Sentencia Penal Nº 55/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 33/2020 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recursos Ley Jurado

Nº Procedimiento: 0000033/2020

NIG: 3501631220200000025

Resolución:Sentencia 000055/2020

Proc. origen: Tribunal del jurado Nº proc. origen: 0000076/2019

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: INSTITUTO CANARIO DE IGUALDAD; Procurador: IRMA AMAYA CORREA

Apelante: Marcelino; Procurador: LUCIA GONZALEZ TABARES

Víctima: Margarita

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. Don Antonio Doreste Armas

Magistradas:

Ilma. Sra. Doña Margarita Varona Faus

Ilma. Sra. Doña Carla Bellini Domínguez

En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de julio de 2020.

Visto el Recurso de la Ley del Jurado nº 33/2019 de esta Sala, correspondiente al procedimiento del Tribunal del Jurado nº 76/2019, instruido por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, en el que por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia de fecha 14 de febrero de 2020, actuando como Magistrado Presidente el Ilmo. Sr. D. Emilio Moreno y Bravo, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'A la vista del veredicto de culpabilidad acordado por el Tribunal del Jurado y de los demás pronunciamientos y declaraciones contenidos en el mismo, condeno a D. Marcelino como autos de un delito de asesinato con alevosía, ensañamiento y víctima especialmente vulnerable en atención a su enfermedad o discapacidad de los artículos 139.1 1ª y 3ª y 2 y 140.1.1ª del Código Penal, por lo que procede imponer a D. Marcelino la pena de PRISIÓN PERMANENTE REVISABLE, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( artículo 55 del Código Penal) y costas.

Para el cumplimiento de la pena principal, procede abonarle el tiempo en que por esta causa haya estado privado de libertad, siempre que no haya sido hecho efectivo en otros procesos.'

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Santa Cruz de Tenerife instruyó procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado con el nº 46/2019 por presunto delito de homicidio/asesinato contra Dª. Margarita, y acordó remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife. Turnado el asunto a la Sección Quinta de dicho Tribunal y registrado el Rollo nº 76/2019, se dictó sentencia de fecha 14 de febrero de 2020, cuyos Hechos Probados tienen el siguiente contenido:

' El encausado D. Marcelino, mayor de edad de 57 años de edad, causó la muerte de su tía DÑA. Margarita, de 60 años de edad, en la noche del 2 al 3 de febrero de 2019, en el domicilio en el que ambos residían en la C/. DIRECCION000, del BARRIO000, de Santa Cruz de Tenerife.

La muerte de DÑA. Margarita fue querida y aceptada por el acusado D. Marcelino como consecuencia de su actuar con propósito de acabar con la vida de DÑA. Margarita.

En las fechas inmediatamente anteriores a la noche del 2 al 3 de febrero de 2019, el acusado sometió a DÑA. Margarita de forma continua a violentas agresiones con golpes propinados con puños y manos y contra objetos en todas las partes de su cuerpo, incluso en zonas ya castigadas, aumentando la frecuencia y gravedad de dichas agresiones sin importarle el resultado de las mismas, lo que determinó en dicha madrugada el fallecimiento de DÑA. Margarita, resultado que el acusado se había representado y aceptado al continuar en su brutal agresión.

La víctima presentaba incontables lesiones por todo su cuerpo, predominando las objetivadas en región facial, tórax, abdomen y extremidades superiores, de diferentes estados de evolución y superpuestas unas sobre otras, todas ellas vitales, habiéndose producido su fallecimiento por un shock hipovolémico-hemorrágico masivo por hemorragia a nivel facial, hemorragia cerebral, hemorragia intercostal y hemorragia mesogástrica, habiéndose acreditado la fractura reciente de tres arcos costales izquierdos así como fracturas antiguas de arcos costales derechos y de clavícula soldadas sin atención médica.

DÑA. Margarita no pudo oponer una defensa eficaz a la actuación agresiva de D. Marcelino, situación aún más evidente cuando estando boca arriba en la cama el acusado la siguió golpeando hasta provocar su muerte.

El acusado D. Marcelino, golpeó con violencia y saña inusitada a DÑA. Margarita causándole un gran dolor y sufrimiento, evidenciado en la vitalidad de todas sus heridas, tanto equimosis como fracturas y hemorragias, llegando DÑA. Margarita a deglutir y digerir durante horas en su estómago su propia sangre, sufriendo la víctima una muerte lenta y agónica.

DÑA. Margarita sufría discapacidad global del 62% que conllevaba una especial dependencia y desvalimiento.

DÑA. Margarita cobraba una pensión de orfandad de la que vivía el acusado desde que empezó a convivir en el domicilio de la mujer en la isla de La Palma, habiendo el acusado impedido la relación de DÑA. Margarita con terceros, incluidos amigos y parientes, controlando sus actividades diarias y a que no podía salir sin él, incluso sus conversaciones telefónicas, gestionando tanto sus asuntos económicos como sanitarios anulándola como persona por tratarse de una mujer e insultándola con expresiones como '...puta...'.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia fue interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D. Marcelino, y el Ministerio Fiscal y el Instituto Canario de Igualdad, formularon su oposición al recurso de apelación ya reseñado.

TERCERO. Dentro del plazo legal se personaron en el presente recurso D. Marcelino en concepto de apelante, y el Ministerio Fiscal y Instituto Canario de Igualdad, en concepto de apelados.

CUARTO. En el día y hora señalados tuvo lugar la vista de apelación, celebrada con asistencia de todas las partes personadas.

Ha sido ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de don Marcelino, es formulado recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en la cual es condenado como autor de un delito de asesinato con alevosía, ensañamiento y víctima especialmente vulnerable en atención a su enfermedad o discapacidad de los artículos 139.1 1ª y 3ª y 2 y 140.1.1ª del Código Penal, por lo que procede imponerle la pena de PRISIÓN PERMANENTE REVISABLE, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( artículo 55 del Código Penal) y costas.

