 5 de abril de 2018, ampliando la autorización inicialmente otorgada, y fruto de la cual se aprehendió lo siguiente: 1.- En el garaje nº NUM002 de la citada finca, delimitado pero sin cierre alguno, se encontraba aparcado el vehículo Seat Terra, matrícula PA-....-I , que se encontraba cerrado, pero no con llave, pudiendo accederse al mismo mediante la simple apertura de las puertas, y es propiedad de la acusada D. Benita . En el interior de dicho automóvil se halló una bolsa con 150,04 gramos de cannabis, y diverso material, como extractores de aire, lámparas, temporizadores y ventiladores.

2.- En la cochera nº NUM003 del citado inmueble, propiedad de una sociedad mercantil, que tenia cierre metálico, pero no estaba cerrado con llave, de tal manera que podía accederse al lugar simplemente levantando el cierre, se halló una maleta azul con varios recipientes en su interior que contenían en total, 1.217,6 gramos de cannabis, 1.299,6 gramos de resina de cannabis y 24,23 gramos de MDMA, así como una balanza de precisión, un bote de fertilizante y ocho móviles de distintos modelos.

Dª. Benita no es propietaria de ninguna de las cocheras registradas. No consta acreditado que las usara o accediera a ellas, salvo la nº NUM002 donde aparcaba su vehículo.

No ha resultado acreditado a quien pertenecían las drogas y demás efectos hallados en el interior del automóvil y de la maleta, antes mencionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos han resultado acreditados del conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio, en condiciones tales que permiten dar satisfacción a los principios de publicidad, inmediación y contradicción y de un examen objetivo y ponderado de los hechos. En este sentido son especialmente relevantes, la declaración de los Policías Nacionales nº NUM004 , que dirigía la investigación, y nº NUM005 , que intervino en la entrada y registro; la declaración de la acusada D. Benita , y la documental obrante en el expediente digital, propuesta en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, todo lo cual será detallado más adelante.

Como cuestión previa la Defensa interesó la nulidad de la entrada y Registro de la cochera nº NUM003 , toda vez que el Auto de fecha 5 de abril de 2018, habilitante para tal registro, hacía mención a los garajes que pertenecieran a D. Benita , siendo que dicha cochera nº NUM003 no era de su titularidad.

Al respecto diremos que si la cochera no era de su propiedad, ningún derecho fundamental de la acusada se habría vulnerado, y además debemos recordar que un garaje no tiene la protección que la Constitución concede al domicilio de una persona en su artículo 18,2 .

En consecuencia, la solicitud de nulidad debe ser denegada sin perjuicio de lo que diremos más adelante al analizar la prueba practicada.



SEGUNDO.- En la Vista Oral declararon como testigos los cuatro Policías Nacionales propuestos como prueba por el Ministerio Fiscal.

Los funcionarios nº NUM006 y nº NUM007 pertenecían a la Policía Científica y su única intervención en la investigación fue la toma de fotografías a indicación de los agentes que realizaban el registro, por lo que nada pudieron aclarar sobre las circunstancias de la investigación policial, más allá de la realización del reportaje fotográfico.

La Policía Nacional nº NUM004 , manifestó que el día 5 de abril de 2018, en el marco de las investigaciones que seguían por un delito distinto al del presente procedimiento, se encontraron en el garaje nº NUM003 una maleta de color marrón y azul conteniendo marihuana, hachís y otros efectos relacionados con el cultivo y distribución de dicha sustancia. En ese momento se paralizó el registro y se solicitó al Juzgado de Guardia una autorización ampliatoria que comprendiera también un posible delito contra la salud pública.

Para la designación de las cocheras que debían ser objeto de registro contactaron con el portero de la finca, quien les informó de los garajes que Benita usaba habitualmente. Que la remisión de la droga para su análisis se realizó por otro policía, pero todo está documentado. Que se halló droga en tres cocheras, la NUM008 , la NUM002 y la NUM003 , siendo un total de 12 bolsas.

