Sentencia Penal Nº 55/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 387/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2019/0180280
Procedimiento Asunto Penal 387/2019 (Recurso de Apelación 277/2019)
Materia: Robo con violencia o intimidación
Apelante: D./Dña. Abilio
PROCURADOR D./Dña. MARIA AURORA GOMEZ-VILLABOA MANDRI
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 55/2020
Ilma. Sra. Presidenta:
Doña María José Rodríguez Dupla
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña M. Angeles Barreiro Avellaneda
Don Leopoldo Puente Segura
En Madrid, a 14 de febrero de 2020
Han sido vistos en grado de apelación, ante la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de procedimiento abreviado 1023/19 procedentes de la
Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que a su vez dimanan del procedimiento abreviado 977/2019
del Juzgado de Instrucción núm. 23 de Madrid -rollo de apelación núm. 277/2019-, en el que han sido parte el
Ministerio Fiscal y, como acusado, Abilio , mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan
en las actuaciones. Y todo ello en virtud del recurso interpuesto por parte del condenado contra la sentencia
núm. 616/2019, de 23 de octubre de 2019, condenatoria por un delito de robo con intimidación agravado y
otro de atentado cualificado.
El recurrente aparece representado por c mediando la defensa del Letrado don Miguel Ángel Fernández
Almarza.

Antecedentes

PRIMERO.- Celebrado juicio oral ante la Sección 7ª que se corresponde al rollo de sala de los abreviados núm.

1023/19 dimanante de las diligencias previas del Juzgado de Instrucción núm. 23 de Madrid transformadas en el procedimiento abreviado 977/2019 que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS: UNICO.- "
Como dicha empleada se negó a hacerlo y consiguió zafarse, Abilio se dirigió a la otra caja registradora en la que se encontraba la cajera Manuela a quien exhibió también el cuchillo requiriéndola para que abriera la caja, ante lo cual ella salió corriendo hacia el interior del establecimiento, lo que aprovechó Abilio para cortar el cable de la caja y arrancarla, llevándose la recaudación ascendente a 1.294'66 euros que había en su interior.

Tras lo anterior Abilio salió corriendo del establecimiento siendo perseguido por varias personas, entre ellos un empleado del local llamado Hugo , intentando Abilio que estas personas no se le acercaran y desistieran de seguirle moviendo el cuchillo que llevaba en la mano.

Al llegar al lugar en un vehículo policial los agentes nº NUM000 y NUM001 que habían recibido el aviso de lo sucedido, el agente con carné profesional nº NUM001 emprendió la persecución a pie de Abilio el cual tiró la caja registradora al suelo, corriendo con el cuchillo en una mano, haciendo caso omiso de los requerimientos del agente para que se parara, volviéndose cuando creyó que iba a ser alcanzado esgrimiendo el cuchillo contra el agente en actitud amenazante, moviéndolo de un lado a otro para evitar que el agente se acercara y llevara a cabo la detención.

Poco después llegó otro vehículo policial en el que se encontraban los policías nacionales con carné profesional números NUM002 y NUM003 y se unió también el agente número NUM000 que iba en el primero de los vehículos intervinientes amenazando igualmente Abilio a los mismos con el cuchillo, si bien dado que los agentes sacaron sus armas reglamentarias y se vio acorralado, lo tiró finalmente al suelo, oponiéndose a la detención intentando incluso coger nuevamente el cuchillo sin conseguirlo.

El dinero y el cajón de la máquina registradora fueron recuperados ascendiendo a 100'22 euros al coste de la reinstalación de la caja registradora, cantidad por la cual no se reclama.

Abilio es adicto al consumo de sustancias estupefacientes desde los 14 años de edad, padeciendo un trastorno por síndrome de dependencia a opioides y cocaína, cometiendo estos hechos para conseguir dinero con el que adquirir la droga.