Tres son los motivos que esgrime:

1.- Como primer motivo, la parte recurrente interesa la nulidad de actuaciones por vulneración constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE al amparo del art. 5.4º de la LOPJ por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, a no sufrir indefensión y a la defensa, en su versión del derecho a la libre designación de abogado defensor.

2.- Como segundo motivo alega la contradicción evidente entre el contenido de la sentencia y parte de la fundamentación para establecer la pena de prisión permanente revisable. Denuncia vulneración del principio 'non bis in idem' y el quebrantamiento de normas procesales.

3.- Como tercer motivo esgrime la nulidad por vulneración del principio acusatorio y por vulneración de un proceso con todas las garantías. Afirma que la prueba practicada obedeció, en su amplia mayoría, a acreditar el maltrato continuado del recurrente sobre la víctima, modificando la visión de los hechos del Jurado.

Antes de comenzar se hace preciso dejar constancia que el apelante en su escrito de recurso no encuadra los motivos anunciados en ninguno de los que a tal fin recoge el art. 846 bis c) de la LECrim.:

'El recurso de apelación deberá fundamentarse en alguno de los motivos siguientes:

a) Que en el procedimiento o en la sentencia se ha incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare indefensión, si se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación. Esta reclamación no será necesaria si la infracción denunciada implicase la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado.

A estos efectos podrán alegarse, sin perjuicio de otros: los relacionados en los artículos 850 y 851, entendiéndose las referencias a los Magistrados de los números 5 y 6 de este último como también hechas a los jurados; la existencia de defectos en el veredicto, bien por parcialidad en las instrucciones dadas al Jurado o defecto en la proposición del objeto de aquél, siempre que de ello se derive indefensión, bien por concurrir motivos de los que debieran haber dado lugar a su devolución al Jurado y ésta no hubiera sido ordenada.

b) Que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil.

c) Que se hubiese solicitado la disolución del Jurado por inexistencia de prueba de cargo, y tal petición se hubiere desestimado indebidamente.

d) Que se hubiese acordado la disolución del Jurado y no procediese hacerlo.

e) Que se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.

En los supuestos de las letras a), c) y d), para que pueda admitirse a trámite el recurso, deberá haberse formulado la oportuna protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada.'

Esta Sala de apelación, a tenor del contenido de las argumentaciones efectuadas por el recurrente, procederá a encuadrar los mismo con la fundamentación procesal adecuada.

SEGUNDO.- El primero de los motivos que la parte recurrente alega hace referencia a la nulidad de actuaciones por vulneración constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE al amparo del art. 5.4º de la LOPJ por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, a no sufrir indefensión y a la defensa, en su versión del derecho a la libre designación de abogado defensor.

Alega que el apelante, antes del inicio de la vista celebrada con fecha de 3 de febrero de 2020, ejerció su derecho de renunciar al letrado de oficio que le habían designado con la firme voluntad de designar un nuevo letrado de su confianza que le representara, al objeto de ejercer el derecho de defensa como correspondiese. Dicha solicitud, tal y como recoge la Sentencia en su Antecedente de Hecho Tercero, fue desestimada por el Magistrado Presidente, decisión que el recurrente no comparte. En consecuencia, interesa la nulidad del procedimiento al entender que se ha vulnerado el derecho a libre designación de letrado porque él mismo ha significado en varios momentos sentirse insuficientemente defendido, afirmando que no se ha producido ninguna situación que invalide la posibilidad del apelante de renunciar al letrado.

Pues bien, dado que la Defensa del condenado no ha encuadrado el presente motivo de recurso en ninguno de los apartados que el art. 846 bis c) de la LECrim. dispone, entendemos, a tenor del contenido del mismo, que lo que dicha parte está denunciando es la vulneración de derecho fundamental, concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva que ampara el art. 24 de la CE. Es decir, el apartado a) del citado art. 846 bis c) de la LECrim.

En cuanto al fondo de la cuestión, citar al efecto la STS 131/2020, de 5 de mayo, la cual expone: En efecto, está fuera de duda que el derecho a la libre designación de Letrado constituye uno de los signos que identifican a un sistema procesal respetuoso con los principios constitucionales que definen la noción de un proceso justo. Sin embargo, ese derecho no puede considerarse ilimitado. En el proceso penal convergen intereses jurídicos de muy distinto signo. La necesidad de lograr un equilibrio entre todos esos derechos exige del órgano jurisdiccional ponderar, en función de cada caso concreto, qué grado de sacrificio es aceptable imponer al resto de las partes cuando alguna de ellas introduce una incidencia sorpresiva que puede perturbar el desarrollo ordinario del proceso. Aceptar con naturalidad que toda petición de cambio de Letrado, sea cual sea el momento en el que aquélla se produce, forma parte del contenido material del derecho de defensa, supondría distanciarnos del verdadero significado constitucional de ese derecho. La capacidad del imputado de designar a un Abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa ( STS 486/2008, de 11 de julio). '

Continuando con la denunciada vulneración al derecho a la defensa, la STS 816/2008, de 2 de diciembre, declara que: 'Aceptar con naturalidad que toda petición de cambio de Letrado, sea cual sea el momento en el que aquélla se produce, forma parte del contenido material del derecho de defensa, supondría distanciarnos del verdadero significado constitucional de ese derecho. La capacidad de todo imputado de designar a un Abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa'. Igualmente, las SSTS 173/2000, 10 de noviembre, 327/2005, 14 de marzo, han declarado que la facultad de libre designación implica, a su vez, la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( SSTS 23 de abril de 2000; 23 de diciembre de 1996; 20 de enero de 1995). La sentencia al inicio citada (131/2020) continúa exponiendo: ' De ahí la improcedencia, por ejemplo, del cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la vista y no conste una mínima base razonable que explique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de letrado. Fuera de estos supuestos de ejercicio abusivo del derecho en que se afectan otros valores y derechos como el de un proceso sin dilaciones indebidas, sin una justificación razonable basada en la proscripción de una efectiva y material indefensión, los cambios de letrado están amparados por el ejercicio del derecho a la defensa que incluye el de libre designación del abogado.'

