Sentencia Penal Nº 55/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 44/2019 de 16 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

S E N T E N C I A nº 55/2020

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Doña MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS

MAGISTRADOS

Don FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

Don LUIS DE DIEGO ALEGRE

ROLLO DE ABREVIADO nº 44/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 5 DE DIRECCION000 (D. PREVIAS nº 336/2017)

En Cádiz, a 16 de marzo de 2020 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, ha visto en Juicio oral y Público la Causa de las anotaciones del margen, seguida por la posible comisión de un delito de abusos sexuales a menor de 13 años contra el acusado Hernan, mayor de edad y de nacionalidad española, con documento nacional de identidad número NUM000, nacido el NUM001 de 1955, hijo de Pelayo y de Leocadia, representado por el procurador señor Luis Pineda Zafra y asistido de la letrada señor Estefanía Molina Moya . En representación del ministerio Fiscal ha actuado la Ilustrísima señora Doña Blanca Martina Marín Rodríguez.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier Gracia Sanz .

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas de la referencia se dictó tras la práctica de la fase de instrucción auto acordando la continuación del procedimiento conforme lo dispuesto en el Capítulo II, Título III, Libro IV de la Lecr y se practicaron los preceptivos traslados al Ministerio Fiscal y las acusaciones personadas.

Se formuló acusación por el MINISTERIO FISCAL del siguiente tenor:

Los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 13 años de los artículos 183.1 y 4 d) del código penal

El acusado es responsable criminalmente en concepto de autor conforme el art. 27 y 28.1 del Código Penal .

No concurren modificativas de la responsabilidad criminal. y procede imponer la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena y prohibición al acusado de acercarse a Sonsoles y a su domicilio por un periodo de diez años y costas .

SEGUNDO. Dictado auto de apertura de juicio oral, la defensa del acusado solicitó evacuando el trámite de calificación su libre absolución.

TERCERO.- Llegados los autos a la Audiencia Provincial y turnada la Ponencia, admitidas las pruebas pertinentes, se convocó el Juicio Oral que se celebró el día 10 de marzo a las 10 horas en el que se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, en concreto interrogatorio del acusado, pruebas testificales y documental por reproducida tal como consta en acta.

CUARTO.- Terminada la práctica de las pruebas las partes elevaron sus provisionales a definitivas.

Evacuados los informes orales y concedido al acusado el derecho de última palabra se declaró concluso el juicio.

Probado y así se declara :

1.- Hernan, nacido el NUM001 de 1955, es padre de Sonsoles, nacida el NUM002 de 2007.

En el año 2017, Sonsoles vivía en DIRECCION001 con su madre y con su hermana Eloisa, cuatro años mayor que ella. Su padre Hernan vivía en Almería si bien que la relación afectiva sentimental con la madre de Sonsoles seguía vigente y el padre de Sonsoles venía a verla a DIRECCION001 cada vez que podía y se lo permitía su trabajo. La relación padre e hija era buena.

2.- En el verano de 2017 el padre de Sonsoles se encontraba en DIRECCION001 para estar con su mujer y su hija Sonsoles.

El día 1 de agosto de 2017, Eloisa, madre de Sonsoles, entraba a trabajar a las 5:00 de la tarde de forma que Sonsoles y su padre, para hacer tiempo antes de reunirse con Eloisa, decidieron acudir a una exposición sobre la edad de piedra si bien que antes, para hacer tiempo, acudieron en la playa de los DIRECCION002 de DIRECCION001, con ropa de calle y sin toalla, colocándose en una zona de playa concurrida y con marea alta.

En esta situación, Hernan, con ánimo de satisfacer su ánimo libidinoso, comenzó a acariciar por debajo de la ropa a su hija Sonsoles por toda la parte del tronco, incluyendo los pechos y la zona de la espalda, llegando incluso a permitir que, encontrándose Hernan tumbado en la arena, su hija Sonsoles , siguiendo las indicaciones de su padre, se colocará encima de él a horcajadas realizando la menor movimientos hacia adelante y hacia atrás entrando en contacto las zonas genitales de la menor y de su padre por encima de la ropa, al tiempo que éste acariciaba por dentro de la ropa el pecho y la espalda de la menor hasta la altura de los glúteos.

Tras ser increpado el padre de Sonsoles por Jacobo, usuario de la playa y que presenció los hechos, Hernan abandonó el lugar el lugar de la mano de su hija.