Con anterioridad a estos hechos Abilio fue condenado, por hechos de similar naturaleza en las siguientes ocasiones: - en sentencia de fecha 05/12/2003, firme el 13/01/2004, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Benidorm, ejecutoria nº 675/2003 , como autor de un delito de robo con intimidación del art.242 CP a la pena de 3 años y 3 meses de prisión cuya ejecución se suspendió el 19/12/2008 durante un plazo de 4 años.

- en sentencia de fecha 15/12/2003, firme el 13/01/2004, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Madrid, ejecutoria nº 690/2004 , como autor de un delito de robo con violencia o intimidación del art.242 CP a la pena de 6 años de prisión cuya ejecución cuyo cumplimiento no consta.

- en sentencia de fecha 25/11/2010, firme el 25/11/2010, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Getafe, ejecutoria nº 506/2010 , como autor de un delito de robo con violencia o intimidación del art,242 CP cometido el 26/12/2009 a la pena de 2 años y 8 meses de prisión que dejó cumplida el 26/05/2018 así como autor de 2 delitos de atentado del art. 550 - 552 CP cometidos el 26/12/2009 a la pena respectivamente de 3 años y 1 un día de prisión más 15 meses de prisión (sic) que dejó cumplidas el 26/05/2018.

- en sentencia de fecha 18/05/2016, firme el 19/12/2016, dictada por la Sección Nº15 de la Audiencia Provincial de Madrid, ejecutoria nº 86/2016, como autor de un delito de robo con violencia o intimidación del art.242 CP cometido el 10/06/2015 a la pena de 5 años de prisión cuya ejecución cuyo cumplimiento no consta."<

SEGUNDO.- Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: "< FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Abilio : - como autor penalmente responsable de un delito intentado de robo con intimidación en local abierto al público con uso de instrumento peligroso previsto y penado en los arts. 237 , 242.1 , 2 y 3 y 16 y 62 del C.P ., con la concurrencia de las circunstancias agravantes de disfraz del art. 22.2 del C.P . y de reincidencia del art. 22.8 del C.P . y la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21. 2 en relación con el art. 20.2 del C.P . , a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y - como autor penalmente responsable de un delito de atentado con instrumento peligroso previsto y penado en los art. 550.1 y 2 inciso final y 551.1º del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Se le imponen a Abilio las costas del presente procedimiento y se acuerda el comiso y destrucción del cuchillo y la braga intervenidos y la entrega definitiva al representante legal de la entidad perjudicada de la caja registradora intervenida y de la cantidad de 1.294' 66 euros recuperados.

Abónesele al condenado el tiempo para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo en que ha estado en prisión preventiva por esta causa si no le hubiera sido abonado ya en otra."<

TERCERO.- Por la representación procesal del condenado Abilio se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal, quien interesó el dictado de una sentencia íntegramente confirmatoria de la recaída en la primera instancia; recibidas las actuaciones, se formó el oportuno rollo de apelación, conforme a diligencia de ordenación recaída en 10 de diciembre de 2019, se tuvo por comparecido al apelante y se procedió a la designación de Magistrado ponente y la formación del tribunal en aplicación de las normas de reparto aprobadas por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de noviembre de 2019 que aprueba la modificación de las normas de reparto de la Sala de lo Civil y Penal, publicado en el B.O.E del día 3 de diciembre.



QUINTO.- Por diligencia de ordenación de 13 de enero de 2020 fue señalado el día 11 de febrero de 2020 para el inicio de la deliberación, votación y fallo, lo que ha tenido efecto.

Es ponente la Sra. Barreiro Avellaneda expresando el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS.- Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Postulación de una sentencia absolutoria del delito de atentado motivada por error en la valoración de la prueba.