Pues bien, con sustento en la jurisprudencia citada no podemos sino proceder a la desestimación del motivo por cuanto que aún estando en prisión, como alega el recurrente, éste pudo sin ninguna cortapisa, ponerse en contacto con su Letrado a fin de mostrarle su disconformidad con la línea de su defensa, o bien y por escrito renunciar a él, todo ello durante el año que estuvo privado de libertad y siempre antes de la celebración de la vista oral. El procesado no esgrime ninguna razón objetiva y patente de sus aseveraciones, sino sin motivo ni razón pretende el cambio de Letrado utilizando la simple argumentación de falta de confianza o no sentirse "suficientemente defendido", de ahí la improcedencia de la suspensión de la vista, máxime en un procedimiento de Ley del Jurado -proceso complicado y costoso- cuando no consta una mínima base razonable que explique y justifique los motivos por los que el recurrente hasta el día de la vista no procedió a denunciar tal conducta, sino que la demoró hasta el día de la celebración del Plenario.

Entendemos que la noción de un proceso justo no puede ser ilimitado, dado que existen en él intereses de diversa índole, no solo los del acusado, sino también los de la víctima, los miembros del Jurado, así como los de la ciudadanía en general, por lo que se hace preciso encontrar un equilibrio entre todos los derechos y, aceptar sin mas, sin fundamento, la suspensión del juicio, de forma sorpresiva, justo antes del inicio del mismo, no casa con el respeto al resto de los derechos en juego, dado que el apelante no ha expuesto ningún hecho concreto que haga dudar de la profesionalidad del Letrado designado en turno de oficio para su defensa.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.- Como segundo motivo alega la contradicción evidente entre el contenido de la sentencia y parte de la fundamentación para establecer la pena de prisión permanente revisable. Denuncia vulneración del principio 'non bis in idem' y el quebrantamiento de normas procesales. Manifiesta que la sentencia que se recurre, en su página 8, concretamente en su Fundamento de Derecho Segundo, establece lo siguiente:

'El examen de la dinámica de la agresión, pone de manifiesto que el acusado, forzosamente actuó con conocimiento de que su agresión conllevaba un peligro de muerte de la víctima, es decir, conociendo la peligrosidad concreta de la acción, y por tanto, dolosa'

La mecánica descrita en dicha parte del recurso solo describe, a su entender, una acción de la que se puede desprender que concurre dolo eventual. El apelante conocía las consecuencias de la acción declarada probada, pero en ningún momento deseaba la muerte de la víctima. Por tanto sostiene que no puede entenderse que concurre el requisito que cualifica el asesinato, esto es la alevosía, es decir, que el recurrente quisiera la muerte y asegurara todos los medios para conseguir el resultado, siendo que el dolo que se aplica aquí es el eventual. Y que la única circunstancia que evidencia que existe alevosía es precisamente el prevalimiento sobre la víctima, es decir, la que permite al Tribunal, en base al 140.1.1º, la imposición de la Prisión Permanente Revisable. Por tanto, solo existe, en su opinión, alevosía de prevalimiento, por lo que la utilización del desvalimiento de la víctima, conforme al artículo 140.1.1º vulnera de plano la prohibición NON BIS IN IDEM, pues se aplica el citado desvalimiento para cualificar el asesinato, así como para la aplicación de la pena mas gravosa para su defendido.

Entendemos que el apelante lo que denuncia es la infracción de precepto legal, encuadrada en el apartado b) del art. 846 bis c) de la LECrim.

A fin de atender el presente motivo de apelación, hemos de partir del total respeto a los Hechos declarados probados, concretamente:

Hecho 2º) La muerte de DÑA. Margarita fue querida y aceptada por el acusado D. Marcelino como consecuencia de su actuar con propósito de acabar con la vida de DÑA. Margarita.

Hecho 4º) En las fechas inmediatamente anteriores a la noche del 2 al 3 de febrero de 2019, el acusado sometió a DÑA. Margarita de forma continua a violentas agresiones con golpes propinados con puños y manos y contra objetos en todas las partes de su cuerpo, incluso en zonas ya castigadas, aumentando la frecuencia y gravedad de dichas agresiones sin importarle el resultado de las mismas, lo que determinó en dicha madrugada el fallecimiento de DÑA. Margarita, resultado que el acusado se había representado y aceptado al continuar en su brutal agresión.

La víctima presentaba incontables lesiones por todo su cuerpo, predominando las objetivadas en región facial, tórax, abdomen y extremidades superiores, de diferentes estados de evolución y superpuestas unas sobre otras, todas ellas vitales, habiéndose producido su fallecimiento por un shock hipovolémico-hemorrágico masivo por hemorragias a nivel facial, hemorragia cerebral, hemorragia intercostal y hemorragia mesogástrica, habiéndose acreditado la fractura reciente de tres arcos costales izquierdos así como fracturas antiguas de arcos costales derechos y de clavícula soldadas sin atención medica.

Hecho 5º) DÑA. Margarita no pudo oponer una defensa eficaz a la actuación agresiva de D. Marcelino, situación aún mas evidente cuando estando boca arriba en la cama en acusado la siguió golpeando hasta provocar su muerte

Hecho 6º) El acusado D. Marcelino, golpeó con violencia y saña inusitada a DÑA. Margarita causándole un gran dolor y sufrimiento, evidenciado en la vitalidad de todas sus heridas, tanto equimosos como fracturas y hemorragias, llegando DÑA. Margarita a deglutir y digerir durante horas en su estómago su propia sangre, sufriendo la víctima una muerte lenta y agónica.