Fundamentos

PRIMERO.- Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas de forma concentrada, en inmediación contradictoria y conjuntamente valoradas, y conforme el artículo 741 de la LECR, resultan acreditados, más allá de toda duda razonable, los hechos declarados probados en el antecedente apartado de esta resolución.

Hemos formado nuestra convicción en base a la declaración testifical, aunque no exclusivamente, del testigo Jacobo. Este testigo resulta esencial en el juicio oral, toda vez que es el testigo que, encontrándose junto a un grupo de amigos en el lugar de los hechos, se percató por primera vez de un comportamiento anormal de contenido sexual, que es el que se describe en los hechos probados. El testigo describe el suceso como acaecido de forma progresiva cuando el acusado, junto con una niña mulata de 10 años, que el testigo desconoce, en el momento de observarlo, que se trataba de la hija del acusado, se coloca en la misma zona de playa en la que se encontraba el testigo junto a sus amigos, acusado que iba, así como la menor, con ropa sin toallas, comenzando a realizar los actos lúbricos descritos en los hechos probados.

La sala otorga plena credibilidad a dicho testigo por varias razones: en primer lugar porque se trata de una persona residente en Madrid y que se encontraba de vacaciones para una corta estancia de cinco o siete días en esta zona gaditana ; ya no es sólo que dicho testigo ningún conocimiento previo tenía del acusado, sino que poco interés podía tener para embarcarse en la formulación de cargos falsos contra un desconocido y perder dos días de sus vacaciones, tal y como puso de manifiesto el testigo en el juicio oral, dedicados a su intervención, así como la de sus acompañantes, en el atestado elaborado en su momento por la Guardia Civil. En segundo lugar, se trata de un testimonio potente, que se presenta a la sala totalmente espontáneo y natural, sin tratar de perjudicar al victimario con datos añadidos y, en este sentido, el testigo, el cual describe lo que hemos recogido los hechos probados, puso de manifiesto con claridad que el acusado en ningún momento acarició con su mano por el interior de la ropa la zona genital de la menor ni otros actos lúbricos distintos que los recogidos en los hechos probados .

El testigo describe cómo, una vez que tanto él como su grupo de acompañantes se percatan de que el comportamiento del acusado no era en absoluto el normal que pudiera venir referido a muestras de cariño entre parientes con un menor de edad, deciden dar aviso a Protección Civil, lo que hicieron sus acompañantes Millán y Narciso, decidiéndose el testigo finalmente a increpar al acusado, una vez que tuvo a su hija a horcajadas encima suya realizando las acciones que se describen en los hechos probados, resultando llamativo que, tal y como describe el testigo, ninguna observación, explicación o justificación, ni siquiera actitud de sorpresa, provino de la parte del acusado, que se limitó a abandonar el lugar.

No contamos solamente con el testimonio de Jacobo ; lo único que sucede es que Jacobo es el único testigo que presenció el episodio de principio a fin, pero existen otros testimonios que vienen a corroborar de forma potente y concluyente la credibilidad objetiva y subjetiva de este testigo, el cual puso de manifiesto en numerosas ocasiones a las reiteradas preguntas de la defensa y del ministerio Fiscal que lo que vio no se correspondía en absoluto con muestras normales de cariño entre parientes.

Así contamos también con el testimonio de Millán, amigo de Jacobo y que participaba de la reunión de ocio del mismo grupo de amigos y que viene a corroborar también una parte muy considerable de lo observado por Jacobo, al describir cómo lo que él vio no era en absoluto normal, toda vez que observó que el acusado le tocaba el pecho y la zona de las nalgas a la niña, encontrándose ambos medio tumbados, insistiendo el testigo en que él no observó que el acusado tuviera en algún momento encima suya a la menor, lo que se explica por el hecho de que este testigo fue el que, junto a Narciso, también testigo, acudió a avisar a Protección Civil.

También contamos con el testimonio de Narciso, también amigo de los otros dos testigos, el cual ratifica que fue Jacobo el que llamó la atención del grupo sobre lo que estaba sucediendo y este testigo observó cómo el acusado daba instrucciones a la menor para ponerse encima suya. El testigo relata que tras avisar a Protección Civil y comprobar éstos con sus propios ojos lo que estaba sucediendo, decidieron seguir de lejos al acusado cuando abandonó la playa hasta que éste se introdujo en una exposición, aclarando el tesitgo que, durante el episodio, algunas familias que estaban en la playa también observaron los acontecimientos bastante sorprendidas. Este tercer testigo corrobora también lo indicado por Jacobo en el sentido de que cuando tuvo encima a la menor comenzó a acariciarle la espalda y los costados, realizando tocamientos por el pecho y por la zona baja del costado, afirmando también que durante el tiempo que la tuvo el acusado a la niña encima suya se producían movimientos de balanceo, lo que pudieron observar los de Protección Civil.

