Sentencia Penal Nº 55/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 69/2019 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00055/2020

ROLLO: Procedimiento abreviado número 69/19

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción número 1 de los de esta ciudad

Procedimiento de origen: Diligencias previas-Procedimiento Abreviado número 695/19

SENTENCIA núm.: 55/2020

S.S. Ilmas.

Don. DIEGO GOMEZ-REINO DELGADO

Don. JUAN JIMENEZ VIDAL

Dña. CRISTINA DIAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a cinco de febrero del año dos mil veinte.

VISTO ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por el Ilmo. Sr. Presidente Don DIEGO GOMEZ-REINO DELGADO y por los Ilmos. Sres. Magistrados Don. JUAN JIMENEZ VIDAL y Doña CRISTINA DIAZ SASTRE el procedimiento abreviado número 695/19 procedente del Juzgado de Instrucción número Uno de los de esta ciudad, Rollo de Sala número 69/19,por delito CONTRA LA SALUD PUBLICAseguido contra Pablo Jesús, mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1981 en Gambia, hijo de Anibal y Maribel, provisto de NIE NUM001; con antecedentes penales,cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el 30 de mayo de 2019, estando representado por la Procuradora Doña. María José Díez Blanco y defendido por el Letrado Don Miguel Angel Ordinas Pou; siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública al Ilma Sra. Doña. Maria Alonso; y Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Dña. Cristina Díaz Sastre.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento abreviado fue incoado en virtud de atestado de la Policía Local de Calviá, por hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública. Investigados judicialmente tales hechos en diligencias previas número 695/19 por el Juzgado de Instrucción número Uno de los de esta ciudad, fue dictado Auto de transformación de tales diligencias previas en Procedimiento Abreviado y por el Ministerio Fiscal se formuló acusación mediante escrito de fecha 2 de septiembre de 2019, dictándose por el Juzgado Instructor en fecha 4 de septiembre de 2019, Auto de apertura de juicio oral contra el hoy acusado, tras lo que se confirió traslado de las actuaciones a su defensa para formular escrito de defensa, evacuando dicho trámite en virtud de escrito de fecha 23 de septiembre de 2019. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el pasado día 29 de enero, con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró al acusado Pablo Jesús responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, solicitando la imposición de la pena de cinco años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 720 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago, pago de las costas procesales, comiso de las sustancias y del dinero intervenido.

TERCERO.-La defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su representado. Subsidiariamente, interesó que los hechos fueran calificados como un delito contra la salud pública (subtipo atenuado) previsto y penado en el artículo 368 párrafo segundo del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición de una pena de un año y seis meses de prisión y multa de 225,01 euros.

Son hechos probados y así expresamente se declaran que el acusado Pablo Jesús, mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1981, con antecedentes penales en tanto que ejecutoriamente condenado por la comisión de un delito contra la salud pública, en virtud de sentencia firme de fecha 29 de diciembre de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, a la pena, entre otras, de 1 año y 9 meses y 1 día de prisión; pena que fue suspendida por tiempo de 3 años y 6 meses, notificada al penado el 22 de febrero de 2018 y privado de libertad por esta causa desde el día 30 de mayo de 2019, fue interceptado alrededor de las 01.00 horas del día de la fecha cuando vendía a un turista alemán en la calle Punta Ballena de Magalluf (Calviá), una bolsita que resultó ser cocaína, a cambio de 50 euros. Además, le fueron hallados en el interior de una mochila que portaba y enrollados en papel revista, la cantidad de 12 pastillas de MDMA con un peso de 4,93 gramos y pureza de 52,6% y otro envoltorio con una sustancia que resultó dar positivo en cocaína; sustancias que el acusado poseía para destinar a la venta a terceras personas. El peso total de los envoltorios de cocaína que le fueron intervenidos es de 0,568 gramos con una pureza del 31,4%.

La totalidad de las sustancias incautadas tendrían un valor en el mercado ilícito de 241,6 euros.

En el momento de su detención el acusado tenía en su poder 90 euros en efectivo metálico fraccionados en dos billetes de 20 euros, tres billetes de 10 euros y cuatro billetes de 5 euros, procedentes de la venta a terceros.