Pues bien, en primer lugar, ha sido declarado probado que la comisión de los hechos se produjo habiendo mediado ensañamiento, cuestión no discutida por el recurrente y que convierte ya de por sí, y sin necesidad de ningún otro requisito mas, la acción homicida en asesinato. Así lo declaró probado el Tribunal del Jurado cuando contestando a la pregunta SEXTA fundamentó su respuesta ' porque según los médicos forenses la victima tuvo una muerte lenta y agónica. No se puede determinar cual es el primer golpe ni el último golpe que recibe, no hay ninguno que por si mismo cause la muerte y el periodo de agonía aumenta.' Luego, el presente motivo de recurso entendemos que, desde el punto de vista penológico, carecería de consecuencias, toda vez que el Tribunal Popular declaró la acción como asesinato al concurrir también el ensañamiento del art. 139. 3º del CP, así como la existencia de la especial vulnerabilidad recogida en el apartado 1º del art. 140.1 del mismo cuerpo legal, lo que conlleva inexorablemente a la punición fijada por el Magistrado-Presidente en la resolución recurrida, aún cuando el Jurado igualmente consideró probado la existencia de la conducta alevosa del condenado.

En segundo lugar, también consideró el Jurado que la acción desarrollada por el apelante fue alevosa. Así lo expuso al contestar a las preguntas SEGUNDA y QUINTA:

'Respecto al Segundo lo encontramos probado por mayoría de siete votos a dos porque el acusado actuó con el propósito de acabar con la vida de Margarita dado que presentaba incontables lesiones por todo su cuerpo ( región facial, tórax, abdomen y extremidades superiores), algunas de ellas de tal gravedad que le produjeron hemorragias a nivel facial, cerebral, intercostal y mesogastrica, siendo Marcelino plenamente consciente de que podía acabar con la vida de Margarita debido a la fragilidad de ésta y que el acusado no presentaba síntomas que afectaran a su capacidad cognitiva ni volitiva ni trastorno que disminuyera sus capacidades, según informaron las médicos forenses Doña Serafina y Doña Sonsoles '.

'Respecto al Quinto lo consideramos probado por unanimidad porque Margarita no pudo hacer una defensa eficaz por lo frágil que era, por encontrarse tendida en la cama, lo que dificulta su defensa, conforme manifiestan los forenses en su informe. De hecho en el anális biológico se encuentran restos de sangre en solo dos de las uñas de la mano izquierda de Margarita, lo que indica que apenas pudo defenderse, además el acusado no presentaba lesiones producidas por la defensa de la victima'.

La agresión alevosa denota, como pacíficamente es admitido por el Tribunal Supremo, de una mayor peligrosidad del hecho que se revela por la especial facilidad de su comisión y la consiguiente indefensión que ocasiona a la víctima, exigiendo la alevosía que los medios estén orientados directa y especialmente al aseguramiento de la ejecución, disminuyendo, aunque no necesariamente eliminando, las posibilidades de defensa del agredido. Para la apreciación de esta circunstancia es precisa la concurrencia de un elemento subjetivo o intencional del agente, de suerte que con su conducta busque o se aproveche de la indefensión de la víctima, representándose de esa forma la facilidad de su perpetración, elemento subjetivo que es manifiesto en el caso actual, pues el recurrente se aprovechó de la indefensión de la víctima, para golpearla repetida y brutalmente, buscando con ello asegurar la ejecución y eliminar cualquier riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa de la agredida. Es decir, se produjo un ataque alevoso, en la modalidad de súbita o inopinada, en la medida en que la víctima, en tal situación, carecía de mecanismos para reaccionar y tampoco para defenderse.

En cuanto a la argumentación del apelante referida a que la acción cometida ha de ser encuadrada en el dolo eventual, tampoco parece que tal argumentación desmonte las anteriores: El TS en sentencia 138/2010, de 2 de marzo recoge que se admite el dolo eventual en el asesinato con alevosía apoyándose en la distinción entre el dolo referido a los medios comisivos tendentes a asegurar la ejecución del hecho proyectado, sin riesgo para el ejecutor proveniente de la víctima, (dolo directo), y el dolo referido al propósito de causar una muerte, bien directamente, de modo indirecto, (dolo de consecuencias necesarias) o a través del dolo eventual. Luego, pueden confluir ambas figuras.

Sin embargo, las sentencias del Tribunal del Jurado exigen un escrupuloso respeto a los hechos probados, y de ellos se desprende en el caso que hoy nos ocupa y como ya dejamos constancia en párrafos anteriores, que la muerte de la víctima fue querida y aceptada por el condenado, pues es lo lógico que de la violenta agresión infligida por éste a aquella, no pudiera no plantearse la muerte de Margarita. Es decir, tal y como recoge la sentencia recurrida: 'La víctima presentaba incontables lesiones por todo su cuerpo, predominando las objetivadas en región facial, tórax, abdomen y extremidades superiores, de diferentes estados de evolución y superpuestas unas sobre otras, todas ellas vitales, habiéndose producido su fallecimiento por un shock hipovolémico-hemorrágico masivo por hemorragia a nivel facial, hemorragia cerebral, hemorragia intercostal y hemorragia mesogástrica, habiéndose acreditado la fractura reciente de tres arcos costales izquierdos así como fracturas antiguas de arcos costales derechos y de clavícula soldadas sin atención médica.'

Po tal motivo, rechazamos el pretendido dolo eventual esgrimido por el recurrente.

