Sentencia Penal Nº 55/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 90/2019 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: FJM
Rollo: Apelación sentencias violencia sobre la mujer
Nº Rollo: 0000090/2019
NIG: 3802041220180001990
Resolución:Sentencia 000055/2019
Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000344/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Denunciante: Africa ; Abogado: Alicia Pomares Vilaplana; Procurador: Lucia Del Carmen Perez
Rodriguez
Apelante: Nicolas ; Abogado: Guillermo De Benito Muñoz; Procurador: Margarita Ana Martin Gonzalez
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE.
D. Francisco Javier MULERO FLORES ( Ponente )
MAGISTRADOS:
Dº Jose Félix MOTA BELLO
Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS
En Santa Cruz de Tenerife a sietede febrero de dos mil diecinueve.
Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación
nº 90/2019 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Dos en el Juicio Rápido nº 344/2018,
habiendo sido partes, como apelante Dº Nicolas , representado y asistido por los profesionales identificados
en el encabezamiento, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº Dos de S/C de Tenerife en el J.R. de referencia se dictó sentencia con fecha de 5 de diciembre de 2019 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: -Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Nicolas , mayor de edad con NIE NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, como autor criminalmente responsable de un delito de injurias o vejaciones injustas en EL AMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de 30 días de trabajos en beneficio de la comunidad, o multa de 2 meses, a razón de una cuota diaria de 5 euros, si no consintiera los trabajos yla prohibición de acercarse a Africa , en cualquier lugar en que esta se encuentre, así como acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que esta frecuente en un radio de 500 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por un periodo de 1 año y 6 meses.

Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a Nicolas de los delitos de malos tratos y amenazas de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas causadas.

Póngase esta sentencia en conocimiento de los Cuerpos y Fuerzas de seguridad encargados de velar por su cumplimiento y del registro central para la protección de las víctimas de violencia doméstica.

Dedúzcase testimonio de la presente sentencia al Juzgado de Instrucción n.º 3 de Guimar.-.



SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados: ÚNICO.-Estando probado y así se declara que el día 29 de octubre de 2018, el acusado Nicolas , mayor de edad con NIE NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 12:30 se dirigió al puesto de trabajo de su ex pareja Africa situado en la Avenida Condes de Abona (Calzados Fran) del término municial de Candelaria y con ánimo de atentar contra su dignidad le escupió, llegando a impactarle y la llamó puta.

No ha quedado debidamente acreditado que le haya dicho 'vas a perder su trabajo' , 'voy a meter el coche en la tienda, voy a a destrozar la tienda, no me importa nada, llama a la policía, todo me daba igual.', ni que se abalanzara contra su expareja.

Tampoco ha quedado debidamente acreditado que ese día sobre las 7 horas del día 29 de octubre 2018 se dirigiera al domicilio de su ex pareja Africa sito en la CALLE000 , portal NUM001 vivienda nº NUM002 del término municipal de Candelaria y una vez en el interior del mismo, le propinara un golpe en la mejilla izquierda, ni que la empujara contra la pared.

El padre de Africa acudió al domicilio sin presenciar agresión alguna.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dº Nicolas mediante escrito de 20/12/2018 el cual una vez admitido fue conferido su traslado a las demás partes y al Ministerio Fiscal, quien lo impugnó mediante informe de 22 de enero , acordándose por Diligencia del Juzgado de 28 de enero de 2019la remisión de los autos a la Sala, teniendo entrada en este Tribunal el pasado 30 de enero de 2019, designándose ponente y señalándose día de la fecha para la deliberación, votación y fallo, adelantándose por razones de reorganización de la Sección.



CUARTO.- Se han cumplido en la Sala las prescripciones legales.

II- HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente, Dº Nicolas , su escrito de impugnación, interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 790.2 Lecrim , frente la sentencia que le condena por la comisión de un delito leve de vejaciones injustas, previsto y penado en el artículo 173.4 C.P ., alegando la infracción de las normas penales por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 173.4 C.P ., habida cuenta que no existió denuncia de la persona ofendida, quien se acogió a la dispensa de no declarar, considerando igualmente que la testigo no apreció con nitidez el escupitajo, pues el investigado se acercó a Africa para hablarle prácticamente con la cara pegada, no apreciando claramente sí había o no intención de escupir o solo de hablarle muy de cerca, por lo que debía operar el principio in dubio pro reo, interesandola revocación de la anterior sentencia y el dictado de sentencia absolutoria.



SEGUNDO.- Como dice la STS 22 de marzo de 2018 , después de recordar que el art. 173.4 del CP -precepto aplicado en la instancia- sólo exige denuncia de la persona agraviada. Se trata de una norma específica que va más allá incluso de una simple recolocación sistemática del delito de injurias. Y es que las injurias a que se refiere el art. 173.4 del CP , desde luego, inciden en el menoscabo de la honorabilidad de la persona destinataria del insulto, pero adquieren una dimensión especial, al erosionar directamente la dignidad moral del familiar ofendido por el delito. Y en este caso es indudable que las expresiones proferidas y el comportamiento desarrollado por el recurrente de escupirle es objetiva y subjetivamente ofensivo y denigrante para cualquier persona, y más para una mujer con la que se ha tenido y tiene una relción de afectividad.

Efectivamente, dispone el art. 173 y 4 que -Quien cause injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, será castigado con la pena de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, esta última únicamente en los supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas en el apartado 2 del artículo 84. Las injurias solamente serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal-.