Fundamentos

PRIMERO.-Valorando en su conjunto y del modo ordenado por el art. 741 LECrim las pruebas practicadas en el Juicio Oral se obtiene razonablemente la convicción de que los hechos enjuiciados, relatados con la cualidad de probados, son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Así se concluye considerando, de un lado, que la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal lo ha sido, como se analizará a continuación, en grado suciente para desvirtuar la presunción de inocencia que el art. 24.2 de la Constitución Española reconoce a toda persona acusada; y, de otro, que dicha prueba ha sido producida en el acto del juicio con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, lo que la hace idónea para el n propuesto.

Antes de dar comienzo al análisis crítico de los distintos medios que integran el cuadro probatorio resulta obligado considerar de forma concreta cuáles son los elementos propios del delito del artículo 368 del Código Penal (delito que, recordemos, se congura como de peligro abstracto, esto es, de aquellos que 'incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido'), a saber:

a) El objeto material sobre el que recae la conducta típica, que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Ello constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, rmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 (raticada por España el 3 de Enero -BOE, de 23 de Abril- de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972 (BOE de 15 de Febrero de 1977), texto de 8 de Agosto de 1975 (BOE, de 3 y 4 de Noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos rmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de Febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de Septiembre). A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el art. 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de Junio y 15 de Noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española , en relación con el art. 1.5 del Código Civil .

b) El representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráco, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráco.

c) Se precisa, nalmente, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo mediante el cultivo, fabricación o tráco de aquéllas.

SEGUNDO.-A la luz de la prueba practicada en el plenario entendemos acreditada la concurrencia de todos los elementos descritos, de acuerdo con la exposición que a continuación se desarrolla. Sobre el primero (objeto material), debemos señalar que, a tenor de la normativa internacional de referencia, resulta que la cocaína es sustancia estupefaciente incluida en la Lista I del referido Convenio Único sobre Estupefacientes de 1961 y que la MDMA está incluida en la Lista I del mencionado Convenio de Viena de 1971 como sustancia psicotrópica.

Tales extremos se reseñan ya en la documental obrante en el acontecimiento nº71, relativo a la naturaleza y pesaje de las sustancias y en el acontecimiento nº79, referido a su valoración; documental debidamente introducida en el plenario, sin impugnación por ninguna de las partes, cuyo contenido y resultado era ya conocido por todas, renunciándose a su concreta lectura en el propio acto de la vista, siendo por lo demás conocido que la dosis mínima psicoactiva correspondiente a la cocaína ha sido establecida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (con el n de dar seguridad a la apreciación sobre qué cantidad de droga encierra potencial peligro para la salud pública, acogiendo para ello un criterio cientíco -a partir de los dictámenes elaborados por el Instituto Nacional de Toxicología-) en 50 miligramos y la del éxtasis o MDMA en 20 miligramos ( S TS 254/2004, de veintiséis de febrero ); circunstancias que deben ser reseñadas, habida cuenta de los distintos porcentajes de la riqueza de la sustancia intervenida, al objeto de estimar acreditada que se ha cubierto y sobrepasado dicha dosis mínima psicoactiva, afectándose al bien jurídico protegido, que es la salud pública, en el sentido de que esa salud de la colectividad 'está formada por cada uno de sus componentes, de modo que la salud de éstos conforma la de la colectividad', pero siendo suciente para que el delito se cometa con que el peligro para la salud pública sea potencial.

Las referidas sustancias de acuerdo con lo expuesto en el acto plenario por los testigos Agentes de la Policía Local intervinientes, permanecían ocultas en el interior de la mochila que portaba el acusado, pudiendo observar directamente los agentes con carnet profesional nºs NUM002 y NUM003 de Calviá, cómo tras mantener un breve contacto con un turista alemán, el acusado le entregaba una sustancia blanca a cambio de dinero; resultando de todo punto razonable la inferencia de que lo que entregaba el hoy acusado al turista, era, con exclusión de cualquier otra, alguna sustancia de igual clase que las ocupadas en la mochila, toda vez que pese a que en el interior de la misma se ocuparon efectos distintos a las sustancias estupefacientes intervenidas tales como artículos de bisutería, lo entregado al turista era algo blanco.