Acerca de la vulneración del principio alegado, citar la STC 77/2010, de 19 de octubre, sobre el principio non bis in idem que establece que 'A tal efecto, es preciso con carácter previo recordar brevemente la doctrina que este Tribunal ha desarrollado acerca del citado principio. a) Ya en la STC 2/1981, de 30 de enero, se situó el principio non bis in idem bajo la órbita del art. 25.1 CE, a pesar de su falta de mención expresa, dada su conexión con las garantías de tipicidad y legalidad de las infracciones, y se delimitó su contenido como la prohibición de duplicidad de sanciones en los casos en que quepa apreciar una triple identidad del sujeto, hecho y fundamento (FJ 4? así como, entre muchas otras, SSTC 2/2003, de 16 de enero, FJ 3? 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 14). La garantía de no ser sometido a bis in idem se configura, así, como un derecho fundamental ( STC 2/2003, FJ 3, citando la STC 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3? 188/2005, de 4 de julio, FJ 2), cuyo alcance en nuestra doctrina se perfila en concordancia con el expreso reconocimiento que del mismo han hecho los convenios internacionales sobre derechos humanos, tales como el Pacto internacional de derechos civiles y políticos de la ONU del 19 de diciembre de 1966, ratificado por España mediante Instrumento publicado en el 'BOE' núm. 103, de 30 de abril de 1977, en su art. 14.7, el Protocolo 7 del Convenio europeo de derechos humanos, ratificado por España mediante Instrumento publicado en el 'BOE' núm. 249, de 15 de octubre de 2009, en su art. 4, o la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, que recoge la prohibición de doble sanción en su art. 50. Tal como hemos afirmado, la citada triple identidad de sujeto, hecho y fundamento 'constituye el 08/07/2020 55 / 65 presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem, sea éste sustantivo o procesal, y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 CE , ya que éstos no impiden la concurrencia de cualesquiera sanciones y procedimientos sancionadores, ni siquiera si éstos tienen por objeto los mismos hechos, sino que estos derechos fundamentales consisten precisamente en no padecer una doble sanción y en no ser sometido a un doble procedimiento punitivo, por los mismos hechos y con el mismo fundamento' [ SSTC 2/2003, de 16 de enero, FJ 5? y 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 3? 188/2005, de 4 de julio, FJ 2 c)]. b) En su vertiente material -que es la que ahora nos ocupa-, el citado principio constitucional impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismos hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de las sanciones crea una respuesta punitiva ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente [ SSTC 2/2003, de 16 de enero, FJ 3? 48/2007, de 12 de marzo, FJ 3? 91/2009, de 20 de abril, FJ 6 b)]... De cara a establecer las diferencias existentes entre el objeto de la citada Sentencia y el asunto que ahora nos ocupa, no sobra resaltar, con carácter preliminar, que el análisis sobre la concurrencia de la identidad en los hechos no debe venir presidido por una perspectiva puramente naturalística o aritmética, sino que, como ya afirmáramos en la STC 2/1981, de 30 de enero, 'para la individualización de estos hechos es preciso tener en cuenta criterios de valoración jurídica' (FJ 6). Ello ha de ser necesariamente así, por cuanto lo que se compara no son meros acontecimientos de la realidad, sino la descripción que de tales acontecimientos ha efectuado el legislador en el supuesto de hecho de la norma correspondiente, descripción inevitablemente acotada a partir de elementos valorativos y según las finalidades que el legislador persigue con su regulación.'

Por otro lado, la STS367/2019, de 18 de julio, rechaza en un caso similar, la alegación del principio 'non bis in idem' : ' El art. 139 del Código Penal , dispone, tras la modificación operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, que:

1. Será castigado con la pena de prisión de quince a veinticinco años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

1.ª Con alevosía.

2.ª Por precio, recompensa o promesa.

3.ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

4.ª Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra.

2. Cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el apartado anterior, se impondrá la pena en su mitad superior.

Y el art. 140, con esa propia modificación legal:

1. El asesinato será castigado con pena de prisión permanente revisable cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.ª Que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad.

2.ª Que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima.

3.ª Que el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal.

2. Al reo de asesinato que hubiera sido condenado por la muerte de más de dos personas se le impondrá una pena de prisión permanente revisable. En este caso, será de aplicación lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 78 bis y en la letra b) del apartado 2 del mismo artículo.

De tales preceptos se desprende, que la pena de prisión permanente revisable, que resulta de aplicación del art. 140.1 del Código Penal tiene un fundamento distinto de las agravaciones que dan lugar al delito de asesinato. Por decisión del legislador, al incorporar tal pena a nuestro catálogo delictivo, como consecuencia de una decisión de política criminal, ha establecido que cuando en un delito de asesinato concurra alguna de las circunstancias detalladas en tal precepto, corresponderá la imposición de la pena de prisión permanente revisable, y ello ocurrirá en tres clases de supuestos: 1º) por razón de la especial vulnerabilidad de la víctima, que se predica con carácter general para los menores de 16 años; 2º) por razón de que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima; y 3º) cuando el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal.

En nuestro caso, el hecho ha sido calificado de asesinato, dada la edad de la menor, que le imposibilitaba para la defensa, y además, dado lo imprevisible del suceso, ya que la madre, que se constituye como garante de la vida de la niña, se ve sorprendida por el ataque del agresor, el cual 'de manera sorpresiva y sin que esta pudiera evitarlo, la lanzó por la ventana a través del hueco del cristal que previamente había roto' (hechos probados). De manera que queda justificada la imposición de la prisión permanente revisable, que aquí debe mantenerse, pues se traduce en una agravación por la mayor antijuridicidad de la acción.

En efecto, como ha razonado el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, y no ha combatido la defensa, el ataque fue sorpresivo. El acusado no anunció su propósito (como sí lo hizo respecto a Bernarda ), no hubo prolegómenos o actos previos de los que deducir tal reacción inesperada (golpes sobre la menor, o persecución de la misma, etc.); sin más, en medio de la agresión en varias fases que sufrió la madre, el bebé se puso al alcance de Jose Carlos y éste la defenestró en un gesto súbito, inesperado e imprevisto. Por tanto, concurre, además, la denominada alevosía sorpresiva. Así se deduce de los hechos que los jurados han declarado probados.

Ni la madre pudo hacer nada por defender a su hija, ni la niña pudo salir corriendo ante el ataque tan inesperado del agresor.