Contamos con la testigo, Adoracion, trabajadora de Protección Civil que narra cómo llegaron hasta donde se encontraba ella y su compañero unos chavales indicándoles lo que habían visto, así que ella y su compañero acudieron al lugar y la testigo vio que el acusado estaba tocando la espalda y la zona de las nalgas por dentro de la ropa de la menor, con lo que decidieron avisar a la policía local. Esta testigo también observó que el acusado se encontraba boca arriba y la menor se encontraba encima de él, aunque no recuerda haber visto movimientos de ningún tipo en esa situación, aclarando la testigo de forma vehemente, a pesar de las insistentes preguntas de la defensa, que se trataba de un incuestionable comportamiento de contenido sexual.

Por último el testigo Carlos José, compañero de Protección Civil del anterior testigo y que corrobora lo dicho por su compañera en cuanto a lo que le relataron los bañistas y la llamada que efectuaron a la policía local, si bien este testigo solamente vio tocamientos en la zona de la espalda, en concreto la parte baja de la espalda, el testigo aclara que no vio nada más porque se encontraba bastante más alejado, pero coincide también con el resto de testigos que lo que vio no era desde luego un comportamiento normal, por más que no pudiera calificarlo de explícitamente sexual, lo cual es lógico porque este es el testigo, de entre todos los que han desfilado en el acto del juicio oral, que menos contacto visual tuvo con los acontecimientos.

Ante tal cúmulo de testificales, tenemos que hacer referencia a la exploración judicial preconstituida de la menor y a la declaración plenaria del acusado.

Por lo que respecta a la exploración judicial preconstituida de la menor, resulta evidente que la menor no verbalizó ningún contenido de carácter sexual que se hubiera producido el día de los hechos. Si bien esto no quiere decir que la sala tenga que privar de credibilidad a los testimonios a los que se ha hecho referencia. La explicación es relativamente sencilla y es que estamos ante una menor de 10 años en la fecha de los hechos, que no ve habitualmente a su padre pero que tiene a su padre como referente afectivo, con lo cual es receptiva a cualquier tipo de muestra de cariño que por parte de su progenitor se pueda producir, no siendo capaz la menor, por razón de su edad y por su falta de desarrollo personal de discernir la naturaleza de determinados comportamientos . Es algo normal en casos en los cuales el descubrimiento de los hechos se produce sin solución de continuidad, cuando el menor aún no ha desarrollado la sexualidad y no ha tenido tiempo de percatarse de lo anormal de la situación, como sucede en este caso, que se produzca una ausencia de sintomatología característica de abusos sexuales a menores y que estos lo experimenten como algo natural, sobre todo si la intromisión sexual no ha sido de las más graves.

Por lo que respecta al interrogatorio plenario del acusado, se ha limitado a negar los hechos, en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, indicando que lo único que sucedió es que, encontrándose él tumbado, su hija para no mancharse el pelo con la arena de la playa, colocó su cabeza sobre el vientre de su padre, algo que por cierto relata uno de los testigos, si bien que ese concreto comportamiento no es incompatible con el desarrollo de lo que rezan los hechos probados toda vez que, como indican los testigos, los hechos se desarrollaron durante un relativo prolongado espacio de tiempo, al menos de 10 ó 15 minutos. No encontramos entonces ninguna explicación plausible por parte del acusado respecto de lo que relatan los testigos, acusado que trata de atribuir cierta animadversión hacia él de los testigos y, especialmente, de Jacobo quien, encontrándose en ese momento junto a su grupo de amigos en plena fiesta con bebidas alcohólicas, se encontró molesto, según el acusado, por el hecho de colocarse el acusado junto a su hija muy cerca de dicho grupo en la zona de la playa, dirigiéndole miradas desafiantes, desde el momento en que el acusado con su hija llegó a dicha zona de la playa pero, evidentemente, ninguna influencia en la convicción de la sala tienen tales aseveraciones toda vez que resulta de nula credibilidad pretender que alguien formulen cargos tan severos por causas tan nimias.