TERCERO.-En cuanto al segundo elemento, constituido por la conducta del agente, entendemos que la misma se concreta en la realización del acto material descrito en el apartado de Hechos Probados (un concreto acto de venta o tráco y tenencia en lugar escondido y accesible para él en la propia vía pública para llevar a cabo aquél acto). Así, frente a la declaración exculpatoria ofrecida por el acusado en el acto plenario, negando los hechos que se le imputan así como poseer la sustancia intervenida y realizar intercambio o transacción alguna, la prueba testical de los Agentes de la Policía actuante, cuyas declaraciones han sido vertidas en el acto de juicio oral, no ofrece duda alguna en orden a la acreditación de aquél acto y aquella tenencia y debe prevalecer sobre aquella versión exculpatoria en razón a la mayor credibilidad, verosimilitud y abilidad de los testimonios.

En cuanto a la declaración del acusado y sobre reconocer estar ese día 30 de mayo estaba en la calle Punta Ballena de Magalluf, negó haber efectuado transacción alguna. Señaló que la Policía le detuvo y que, tras registrarle la mochila que llevaba, no hallaron sustancia alguna y sí en cambio bisutería porque se dedica a la venta ambulante. Reconoció llevar en el bolsillo del pantalón la suma de 50 euros repartidos en 2 billetes de 20 euros, 3 de 10 euros y 4 de 5 euros. A preguntas de su defensa, señaló que cuando le detuvieron se estaba marchando hacia casa para comer y que se quedó en un banco sentado; que el dinero que portaba era fruto de la venta ambulante y que oyó a un Policía que decía que no llevaba sustancia, que el Policía que dijo que le vio entregar droga se debió confundir. Preguntado en cuanto a sus medios de vida, indicó que llegó a España en octubre del 2006 y que ha estado trabajando de recogida en el campo, que cuenta con permiso de residencia en vigor y que está casado con una española. Por último, señaló que es consumidor de marihuana y de cocaína esporádicamente.

Frente a esta versión se alza la testical vertida por los Agentes de la Policía Local de Calviá con carnet profesional NUM002 y NUM003. Así, el agente de la Policía Local con carnet profesional NUM002, tras ratificar el atestado instruido en su día, señaló que estaban prestando servicio de paisano y que el hoy acusado estaba sentando en un banco enfrente de ellos, captando turistas; que pudo ver cómo uno de ellos se paró y estuvieron hablando, que tras ello el acusado se sacó algo del cinturón o de la ropa interior, que era una sustancia blanca y el turista sacó dinero del bolsillo; dinero que se metió el acusado en el bolsillo. Que ellos estaban sentados en un local observándolo, sin perderlo de vista y que su compañero fue a interceptar al turista. Que después, el acusado se levantó del banco y fue detrás suyo, le cachearon y vieron que en la mochila portaba pastillas y cocaína envueltas en papel de revista, artículos de bisutería y 90 euros. Que era una zona iluminada y que se encontraban a 6 ò 7 metros de él; que en la zona había más gente pero que alrededor del acusado no había más gente de color. Que cuando lo detuvieron, su reacción fue normal, tuvo un comportamiento correcto.

Su compañero el P.L con carnet profesional NUM003, indicó que ese día iban de paisano y que el acusado estaba en uno de los bancos 5 ó 7 metros de ellos y vieron cómo conversaba con un turista durante unos cinco minutos, que vieron un 'trapicheo'; que el turista se sacaba el dinero y se lo entregaba al acusado y éste a cambio le entregaba algo que no pudieron ver. Que él fue quien siguió al turista y tras identificarse como policía, le informó de la transacción que había observado y éste le confirmó que había comprado cocaína a cambio de 50 euros, que había entregado 2 billetes de 20 euros y 1 de 10 euros y le retiró la droga. Añadió que tras avisar a su compañero que seguía al acusado, éste lo interceptó en una calle colindante a Punta Ballena, siendo que, en el cacheo, una vez detenido, le encontraron más droga en la mochila (pastillas y cocaína), así como artículos de bisutería. Que asimismo le encontraron 90 euros en el mismo bolsillo que habían visto que se introducía el dinero que le dio el turista. Indicó que la zona estaba bastante iluminada y que el turista no quiso declarar, si bien a él le comentó lo que había comprado y lo pagado por ello. A preguntas de la defensa, manifestó no conocer al acusado de antes, que su compañero y él se encontraban enfrente del acusado no teniendo duda alguna sobre lo que vio y que con el alemán se entendieron en inglés. Por último, señaló que el dinero intervenido en el bolsillo del hoy acusado coincidía con lo que le había dado el turista.