Esta conclusión determinó, al concretar la penalidad, en el Fundamento Jurídico Sexto de la Sentencia de la Audiencia, que la pena a imponer por el asesinato de Custodia, fuera la de prisión permanente revisable. Y como se expone igualmente en la misma, la defensa estuvo de acuerdo con la calificación del hecho como asesinato de los artículos 139.1.1 ° y 140.1.1° del Código Penal .

La condición de la víctima menor de 16 años de edad, y en el caso, de 17 meses de existencia, supone un fundamento distinto que justifica la decisión del legislador, y que no supone un bis in idem que impida la aplicación del art. 140.1.1º del Código Penal .

El Ministerio Fiscal en esta instancia casacional argumenta que, en realidad, existen dos hechos diferenciados, uno que convierte el homicidio en asesinato y otro que agrava el asesinato, y por consecuencia de ello, no nos hallamos en el caso de que una única circunstancia sea valorada dos veces para agravar doblemente la punición de la conducta del acusado. Nosotros consideramos también que concurre un diferente fundamento jurídico para la agravación que determina la prisión permanente revisable. Y así lo hemos declarado ya con anterioridad en nuestra STS 520/2018, de 31 de octubre de 2018 , en donde leemos que concurre un fundamento diferente para cada una de las dos cualificaciones (alevosía, vulnerabilidad) que, por tanto, resultan compatibles: a) La alevosía se aprecia en virtud de la forma de comisión delictiva (sorpresiva e inopinada), un estrangulamiento inesperado con un cable, que no dejaba capacidad de reacción. Habría alevosía fuese cual fuese la edad y condición de la víctima. b) La agravación de especial vulnerabilidad se basa en la ancianidad y situación de la víctima.

Son dos bases diferentes para dos agravaciones diferentes: no hay bis in idem sino un legítimo bis in altera.

Y aunque -sigue razonando tal Sentencia-, ciertamente el apartado 1.1ª del artículo 140 suscita problemas de deslinde con la alevosía (vid. STS 80/2017, de 10 de febrero ), la solución no pasa inevitablemente por un reformateo del concepto actual de la alevosía o un replanteamiento de sus fronteras o perfiles, ni por el vaciado de contenido en la práctica del art. 140.1.1ª CP .

Y se añade en tal resolución judicial: 'Una buena parte de los casos en que la víctima es menor de edad o persona especialmente vulnerable serán supuestos de alevosía. Pero no todos necesariamente. De lo contrario carecería de sentido la previsión del homicidio agravado que recoge el vigente art. 138.2 a) CP . El homicidio agravado por razón de las condiciones de la víctima ha de tener su propio campo de acción: aquel en que no exista alevosía. Son imaginables sin excesivo esfuerzo supuestos en que pese a ser la víctima menor de 16 años o vulnerable por su enfermedad o discapacidad no concurrirá alevosía. Sería entonces aplicable el homicidio agravado del art. 138.2. a) CP (homicidio sobre un adolescente de 15 años capaz ya de desplegar su propia defensa, o en niños en compañía de personas que las protegen ...)'.

En nuestro caso, ni puede llevarse a efecto una interpretación que, como ya hemos dicho, deje vacío de contenido en la práctica del art. 140.1.1ª del Código Penal , ni puede imaginarse un caso más claro en donde proceda la prisión permanente revisable que el legislador ha concebido para sancionar estos hechos. No aplicarla en este caso, sería no aplicarla nunca con niños. Y es claro que la interpretación judicial no puede dejar sin efecto el sentido de la norma.

Obsérvese que es posible un homicidio agravado cuando no concurra las condiciones del asesinato, pero sí la protección especial que dispensa a ciertas víctimas el art. 140.1.1ª del Código Penal . Y así lo dispone con toda claridad el art. 138.2 a) cuando se den en la comisión de un homicidio alguna de las circunstancias del apartado 1 del art. 140 del Código Penal .

En síntesis, en el supuesto de autos, la concurrencia de la alevosía de desvalimiento, determinó la calificación del asesinato del art. 139.1 CP , pero al recaer sobre persona especialmente vulnerable por razón de su edad, menor de 16 años ( art. 140.1.1ª CP ), el Magistrado-Presidente entendió que la pena resultante era la de prisión permanente revisable. Al decidir de este modo consideró correctamente que no se producía una doble valoración de la misma circunstancia, sino un distinto fundamento de la punición.

No existe, pues, infracción de ley. Se ha aplicado el art. 140-1.1º del Código Penal , y esta aplicación se encuentra dentro de los márgenes de interpretación que concede la ley penal al Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado, conforme a las peticiones de las partes. En el caso, el Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitaron tal pena.

Además, la solución ofrecida por el Presidente del Tribunal del Jurado debe ser confirmada al no darse una identidad fáctica con lo resuelto en el supuesto invocado ahora en casación por la parte recurrente ( STS 716/2018, de 16 de enero de 2019 .)

Por lo demás, el Tribunal Superior de Justicia no se pronunció sobre la cuestión debatida al no plantearse en esa instancia, pues como el mismo recurrente reconoce, 'la defensa estuvo de acuerdo con la misma', dato a tener en cuenta en la resolución del recurso.

La reforma derivada de la LO 1/2015, introduce varias hipercualificaciones en el delito de asesinato, que se enumeran en el nuevo art. 140 , siendo la primera de ellas, que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad.

En nuestro caso, la indefensión proviene del desvalimiento que caracteriza a los ataques a un bebé de meses, por la especial situación de la vulnerabilidad de la víctima.

Mientras que el fundamento de la prisión permanente revisable radica en la especial protección de los menores de 16 años (o resto de personas vulnerables) más que sancionar el mayor reproche derivado del aseguramiento buscado por el autor frente a posibles reacciones defensivas, que es el fundamento de la alevosía.

De este modo la situación de desvalimiento, integraría la situación de indefensión que posibilitó la estimación de la circunstancia de alevosía y en todo caso, como parece apuntar la sentencia recurrida, cabría escindir las diversas modalidades de la alevosía, para entender que en todo caso la sorpresiva siempre podría cualificar el asesinato y la menor edad lo hipercualificaría.