A. Se contrae a las explicaciones que ofrece la sentencia en el folio 14, párrafo 5º "< de lo anteriormente expuesto resulta plenamente acreditado al entender de la Sala que Abilio no arrojó el cuchillo al suelo que ver la Policía había llegado y que uno de los agentes le perseguía, como tampoco el dinero sustraído, sino solamente la caja registradora. Y que al continuar con el cuchillo en la mano, como explica perfectamente el policía nacional NUM001 y presenció el testigo Hugo , cuando advirtió que el referido agente estaba a punto de alcanzarle y, para evitarlo, intimidó al mismo con el policía moviéndolo para que no se acercara. Es cierto que el agente afirma que en ese momento el acusado se va hacia él con el cuchillo e intenta clavárselo pero no sólo esto es una interpretación del perjudicado por esa acción, sin que lógicamente pueda conocer cuál era la intención del acusado, sino que parece que la finalidad de Abilio no era agredir al policía con el cuchillo, dado que en ese caso, teniendo en cuenta la longitud de dicho objeto y lo cerca que ambos se encontraban, podría haberlo conseguido.

No resulta tampoco acreditado por lo tanto que el acusado intentara con la exhibición del cuchillo agredir al agente referido y de hecho cuando el mismo retrocedió al verlo lo que hizo el acusado fue darse la vuelta y seguir corriendo, como tampoco había intentado con anterioridad herir a ninguna de las personas que le persiguieron durante varios minutos, mostrándoles el cuchillo en actitud amenazante para que no se acercaran y poder escapar, ni lo hizo después cuando llegaron más policías y el seguía con el cuchillo en la mano.

Tampoco se entiende por la Sala probado que el acusado lanzara patadas y puñetazos salvo la resistencia que pudo oponer a su detención. En primera lugar y aunque los policías afirman que así fue, el testigo Hugo niega haber visto ese tipo de agresión....... "<.

Sobre esa base considera que no hay acometimiento por parte del acusado pues faltaría el elemento típico consistente en: un acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia también grave, que describe la STS de 16 de junio de 1998 a su vez citada por la de 10 de mayo de 2000.

Sigue aludiendo a la doctrina legal sobre el concepto de resistencia activa y como el CP de 1995 exige como notas de la resistencia activa grave, la actividad, mientras que el delito del artículo 556 del Código contempla de manera residual el delito de resistencia que se caracteriza por la nota de pasividad.

Se insiste en que acometer equivale a agredir, lo esencial es la embestida o ataque violento, perfeccionándose incluso aunque el acometimiento no llegue a consumarse.

En consecuencia, la parte entiende que no se da el delito de atentado a agente de la autoridad, ya que en ningún momento y así se recoge en la sentencia la actitud del acusado fue la de acometer o agredir a los agentes de la autoridad, y sí facilitar la huida después de cometer el robo.

B. La acción de mostrar el arma , debe quedar subsumida en el delito de robo con intimidación, con arreglo al artículo 242.3 del Código Penal que contempla"


TERCERO.- Sobrela valoración de la prueba en la instancia. Como tiene descrito la STS 254/19 de 21 de mayo, para vencer el derecho a la presunción de inocencia, ha de tenerse en cuenta si "< la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: 1.- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba' , es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia' , es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad' , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia"<.



CUARTO.- De esa manera se ha conducido la instancia, valorando como suficientes los testimonios de cargo, del agente policial NUM001 y del testigo Hugo , para alcanzar la conclusión adversa sobre la realización de una conducta de oposición grave a la tarea policial, "< cuando advirtió que el referido agente estaba a punto de alcanzarle y, para evitarlo, intimidó al mismo con el policía moviéndolo para que no se acercara"<, obvio lapsus calami, al resultar indiscutible que el sentido es con el cuchillo moviéndolo para que no se acercara, descartando que hubiera un acometimiento al valorar sin solución de continuidad que "< Es cierto que el agente afirma que en ese momento el acusado se va hacia él con el cuchillo e intenta clavárselo pero no sólo esto es una interpretación del perjudicado por esa acción, sin que lógicamente pueda conocer cuál era la intención del acusado, sino que parece que la finalidad de Abilio no era agredir al policía con el cuchillo, dado que en ese caso, teniendo en cuenta la longitud de dicho objeto y lo cerca que ambos se encontraban, podría haberlo conseguido"<.