Tales versiones incriminatorias, junto con la sustancia estupefaciente intervenida constituyen prueba de cargo suciente y válidamente obtenida para estimar acreditada la transacción descrita y la tenencia (posesión preordenada al tráco) por el acusado de la sustancia intervenida en lugar oculto (interior de la mochila que portaba). El resultado incriminatorio que arroja su conjunta valoración debe, a nuestro juicio, prevalecer sobre la versión exculpatoria del acusado que no resulta creíble tras confrontarla con aquéllos testimonios y con la ocupación de las drogas nalmente intervenidas en el interior de la mochila, incluso aunque no hayamos podido disponer del testimonio del comprador, renunciada su declaración por la propia defensa, pues su falta de aportación al proceso, no afecta a la valoración de los testimonios de los Agentes.

Es más, sabido que la determinación de la existencia de una nalidad de tráco se debe realizar en atención a las circunstancias del caso y entre los criterios que se manejan para inducir ese n de tracar se encuentran: la cantidad, la pureza y variedad de la droga, las modalidades de posesión, la forma de presentarse la sustancia, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para la propagación, elaboración o comercialización, la ocupación del dinero en moneda fraccionada, la condición de consumidor y la conducta del poseedor, en el presente caso la Sala no puede pasar por alto datos probatorios de naturaleza indiciaria o circunstancial que refuerzan aún más si cabe la plena involucración del acusado en el hecho delictivo que se le imputa: así nos referimos, en primer término, al lugar donde ocultaba la sustancia (en el fondo del interior de una mochila), la forma en que había sido preparada para su distribución en dos envoltorios (uno tipo página de revista en cuyo interior había un plástico de color negro conteniendo 12 comprimidos de color salmón de una sustancia que debidamente analizada resultó dar positivo en MDMA con un peso total de 4,93 gramos y una riqueza del 52,6% y dos envoltorios de plástico termosellados conteniendo una sustancia que resultó ser cocaína con un peso total de 0,568 gramos y con una riqueza del 31,4%), la variedad de productos tóxicos y cantidad de los mismos, el dinero que le fue intervenido dispuesto en 2 billetes de 20 euros, 3 de 10 y 4 de 5 euros lo que prueba la intención del acusado de ir provisto de diferente gama de dinero para poder efectuar el cambi0, aunado a su no constancia de ingresos ni su condición de consumidor y a la falta de acreditación del origen del dinero que portaba al estar ayuno de probanza su lícita procedencia, es lo que conduce a la Sala, a la inferencia razonable de que las sustancias que vendió al turista y la que tenía guardada en la mochila, estaban preordenadas al tráco.

En denitiva, la ponderación del material suministrado autoriza fundadamente a concluir y sostener, en relación a la sustancia intervenida en la mochila del acusado que la poseía y que la misma tenía una inequívoca vocación difusora a terceros, prueba de ello es que procedió al menos a llevar a cabo una venta de sustancia a un turista a cambio de dinero, de suerte que, los hechos depurados, rectamente integran el delito contra la Salud Pública, tal y como postula el Ministerio Fiscal, sin que sea preciso adentrarse en el autoconsumo invocado por la defensa atendiendo tanto a que el acusado niega ser portador de las sustancias referidas en el factum como al hecho de que no consta en modo alguno su condición de consumidor.

CUARTO.-Afirmada la tipicidad de los hechos, debe descartarse la calificación subsidiaria reclamada por la defensa, al postular que los hechos deben subsumirse en el apartado 2 del art. 368 del C. Penal que establece que se impondrá la pena inferior en grado en los casos en los que el hecho sea de escasa entidad y concurran determinadas circunstancias personales en el culpable (subtipo atenuado).

Los delitos contra la salud pública para los cuales está prevista esta especial atenuación (que se configura como subtipo privilegiado en función de las circunstancias que se exigen para su aplicación), son fundamentalmente el pequeño tráfico de sustancias estupefacientes a terceros, y la escasa posesión de tales sustancias preordenada a dicho tráfico.

Conviene señalar que en este tipo de atenuaciones, sumamente circunstanciales, que se fundamentan en la escasa entidad del hecho o en las circunstancias personales del culpable, los criterios generales son de difícil definición de manera apriorística.