La estrategia de la defensa es ciertamente brillante al indicar que, a a consecuencia de ver aparecer los testigos a una persona como el acusado, persona mayor y caucásica con una niña menor mulata, se granjeó entre los testigos unos prejuicios que tuvieron como consecuencia una ausencia de credibilidad objetiva en dichos los testigos, que creyeron ver lo que en realidad no vieron, de forma que los testigos tendrían plena credibilidad subjetiva (creen haber visto realmente lo que vieron en cuanto al contenido sexual del comportamiento del acusado) pero nula credibilidad objetiva (lo que vieron no fue lo que realmente sucedió). Pero esta tesis tiene que ser descartada necesariamente por la sala por dos razones. En primer lugar, porque no se trata de un único testigo sino de hasta cinco testigos que coinciden en el comportamiento claramente anormal, extramuros de muestras de cariño o afección entre parientes, por parte del acusado. En segundo lugar, porque el episodio se desarrolló durante un tiempo relativamente prolongado y no meramente puntual.

Consecuentemente, la sala no alberga ninguna duda razonable en relación con el factum descrito en la presente resolución y ha quedado totalmente enervada la presunción de inocencia que ampara al acusado.

SEGUNDO.- Los hechos recogidos en el apartado de hechos probados de esta resolución son constitutivos de un delito de abusos sexuales del art. 183.1 y 4 d) del Cp.

El contenido de las conductas descritas en el factum, en cuanto a su significación objetivamente lúbrica, no ofrece ninguna duda como tampoco su encaje típico en el delito previsto el artículo 183.1 del código penal.

Tal y como indica la STS, de lo Penal, Sentencia 675/2016 de 22 Jul. el prevalimiento a que se refiere su apartado d) del artículo 183.4 CP parte del aprovechamiento por parte del autor del delito en su ejecución de una relación de superioridad basada en el parentesco, en este caso el ser ascendiente de la afectada. Exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el mismo para realizar el acto objeto de imputación.

El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad en este caso derivado del parentesco, que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada el TS ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre ; 935/2005 de 15 de julio ; 785/2007 de 3 de octubre ; 708/2012 de 25 de septiembre ; 957/2013 de 17 de diciembre o 834/2014 de 10 de diciembre ) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento.

El prevalimiento típico exige una relación de superioridad del sujeto activo con respecto al pasivo que debe ser aprovechada por el primero para la realización del acto atentatorio a la libertad sexual. En tanto que el primero puede ser constatado de forma objetiva, el segundo, el aprovechamiento de la situación, ha de ser inferido de forma racional por el órgano jurisdiccional y debe expresarlo en la sentencia.

En este caso resulta evidente su concurrencia, tanto por el hecho de tratarse del padre de la víctima, manteniéndose entre ambos una perfecta relación de afectividad previa, tal y como declaró además la madre de Sonsoles en el acto del juicio oral y reconoció el propio acusado y resultó también de la preconstituida realizada sobre la menor, como por la diferencia de edad entre el victimario y su hija en cuanto al desarrollo personal de cada uno. De ahí que concurran los presupuestos de tipicidad analizados.

TERCERO.- De dichos hechos es responsable en concepto de autor el acusado conforme los arts 27 y 28 del Cp.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTO .- En materia de pena es procedente imponer la pena de cuatro años de prisión.

Se imponen la accesoria de inhabilitación especial conforme el art 56 del Cp y la prohibición de acercamiento a la víctima en la forma recogida en la parte dispositiva de esta resolución en aplicación del art 48 y 57 del Cp.

En materia de responsabilidad civil en aplicación de los arts 109 y ss del Cp, la misma no ha sido solicitada con lo que no cabe pronunciamiento en dicha materia.

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a todo responsable de un delito o falta.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Hernan, como autor criminalmente responsable de un delito de ABUSOS SEXUALES A MENOR, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO EL TIEMPO DE LA CONDENA Y LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 200 METROS A SU HIJA Sonsoles, SU DOMICILIO, CENTRO ESCOLAR, FUTURO LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIERA OTRO QUE LA MISMA FRECUENTE Y DE COMUNICARSE CON ELLA EN CUALQUIER FORMA Y MEDIO DE COMUNICACIÓN, INFORMATICO, TELEMÁTICO, CONTACTO ESCRITO, VERBAL O VISUAL POR TIEMPO DE 5 AÑOS, SIENDO DE NECESARIO CUMPLIMIENTO SIMULTÁNEO LA PENA DE PRISIÓN Y LA ACCESORIA DE PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN Y COMUNICACIÓN IMPUESTAS Y TODO ELLO CON IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de apelación del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Suerior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y de conformidad con los artículos 790 y ss de la Lecrim y 846 ter de la LECRIM, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.

personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'