El juicio de tipicidad ha de ser confirmado para subsumir la conducta en el artículo 550 1 y 2 del Código que distingue como sujetos activos del delito de atentado, no solo a los que acometieren a la autoridad, o a sus agentes o funcionarios públicos, sino también a los que con intimidación grave o violencia , opusieren resistencia grave a los mismos.

El movimiento del cuchillo ha infundido convicción a la sala sobre la actuación dolosa del acusado, valorando que con ello atemorizó al agente que lo perseguía consiguiendo no ser aprehendido momentaneamente, hasta que un refuerzo de agentes en un segundo indicativo policial lo rodeó; por ello, la sala no ha considerado que hubiera un desistimiento en su oposición intimidatoria, toda vez que el agente núm. NUM002 afirma según recoge la sentencia en su folio 15"
La conducta de blandir el cuchillo de 20 centímetros de hoja prácticamente ante el cuerpo del agente constituye el tipo del artículo 550 del CP al concurrir las previsiones que describe la STS núm. 652/17, de 4 de octubre, que trataba de la indebida aplicación por la indebida aplicación del artículo 550 del CP, interesando la aplicación a los hechos del delito de resistencia simple y se sostiene que planteado como error de derecho y por respeto al hecho probado, ""comprobamos que la secuencia de los hechos se inicia con 'graves insultos.. dio un fuerte manotazo rompiéndole las gafas a un agente y causándole lesiones...'. En un momento posterior, una vez trasladada a comisaría, la acusada 'que se había provisto de una linterna policial, instrumento contundente y de peso se lanzó al agente NUM004 con el fin de agredirlo, forcejeando con el mismo...' cayendo los dos al suelo causando las lesiones que se describen.

Son dos actos sucesivos, uno, el primero de resistencia a los agentes de la autoridad y otro de atentado.

La STS 108/2015 de 10 de noviembre condensa la doctrina respecto al delito de resistencia del artículo 556 CP evocando a su vez, la STS 260/2013 de 22 de marzo : '... la jurisprudencia actual ha dado entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho. Los eelementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas. En definitiva, aunque la resistencia del art. 556 es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS 912/2005 de 8 de julio ), en que más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa, que no es incompatible con la aplicación del art. 556"<. De esta manera se argumenta en qué puede consistir la resistencia simple que se distingue de la que constituye el atentado por la nota de su gravedad.

En suma, atendido el particular fáctico de la sentencia examinda que estableció"< Poco después llegó otro vehículo policial en el que se encontraban los policías nacionales con carnés profesional números NUM002 y NUM003 y se unió también el agente número NUM000 que iba en el primero de los vehículos intervinientes amenazando igualmente Abilio a los mismos con el cuchillo, si bien dado que los agentes sacaron sus armas reglamentarias y se vio acorralado, lo tiró finalmente al suelo, oponiéndose a la detención intentando coger nuevamente el cuchillo sin conseguirlo"<, sólo habría resistencia activa menos grave en este fragmento de la acción desplegada, mientras que 'mover el cuchillo' implica la amenaza de causar un mal, debiendo ser tenida como una utilización lo que es doctrina pacífica no modificada por la STS 470/04 , de 16 de abril: "
Sin embargo, la utilización del arma que se declara probada, 'el acusado sacó de su bolsillo una navaja abierta de unos 8,5 cm de longitud, empuñándola ante el agente', no puede valorarse desconectada del resto de circunstancias fácticas que la rodean, especialmente del hecho consistente en que el acusado se resistía a la acción del agente de la autoridad, que forcejeaba con él con dicha finalidad y que el forcejeo continuó tras la exhibición del arma. La exhibición del arma en estas circunstancias, empuñándola ante el agente, no puede tener otra finalidad que tratar de mover su ánimo en dirección opuesta a su intento inicial, es decir, ejecutar un acto de intimidación para impedir la detención del acusado pretendida por el agente. También se declara probado que no lanzó golpe alguno contra el agente, ni hizo signo ostensible de usar la navaja. Sin embargo, la ausencia de estos signos debe valorarse en el sentido de que el acusado no fue más allá del hecho de empuñar el arma ante el agente en el curso de un forcejeo con el que se resistía a la actuación de aquel. De esta forma se excluye el acometimiento, pero no la amenaza con el arma como elemento disuasorio contra la acción policial, pues el hecho de esgrimir la navaja vino acompañado del mantenimiento de la actitud de resistencia, hasta el punto de que el forcejeo siguió tras la exhibición del arma hasta que el acusado fue físicamente reducido por la acción conjunta de dos agentes"<, en nuestro caso no hubo forcejeo por la entidad del arma utilizada, pero sí una oposición activa de amenaza, habiendo resultado correcta la subsunción realizada por el tribunal de enjuiciamiento.