Son dos los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción, y también hemos declarado que las circunstancias personales serán todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o irreprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas. No podrá aplicarse, en consecuencia, cuando la afectación del bien jurídico protegido tenga como causa o finalidad el mero enriquecimiento del agente, es decir, cuando sin padecer la condición de toxicómano, lleve a cabo actos de tráfico sin otro objetivo que el lucro en su comercialización, profesionalizando su conducta criminal. Para estos casos, lo procedente es aplicar el párrafo primero del art. 368 del Código Penal, que tipifica tal acción, fuera de las posibilidades privilegiadas que se permiten hoy en el párrafo segundo, sin duda referidas a supuestos no comprendidos en la norma general, de la que este subtipo es una excepción ('no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior...'), que comprende un ejercicio de discrecionalidad reglada ('los tribunales podrán imponer la pena inferior...'), y que se justifica en datos objetivos ('en atención a la escasa entidad del hecho') y subjetivos ('las circunstancias personales del culpable'), es decir, la antijuridicidad de la acción y el estrato o grado de culpabilidad del acusado, y que se dirige, finalmente, a la aplicación de un precepto con criterios de moderación penológica en atención a las circunstancias del caso.

En suma, el precepto está establecido para corregir proporcionalmente la pena prevista con carácter general en los casos de marginalidad o último eslabón de la cadena de distribución de droga, siempre que tales ventas se produzcan en muy escasa cuantía (escasa entidad del hecho)'. Más recientemente, la STS 22-11-2016 señala que la actual doctrina mayoritaria de la Sala Segunda 'ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P ., expresando que 'la escasa entidad del hecho' (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva'. La STS 724/14, de 13 de noviembre dice que 'Concurre la escasa entidad objetiva --escasa antijuridicidad-- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'. De éste modo, la STS 76/2011, de 23 de febrero, no aplicó el subtipo atenuado en casos de 'actuación prolongada en el tiempo...suministró cocaína en distintas ocasiones'.

En cuanto a la 'menor culpabilidad', la STS 22-11-2016 ya citada señala que 'las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P ., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual, se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro o, en general, otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad.

Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa 'y' en lugar de la disyuntiva 'o', ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero , entre otras)'.

Esta sentencia no hace sino reiterar lo que ya había dicho la STS 412/2012, de 21 de mayo, respecto a que 'el precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente, basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( Sentencias 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad - escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación (...)'.

En relación al requisito mencionado en el art. 368 párrafo segundo respecto de la 'escasa entidad del hecho', y abundando en lo señalado al respecto por la ya mencionada STS 22-11-2016 , la STS 506/2012, de 11 de junio, ya estableció que en dicho subtipo atenuado

'a) Se habla, primeramente de la 'escasa entidad del hecho'. Ese es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de interpretarse. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad ' y cuales no son susceptibles de atraer ese calificativo. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que habrá que ir precisando casuísticamente.

b) No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' (art. 369.1.5ª). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); notoria importancia (art. 369.1.5ª); y cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación. Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad ' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...). -esta misma idea se reitera en la STS 27-9-2012 .

c) Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene 'escasa entidad ' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negar la 'escasa entidad ' del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato.

d) Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: 'escasa'. La entidad -'importancia'- del hecho ha de ser 'escasa'. En otros subtipos atenuados se habla de 'menor gravedad' ( arts. 147 o 242 del Código Penal ) o 'menor entidad ' (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta. La locución 'menor gravedad o entidad ' introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril ). En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien una idea de valoración objetiva en sí. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a introducir un nuevo párrafo para permitir en esos casos atemperar su penalidad a su real gravedad. No es aventurado intuir que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue estando ahí: ese es el llamado a recoger en su ámbito los supuestos ordinarios. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve'.

En relación al segundo de los requisitos o presupuesto, sigue diciendo la STS 506/2012 que 'e) El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente de otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores

subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como 'de escasa entidad ', concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo, ' siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'.