No tendría sentido castigar con la pena de prisión permanente revisable la muerte alevosa de un menor de 15 años, cuya alevosía quedara prefijada como consecuencia de un ataque sorpresivo frente a víctima menor de 16 años, y por consiguiente no desvalido, pues en tal caso no podría alegarse non bis in idem, al ser el fundamento distinto, y sancionar, en cambio, el hecho que ahora revisamos relativo a la muerte de un bebé de 17 meses de edad con una pena menor.'

Pues bien, en aplicación de la jurisprudencia citada, en las presentes actuaciones no se ha producido una doble carga o imposición de la pena. Por un lado, la pena de prisión permanente revisable, que resulta de aplicación del art. 140.1 del Código Penal, tiene un fundamento distinto de las agravaciones que dan lugar al delito de asesinato. Por decisión del legislador, quedó establecido que cuando en un delito de asesinato concurra alguna de las circunstancias detalladas en tal precepto, corresponderá la imposición de la pena de prisión permanente revisable, y ello ocurre en el presente caso al haber sido declarado probado que la Sra. Margarita padecía una minusvalía y, por tanto se encuentra dentro del primer apartado relativo a personas especialmente vulnerables.

En segundo lugar, en nuestro caso, el hecho ha sido calificado de asesinato, por cuanto que también el Tribunal Popular declaró probada la existencia del ensañamiento, recogida en el art. 139. 3º del CP. Luego, ya de por sí y sin necesidad de la existencia de la alevosía, queda amparada la decisión del Tribunal del Jurado, ratificada por el Magistrado-Presidente que, a la vista de los Hechos Probados, impuso la pena de prisión permanente, de manera que queda justificada la imposición de la prisión permanente revisable, que aquí debe mantenerse, pues se traduce en una agravación por la mayor antijuridicidad de la acción.

Y, además, dado lo imprevisible del suceso, el ataque fue sorpresivo e inopinado, ya que la víctima no esperaba tal ataque y no pudo tampoco defenderse de él, no hubo prolegómenos o actos previos de los que deducir tal reacción inesperada de golpes brutales.

En consecuencia, no nos hallamos en el caso de que una única circunstancia sea valorada dos veces para agravar doblemente la punición de la conducta del acusado. Existe una fundamentación diferente para la agravación que determina la prisión permanente revisable y que resultan compatibles: a) La alevosía se aprecia en virtud de la forma de comisión delictiva (sorpresiva e inopinada) cantidad de golpes inferidos que no dejaba capacidad de reacción a la víctima. Es decir, habría alevosía fuese cual fuese la edad y condición de la víctima. Y, b) La agravación de especial vulnerabilidad se basa en la ancianidad y situación de minusvalía de la víctima. Son dos bases diferentes para dos agravaciones diferentes: no hay bis in idem sino un legítimo bis in altera. No aplicar la prisión permanente revisable, dejaría vacío de contenido en la práctica el art. 140.1.1ª del Código Penal.

Como recoge la sentencia citada: 'De este modo la situación de desvalimiento, integraría la situación de indefensión que posibilitó la estimación de la circunstancia de alevosía y en todo caso, como parece apuntar la sentencia recurrida, cabría escindir las diversas modalidades de la alevosía, para entender que en todo caso la sorpresiva siempre podría cualificar el asesinato y la menor edad lo hipercualificaría.'

En consecuencia, se desestima el motivo.

CUARTO.- Como último motivo esgrime la nulidad por vulneración del principio acusatorio y por vulneración de un proceso con todas las garantías. Afirma que la prueba practicada obedeció, en su amplia mayoría, a acreditar el maltrato continuado del recurrente sobre la víctima, modificando la visión de los hechos del Jurado.

Como ya expusimos en el primer apartado de recurso, entendemos que el apelante denuncia la vulneración de derecho fundamental, es decir, que encuadra su argumento en el apartado a) del art. 846 bis c) de la LECrim.

Discrepa esta Sala de la argumentación llevada a cabo por el apelante. La resolución recurrida condena al apelante por el delito de asesinato y además le aplica la agravante de género. Esta agravante, como cualquier ilícito penal, requiere de prueba practicada al efecto en el Plenario. Es decir, el encausado ha de tener conocimiento de la acusación que contra él se vierte para poder defenderse de ella: 'Como dijimos en la STS 981/2013, de 23 de diciembre, la vigencia del principio acusatorio parte de una estricta correlación entre la acusación y la declaración judicial de condena realizada por el tribunal, de manera que éste no puede condenar por un delito que no haya sido objeto de acusación y del que, en consecuencia, no se haya podido defender el acusado. Esa conformación del proceso penal, con una parte que acusa, otra que se defiende y un tribunal que decide, supone la realización de la justicia de acuerdo a las exigencias derivadas de la observancia del derecho de defensa.

Así, el tribunal no puede condenar por un delito del que la defensa no haya podido defenderse, no haya podido practicar prueba en su interés y realizar alegaciones en su contra. En el fondo late un aspecto de legitimidad en el ejercicio del ius puniendi. Solo quien ostenta un interés de accionar penalmente, la acusación pública que ostenta un interés social, o la particular, que ostenta y defiende su interés particular, pueden hacerlo. De esa pretensión de condena ha de darse traslado a la defensa para actuar su concreto interés en defensa de los derechos que le asisten. Así se conforma un proceso acorde con las exigencias del principio democrático, el debido equilibrio entre la acción y la defensa, con igualdad de armas y vigencia de los principios de contradicción efectiva, igualdad y de defensa.

La esencia del principio acusatorio consiste en asegurar la vigencia del derecho de defensa, propiciando que la defensa del imputado pueda actuar su derecho a defenderse de una previa acusación que le ha sido comunicada y que no pueda verse sorprendido por una subsunción inesperada efectuada por un tribunal que, como hemos señalado, no tiene legitimidad para efectuar un reproche sin una acusación previa. El tribunal se sitúa en el enjuiciamiento como un órgano que recibe una relación fáctica y una subsunción, comunicada a la defensa, y que en el juicio debe proceder a la reconstrucción del hecho con la celebración de la prueba que las partes proponen para su valoración.'