QUINTO.- La petición alternativa del apartado B) plantea la previsión del artículo 242. 3 del Código Penal que contempla la agravación del delito de robo, en el que se ha empleado violencia o intimidación, si el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren" poniendo el acento que la voluntad de su patrocinado no fue acometer a los agentes, sino proporcionar o facilitar su huida, alude al reconocimiento del robo en el acto del juicio, y que todo lo relativo a la exhibición del cuchillo a la carrera estaría consumido en el robo contra las personas en establecimiento abierto al público con uso de armas, por el que ha sido condenado.

Prima facie, la confesión de un delito no excluye la inferencia adversa sobre la actuación del acusado. Téngase presente que el reconocimiento de hechos obviamente no denota una voluntad coetánea al momento de su realización sino ex post, que no afecta a la respuesta del tribunal sobre el pliego acusatorio.

Sentado lo anterior, la descripción del precepto no incluye a los perseguidores policiales. Desde que se produce el alto del agente NUM001 , se interrumpe la unidad natural de la acción, considerarse que la intimidación prevista en el artículo 550 del CP no constituye un concurso aparente de normas, dado que el bien jurídico protegido en el delito de atentado es distinto al interés de lograr éxito en la huida, que en principio era la intención natural del acusado. El móvil de huir no obsta el pleno conocimiento de la exhibición del arma ante el agente núm. NUM001 lo que supone una amenaza por sentido común, que cumplimenta el dolo requerido en el delito de atentado. La STS 364/2013, de 25 de abril, precisa con cita de la STS 1125/2011, de 2 de noviembre, por qué se considera un dolo de segundo grado, también llamado de consecuencias necesarias, cuando aun persiguiendo el sujeto otras finalidades, le consta la condición de funcionario público de quien le da el alto y la acepta, y pese a ello utiliza el arma, intencionalidad que es acorde a la acción de intentar retomar, una vez que estaba en el suelo acorralado, también afirmado por el agente NUM002 . Abundamos en la ofensa independiente, porque la acción analizada y ulteriores revelan un propósito que supera la exhibición del arma ya consumida en la acción de sustraer en el establecimiento; si la intimidación se hubiera producido sin empleo de armas, el uso posterior en la huida, podría haber suscitado más dudas sobre la aplicación de los artículos 550. 1 y 2 y 551.1 del Código Penal como promueve el recurso, pero al reproducirse el uso del arma en la forma descrita, directamente contra un agente encargado de la seguridad, se renueva el dolo, no quedando absorbido por la intencionalidad previa.

Apareciendo rota la unidad natural de la acción y también rota la unidad típica de la acción: por el testigo agente NUM002 que ve como al blandir el cuchillo impedía que sus compañeros le cogieran, si bien había atestiguado que al dar sus compañeros el alto tira "
SEXTO.- Procede asimismo la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Aurora Gómez-Villaboa Mandri en nombre de Abilio .

ACORDAMOS SEA CONFIRMADA LA SENTENCIA NÚM. 616/19 DE 23 DE OCTUBRE DE 2019, DICTADA POR LA SECCIÓN 7ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL, DECLARANDO LAS COSTAS DE OFICIO .

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.