Tal precepto establece un requisito de perseguibilidad o condición objetiva de procedibilidad, que no ha de confundirse con las condiciones objetivas de punilidad. De modo que una vez formulada la denuncia, y puesto en marcha el procedimiento, es cierto que el perdón extingue la responsabilidad criminal, cuando de delitos perseguibles a instancia del agraviado se trate. Así el art. 130 dispone que la responsabilid criminal se extingue: 5º -Por el perdón del ofendido, cuando se trate de delitos leves perseguibles a instancias del agraviado o la ley así lo prevea. El perdón habrá de ser otorgado de forma expresa antes de que se haya dictado sentencia, a cuyo efecto el juez o tribunal sentenciador deberá oír al ofendido por el delito antes de dictarla. En los delitos contra menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, los jueces o tribunales, oído el Ministerio Fiscal, podrán rechazar la eficacia del perdón otorgado por los representantes de aquéllos, ordenando la continuación del procedimiento, con intervención del Ministerio Fiscal, o el cumplimiento de la condena. Para rechazar el perdón a que se refiere el párrafo anterior, el juez o tribunal deberá oír nuevamente al representante del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección-.

De modo que el perdón requiere una declaración de voluntad concreta, debiendo ser libre y expreso, pues el mismo no se presume ( no cabe ni el perdón tácito ni el presunto o por actos concluyentes, como por ejemplo el abandono de la querella interpuesta por el ofendido), y ha de otorgarse antes de dictarse sentencia, una vez, logicamente, cometido el delito, de modo que equivale en definitiva a una extinción de la acción penal.

Por otro lado nos encontramos con la obligación de declarar que tiene todo testigo y el alcance de la dispensa de tal obligación que contiene el art. 416 Lecrim , y que en materia de violencia de género adquiere unos tintes especiales, pero que en todo caso debe circunscribirse a la validez y eficacia de tal prueba de índole personal, sin que pueda equiparse al modo de extinción de la responsabilidad criminal expuesto con anterioridad. Así como señala el TS (vid la STS 449/2015, de 14 de julio) -la jurisprudencia de la Sala Segunda no fue uniforme, contabilizándose diversas sentencias que llegaban a resultados diversos que no es el momento de citar, porque con la finalidad de dar seguridad jurídica a través de una interpretación uniforme acerca de esta cuestión, el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 24 de Abril de 2013 en relación a la interpretación que deba dársele a la exención de declarar prevista en el art. 416-1º de la LECriminal , y partiendo de que la justificación de tal exención se encuentra en el conflicto existente entre el deber legal de decir la verdad y el derecho derivado del vínculo afectivo familiar o asimilado existente entre agresor y víctima, adoptó el siguiente Acuerdo que constituye la posición definitiva de la Sala en este aspecto, como último intérprete de la legalidad penal y procesal ordinaria: 'La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416-1º LECriminal alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto' . Se exceptúan: A) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto. B) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso-. De hecho el efecto de no observar por el Juzgador tal advertencia no conlleva la nulidad del juicio ( SSTS 304 /2013 de 26 de Abril y 854/2013 de 30 de Octubre ), sino que la en caso de omisión de la información de la dispensa de declarar, ex. art. 416-1º LECriminal , a la persona concernida, sí ha de serlo sólo de su declaración.

En el presente caso Africa presentó denuncia en sede policial ratificándose de su contenido en presencia del Juez de Instrucción según obra al folio 71 personándose como acusación, y al inicio de la vista manifestó la Letrada de la Acusación Particular que retiraba la acusación, e informada la testigo (la denunciante) manifestó acogerse a la dispensa prevista en el art. 416 exponiendo su deseo de no declarar. En ningún momento se afirma que se perdona al acusado, y pese a estar asistida por Letrada no es preguntada por tal extremo, de modo que tal manifestación de acogerse a la dispensa debe circunscribirse a su natural efecto, que no es otro que su expreso deseo en no colaborar con la prueba de cargo, pero como hemos señalado, no cabe equipararlo a al perdón extintivo de responsabilidad criminal que ha de ser expreso.

Por lo demás, visionado el DVD que contiene la grabación, la cuestión de la mecánica comisiva y autoría del recurrente ha sido correctamente establecida en la sentencia impugnada, existiendo prueba suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia, teniendo en cuenta que no existe error alguno en la aprecian de la prueba - vid acta- que sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), para modificar el sentido del Fallo, siendo clara y tajante la exposición de la testigo presencial , ni cabe pues apelar al principio in dubio pro reo que como manifestación del de presunción de inocencia posibilita al Juez de instancia un pronunciamiento sí ha existido duda acerca de la comisión de los hechos o de su autoría, lo que como hemos vistos no ha sido así. Procede en consecuencia desestimar el motivo de impugnación, al descansar el fallo condenatorio sobre prueba suficiente, válidamente obtenida y racional y lógicamente valorada, que se asume en esta instancia al estar motivada (por todas, STC 17/2002 , de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ).



TERCERO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declararlas de oficio.

Fallo

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación EL TRIBUNAL HA DECIDO 1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dº Nicolas , contra la sentencia de 5 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Dos en el Juicio Rápido 344/2018 que confirmamos en su integridad, 2º.- DECLARAR de oficio las costas en esta alzada Así por esta nuestra Sentencia, contra la anterior sentencia, conforme el art. 792.4 de la Lecrim cabe interponer de RECURSO DE CASACIÓN sólo por infracción de ley que autoriza el art. 847.2º b) en relación con el art. 849 nº 1º de la LECRIM e interés casacional conforme establece el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 9 de junio de 2016 en el PLAZO DE CINCO DÍAS, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.

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