En aplicación de la jurisprudencia citada, la sentencia recurrida ha recogido la prueba practicada en el Plenario que sirvió de base para que el Tribunal del Jurado diera por probado dicha agravante en el Hecho NOVENO: ' DÑA. Margarita cobraba una pensión de orfandad de la que vivía el acusado desde que empezó a convivir en el domicilio de la mujer en la isla de La Palma, habiendo el acusado impedido la relación de DÑA. Margarita con terceros, incluidos amigos y parientes, controlando sus actividades diarias y a que no podía salir sin él, incluso sus conversaciones telefónicas, gestionando tanto sus asuntos económicos como sanitarios anulándola como persona por tratarse de una mujer e insultándola con con expresión como '...puta...'. Y la respuesta del Tribunal Popular para declarar probado tal hecho: ' Respecto al Noveno lo consideramos probado por unaminidad puesto que antes de la llegada de Marcelino a la vida de Margarita, ésta llevaba una vida de relativa autonomía, se hacia cargo de sus ingresos económicos y se relacionaba con amigos y vecinos pero desde la llegada de Marcelino, Margarita pasa a una situación de control y sometimiento por parte de este. La testigo Dña Rosalia relata que oía los insultos, amenaza y gritos a Margarita y le decia Marcelino ' que te mato, hija de puta' y ella respondía que era una persona enferma que la dejara, Marcelino cerraba las puertas y solo salía con el. Teresa declaró en el juicio que Marcelino le pegaba y la insultaba y delante de ella le decía hija de puta, no sirves ni pa puta, me cago en la madre que te parió.... Margarita lo aguantaba porque si lo denunciaba la mataba. El Guardia Civil número NUM000 manifesto en el juicio que Margarita le dijo que Marcelino la golpea cuando está borracho y le pega con la mano y objetos y por el miedo que le tenía escondía los machetes y cuchillos. Lo que indica que mostraba un total desprecio por ella llegandole a decir a Ignacio que lo tenía cansado, que no podía con ella, que el lo tenía que hacer todo a lo que le contesto que la metiera en un centro',

También la sentencia recurrida recoge de la mano del Magistrado-Presidente la argumentación necesaria al respecto en el Fundamento Quinto de la misma: ' En este caso, el Jurado ha establecido que el acusado cometió el hecho de la muerte de Doña. Margarita atendiendo al hecho de ser de género femenino y ha basado su convicción tanto en la declaración de las testigos Doña. Teresa y Doña. Rosalia, así como en las manifestaciones dadas por el Guardia Civil número NUM000 que vinieron a constatar un control y sometimiento de la vida de la Sra. Margarita que resultaba reiteradamente insultada, y golpeada por el acusado'

La jurisprudencia del TS, en cuanto atañe a la agravante de género, expone: 'Tal y como señala nuestro Alto Tribunal, concretamente la STS 13672020, de 08 de mayo de 2020: 'En suma, como ya dijimos en nuestra STS 1177/2009, de 24 de noviembre, interpretando preceptos penales específicos de género, se comete esta acción cuando la conducta del varón trata de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación, con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.

(...)

En consecuencia, el fundamento de la agravante se ubica en la mayor reprochabilidad que supone que el autor cometa los hechos contra una mujer por el mero hecho de serlo y en actos que implican, o llevan consigo, actos que evidencian un objetivo y fin de sentirse superior a la misma entendemos que no puede existir una exclusión por la circunstancia de que entre el sujeto activo y pasivo del delito no exista una previa relación sentimental, tanto actual o pasada. Porque el ilícito penal que se cometa se asienta sobre la consideración de un trato desigual, precisamente por su diferente sexo, y en este supuesto, diferencia por razón de ser la víctima mujer, pero sin el aditamento de que sea pareja del agresor, o su ex pareja, sino esencial y únicamente por ser mujer, y en el entendimiento para el agresor de la necesidad de sumisión y obediencia, que lleva a sentir a la víctima ser una pertenencia o posesión en ese momento del agresor, llegando a desconocerse las condiciones de igualdad que entre todos los seres humanos debe darse y presidir las acciones de los unos para con los otros. Con ello, a los elementos ya expuestos de dominación y machismo en el acto ilícito penal añadimos el de la desigualdad en los actos que lleva consigo el sujeto activo del delito sobre su víctima.

Con la inclusión de esta agravante, se amplía la protección de los derechos de las mujeres frente a la criminalidad basada en razones de género. Esto es, delitos que se agravan por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad y dominación del hombre sobre la mujer.

(...)

En suma, y como dice la doctrina más autorizada, la agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad.'

Podemos concluir que, con el fin de acreditar la existencia de la agravante en cuestión, se hacía necesario para la Acusación llevar a cabo la prueba de la que discrepa el recurrente. Nada tiene que objetar este Tribunal ad quem al efecto pues con la prueba testifical con la que el apelante no está conforme, se pretendía probar la existencia del trato vejatorio y desigual que la víctima padeció desde que el condenado compartió domicilio con aquella. Así lo expresaron la testigo Josefina, también Segismundo, que afirmó que doña Margarita estaba en un estado grande de sumisión, o Juan Ignacio que dijo observar la actitud autoritaria de Marcelino.

En cosecuencia, el motivo no puede properar.

QUINTO.- Aún procediéndose a la desestimación del motivo, no se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la Procuradora doña Margarita Nuez Sánchez, en representación de don Marcelino, contra la sentencia de 14 de febrero de 2020, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento de Tribunal del Jurado nº 76/2019, resolución que confirmamos en su integridad.

No procede efectuar imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo anunciarse recurso de casación en el plazo de cinco días ante esta Sala, el cual habrá de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.