El Policía Nacional nº NUM005 , declaró que acompañó a la comisión judicial para hacer los registros.

La instructora les comisionó para hablar con el portero del inmueble, a fin de que les dijera que cocheras eran las usadas habitualmente por la acusada. Que la cochera nº NUM003 se encontraba cerrada, pero no con llave, y que la nº NUM002 estaba abierta, y la furgoneta que había aparcada en su interior también estaba sin cerrar con llave.

Finalmente, la acusada, D. Benita , dijo que el día 5 de abril de 2018 se encontraba en la prisión de Zuera. Que en esa casa vivía su madre, y ella había estado viviendo con ella y a veces también vivía con su novio. Que usa la cochera nº NUM002 para aparcar su coche Seat Terra, pero que este vehículo solo lo usa en verano. Sabe que se encontraron objetos en el interior de su vehículo, pero afirmó que no eran suyos, salvo una daga y alguna otra cosa que usa para cuando va a trabajar con los caballos. Que nada de lo de la droga es suyo. Que dejó el coche cerrado y luego se encontró abierto. No usaba más cocheras. La cochera nº NUM003 no es suya, ni de nadie de su familia. Ella no es propietaria de ninguna cochera. Que el portero le tiene animadversión a ella y a toda su familia. Que consume cannabis y otras drogas.

Finalmente, en el acta de entrada y registro que consta en el expediente digital del Juzgado instructor bajo el nº 14, se detallan los hallazgos realizados tras la ampliación de la inicial autorización de entrada y registro (auto de 5 de abril de 2018, del Juzgado de Instrucción nº 1 en funciones de guardia) y que han quedado consignados en el apartado de Hechos Probados de la presente resolución.



TERCERO.- El artículo 368 del Código Penal , por el que el Ministerio Fiscal califica los hechos objeto de acusación, castiga a 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines'.

Y tras valorar la prueba practicada, no podemos concluir que Dª. Benita fuera la propietaria o poseedora de las sustancias incautadas en los registros de las cocheras arriba mencionadas, por los siguientes motivos: 1.- El registro de las cocheras del inmueble sito en la RONDA000 nº NUM001 de Soria, se realizó por la Policía siguiendo las instrucciones del portero de la finca, quien al parecer les había dicho qué cocheras eran las que habitualmente usaba la acusada. Sin embargo, este portero no ha declarado en la Vista Oral, por lo que desconocemos por qué dio esas indicaciones, o si había visto que Dª. Benita las usara y cuándo.

Por tanto, los funcionarios de Policía que dijeron en el Juicio que estos eran los garajes que usaba Dª. Benita , son testigos de referencia al respecto.

Llegados a este punto, debemos hacer mención a la doctrina jurisprudencial sobre la testifical de referencia como medio de prueba.

Así, el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 29 de abril de 2019 , establece: ' La jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tipo de testimonios y como señala la STS 597/2017, de 24 de julio , '[...] esta Sala de Casación tiene establecido que los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen sólo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y, en consecuencia, subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECrim , tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo , porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical . Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal ( SSTS 31/2009, de 27-1 ; 129/2009, de 10-2 ; 681/2010, de 15-7 ; 757/2015, de 30-11 ; 586/2016, de 4-7 ; y 415/2017, de 8-6 )[...] '.

Y la Sentencia del mismo Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 , se pronuncia en el mismo sentido, concluyendo que ' Esta Sala también ha declarado que no puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral y que tiene 'un valor probatorio disminuido' y ha señalado, sin que, por sí sola, pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido, por su parte, que es contrario al Convenio, artículo 6, la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (Caso Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Caso Isgro contra Italia, 10 de febrero de 1991).

Admitido el testimonio de referencia en tan restringidas hipótesis conforme al artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tal posibilidad se ha admitido con algunas reservas derivadas de su propia naturaleza, pues el recurso al testigo de referencia imposibilita a la defensa el interrogatorio directo al testigo que presenció los hechos e impide al Tribunal la inmediación sobre la declaración de éste ( Sentencia de esta Sala 144/2014, de 12 de febrero ).

Por tal motivo se dice que el valor del testimonio de referencia es el de prueba 'complementaria', que refuerza lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de prueba 'subsidiaria', a considerar solamente cuando es imposible acudir al testigo directo por desconocerse su identidad, haber fallecido o cualquier otra circunstancia análoga que haga imposible su declaración testifical ( STS núm. 129/2009, de 10 de febrero ; 757/2015, de 30 de noviembre ) '.

Y aplicando la anterior doctrina al caso ahora enjuiciado, comprobamos que el portero de la finca no fue propuesto como testigo, por lo que no nos encontramos en ninguno de los casos excepcionales mencionados por el Tribunal Supremo de imposibilidad de declaración del testigo directo, que nos permita tener en cuenta las manifestaciones de los testigos Policías Nacionales que declararon en la Vista Oral al respecto. Por tanto, no podemos considerar acreditado que D. Benita utilizara las cocheras objeto de registro judicial, salvo aquella en la que guardaba su vehículo Seat Terra.

2.- No consta acreditado que Dª. Benita fuera propietaria de garaje alguno en el inmueble de la RONDA000 nº NUM001 de Soria. En el acontecimiento digital nº 25 del expediente digital del Juzgado de Instrucción, aparece nota simple del Registro de la propiedad, donde consta que la plaza de garaje nº NUM003 está a nombre de una persona jurídica.

3.- D. Benita ha negado que hiciera uso de ninguna otra cochera distinta de aquella en la que aparcaba su vehículo Seat Terra (garaje o cochera nº NUM002 ).

4.- En el garaje nº NUM002 estaba aparcado el vehículo Seat Terra de la acusada, el cual se encontraba sin cerrar con llave en el momento de iniciarse el registro. Es cierto que en el interior del vehículo citado se encontraron unos 150 gramos de cannabis y diverso material supuestamente relacionado con el cultivo de la marihuana, pero el hecho de que el automóvil se encontrara abierto y aparcado en una plaza de garaje abierta, sin cierre alguno, nos lleva a establecer la posibilidad de que una tercera persona hubiera podido acceder al vehículo y guardar en él los efectos encontrados, máxime si tenemos en cuenta que Dª. Benita se encontraba en prisión, en la cárcel de Zuera, desde antes del día en que se realizó el registro de la vivienda y los garajes, según manifestó ella misma.

5.- La cochera nº NUM003 (donde se halló una maleta con sustancias estupefacientes en su interior), si bien tenía un cierre metálico, no se hallaba cerrada con llave, por lo que cualquier persona podía acceder al lugar, levantando el citado cierre. Además y como hemos indicado antes dicho garaje no era de propiedad de la acusada, ni consta acreditado que lo utilizara.

6.- D. Benita ha negado en su declaración que poseyera la droga o los efectos incautados en el registro.

De todo lo expuesto, concluimos que no existe prueba alguna que nos permita establecer que la droga y efectos encontrados en las cocheras NUM002 y NUM003 (únicas objeto de acusación) del inmueble de la RONDA000 nº NUM001 de Soria sean de propiedad de la acusada o los poseyera por cualquier otro concepto. En definitiva, podemos considerar la existencia de un delito contra la salud pública, puesto que se ha hallado droga en los registros realizados, pero desconocemos la autoría del citado delito.



CUARTO.- Por todo lo anterior, es procedente el dictado de una sentencia absolutoria, sin que sea necesario entrar a analizar el resto de alegaciones de la Defensa sobre la cadena de custodia de la droga incautada, declarando de oficio las costas de este procedimiento, en aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Benita del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , por el que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas del procedimiento.

Procédase a la destrucción definitiva de la droga incautada.

Notifíquese esta resolución a las partes.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que habrá de interponerse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de DIEZ DIAS, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.