En el supuesto de autos la variedad de sustancia intervenida (MDMA y cocaína), la presentación de modo separado, el lugar donde el acusado procedía a su venta, en una zona de ocio muy concurrida en Magalluf, lugar donde habitualmente se facilita la adquisición y suministro de toda clase de sustancia estupefaciente (de ahí las labores que estaba llevando a cabo la Policía en el lugar), la cantidad de dinero intervenida, 90 euros, en billetes fraccionados, lo que nos conduce a entender que ya había realizado otras ventas por cuanto su orígen lícito no se ha acreditado, evidencian una dedicación habitual y no esporádica a la venta al menudeo del acusado, incompatible con el término 'escasa entidad' del hecho. Y, en cuanto a las circunstancias personales del delincuente, no consta característica alguna de la persona del acusado o de su entorno que justifiquen la atenuación. De un lado, no ha quedado acreditada el consumo que manifiesta a esas concretas sustancias incautadas y que ésta fuera la causa por la que se dedicaba al tráfico (para sufragar su consumo). De otro lado, tal manifestación entraría en frontal contradicción con el hecho de haber manifestado que el dinero intervenido procedía de su trabajo de venta ambulante pues si tenía ingresos derivados de actividad lícita difícilmente se justifica que trafique para sufragar una adicción que bien pudiera haberla sufragado con sus ingresos lícitos, siendo, además, que ni el origen lícito del dinero ni el alegado consumo se acreditan. Es más, atendida la Hoja Histórico Penal del acusado consta que por hechos perpetrados el 5 de enero de 2017 fue condenado en virtud de sentencia firme de 29 de diciembre de 2017 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30 por un delito contra la salud pública a la pena de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión; pena que le fue suspendida en fecha 15 de junio de 2018 por plazo de 3 años y 6 meses; beneficio que no ha surtido efecto y lo que denota que ha hecho del tráfico de drogas un modus vivendi amén de que su actividad no era esporádica o puntual y por tanto la puesta en peligro para el bien jurídico protegido es elevada.

En definitiva, no cabe la subsunción de los hechos en el tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del CP que viene interpretándose como la realización de un acto de tráfico esporádico, aislado y sin continuidad, siendo, por tanto, subsumibles en el párrafo primero del art. 368 CP.

QUINTO.-Debe responder en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal el acusado Pablo Jesús habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo.

SEXTO.-Concurre la circunstancia modicativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia ex artículo 22.8 del Código Penal postulada por la Acusación Pública, al constar en su Hoja Histórico Penal (acontecimiento nº8) debidamente introducida en el plenario, que fue condenado en virtud de sentencia firme de fecha 29 de diciembre de 2017, por hechos perpetrados el día 5 de enero de 2017, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid Sección 30, como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión; pena que fue suspendida el 22 de febrero de 2018 y debidamente notificada al penado en fecha 15 de junio de 2018, por plazo de 3 años y 6 meses.

SEPTIMO.-En cuanto a la pena a imponer, de conformidad a lo prevenido en el primer párrafo del art. 368 del Código Penal tratándose de sustancias que causan grave daño a la salud del cual resulta un arco punitivo que abarca de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo y, concurriendo la agravante de reincidencia, la pena oscila ex artículo 66.3 del Código Penal entre 4 años y 6 meses a 6 años, estimando la Sala ajustada y proporcionada a la gravedad del hecho y debidamente retribuida la acción perpetrada por el acusado con la imposición de una pena situada en el mínimo legal de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y MULTA de CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS (484 euros) sujeta, en caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de privación de libertad ex artículo 53 del Código Penal .

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal, se impone la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO.-De conformidad a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal, procede acordar asimismo el comiso de la droga y dinero incautados, al resultar que la suma de 90 euros era producto de la ilícita actividad de tráfico de drogas ejercida por el acusado

NOVENO.-En cuanto a las costas procesales se imponen al acusado de conformidad a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

VISTAS las precedentes consideraciones, las disposiciones normativas vigentes, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Pablo Jesúsen concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya denido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, MULTA DE CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS (484 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días y como accesoria inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta le serán de abono los días de privación de libertad sufridos por esta causa.

Remítase testimonio de esta sentencia a la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, para su incorporación a la ejecutoria 5/2018 por su procediere la revocación del beneficio de la suspensión en ésta concedido.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que la misma no es rme y contra ella se podrá interponer recurso de APELACIÓN, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a su noticación, ante el órgano que la haya dictado, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. Durante este período se hallarán las actuaciones en la Ocina judicial a disposición de las partes, las cuales en el plazo de los TRES DÍAS siguientes a su noticación podrán solicitar copia de los soportes en los que se hayan grabado las sesiones.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y rmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Cristina Díaz Sastre, constituido en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe.