Sentencia Penal Nº 55/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 53/2021 de 23 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2021/0017522

Procedimiento Asunto penal 53/2021(Recurso de Apelación 48/2021)

Materia:Contra los recursos naturales y el medio ambiente

Apelante:MINISTERIO FISCAL

Apelado:D./Dña. Yolanda

PROCURADOR D./Dña. ROSSMERY JESSICA OJEDA FARFAN

STAFF SHOW BUSINESS, S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA GUIJARRO DE ABIA

SENTENCIA Nº 55/2021

Ilma. Sra. Presidente:

Dª. María José Rodríguez Duplá.

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D ª María de los Ángeles Barreiro Avellaneda

Dª. María Prado Magariño

En Madrid, a 23 de febrero de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado 1982/2019, sentencia de fecha 19/11/2020, en la que se declaran probados los siguientes hechos:

'Son Hechos Probados y así se declaran, que Ignacio concertó en fecha 16-09-15, con Ana, propietaria del local L.10 de la c/ Ventura de la Vega nº 7, el arrendamiento de dicho local para instalar en él una discoteca.

Para no figurar como arrendatario en el contrato al tener pendientes deudas con la Seguridad Social, constituyó el arrendatario la sociedad unipersonal, STAFF SHOW BUSINESS S.L.U, acusada en la causa, asumiendo su pareja, madre de su hijo y también acusada Yolanda, el cargo de administradora de la sociedad y aceptando la cesión a favor de la entidad, de los derechos y obligaciones derivados de dicho arrendamiento. Firmando la mujer cuanta documentación se precisaba así como la adenda al contrato de alquiler, admitiendo en lo sucesivo que su pareja firmara por ella cuando no estuviera disponible.

A partir de entonces Ignacio se encargó de las obras de decoración y acondicionamiento del local que ya había sido anteriormente un bar de copas, y del seguimiento de los trámites administrativos para reaperturar la actividad, recabando a tal fin las firmas de su pareja o firmando él mismo por ella.

Simultáneamente, algunos de los dueños y vecinos de los inmuebles de los nº s NUM003 y NUM004, linderos del local, familiares de la arrendadora y conocedores de que el cierre del bar de copas allí ubicado anteriormente, obedeció a que carecía de licencia de actividad, comenzaron a denunciar su próxima apertura ante el Ayuntamiento, en fechas de 21 de octubre, 23, 26, 27 de octubre de 2015, para impedir la inauguración, que aconteció la noche del 30 de octubre de 2015, manteniéndose abierto y funcionando hasta los meses de mayo-junio de 2016 en que se hizo efectiva la clausura, por orden de la autoridad competente.

Desde que se iniciara la actividad de discoteca, a diario, en horario nocturno y hasta altas horas de la madrugada y de manera continuada, los vecinos de las viviendas situadas en el mismo edificio, y en algunas de los edificios de los números NUM004 y NUM005 de la misma calle, padecieron los ruidos del local por el volumen de la música que se emitía y las voces de las personas que a él acudían; acusando dichos vecinos alteraciones para la conciliación y la rutina diaria del sueño y en ocasiones ansiedad, pues eran frecuentes además los altercados entre los asistentes al local e incluso con los propios vecinos quejosos, que requirieron intervención policial'.

La acusada Yolanda quedó, desde el inicio de la actividad, al margen de cualquier cuestión relativa al local y al negocio, porque era su pareja quien se ocupaba de todo. Por su relación personal con éste supo de las quejas de los vecinos del edificio y que el local tenía problemas de insonorización, que motivaron determinadas obras, sin haber asumido ninguna gestión relativa al mismo y limitándose a firmar la mujer cuanta documentación le requería su pareja.

Dicha acusada en fecha 24 de noviembre de 2015, viajó a su país para pasar el periodo navideño en compañía de su familia, sin volver a España hasta el 11 de enero de 2016.

Durante los casi seis meses de funcionamiento de la discoteca, y respondiendo a las constantes llamadas de los vecinos, miembros de la policía local realizaron numerosas mediciones acústicas cuyo resultado obra incorporado a las respectivas actas extendidas, sin que conste, en ninguna de ellas, que la acusada se halle o se le identifique en el local, ni que aparezca firmada por ella; contrastándose sin embargo que, como encargado del negocio y debidamente identificado se encontraba, entre otros, Ignacio.

Tales mediciones policiales tuvieron lugar en las siguientes fechas y arrojaron el siguiente resultado:

-En día 14 de noviembre de 2015, entre las 0:40 y la 1:15 horas, se midieron los ruidos transmitidos por el funcionamiento del equipo de reproducción sonora de la discoteca al interior de un dormitorio de la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000, habitada por Romulo, arrojando un valor, una vez efectuadas todas las correcciones de 37 dBA, superior a los niveles permitidos para horario nocturno tanto aplicando la normativa estatal (límite de 25 dB más 5dB margen, conforme al Rea Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, arts. 24.3, 25 y tabla B2 del Anexo III), como aplicando la normativa municipal (el mismo límite de 25 dB más 5 dB de margen, conforme al art. 16 de la Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica del Ayuntamiento de Madrid, aprobada por acuerdo del Pleno de 25-2-2011).

En el acta de medición se hizo constar por los agentes actuantes que el equipo de reproducción sonora no disponía de limitador.

-En fecha del 5 de diciembre de 2015, entre las 1:25 y las 5:12 horas, se midieron los ruidos transmitidos por las voces a gran volumen existentes en la discoteca al interior de un dormitorio de la vivienda sita en c/ DIRECCION000 nº NUM001, habitada por Jose Carlos, arrojando un valor, una vez efectuadas todas las correcciones, de 39 dBA, superior a los niveles permitidos para horario nocturno tanto aplicando la normativa estatal (límite de 25 dB más 5dB margen, conforme al Rea Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, arts. 24.3, 25 y tabla B2 del Anexo III), como aplicando la normativa municipal (el mismo límite de 25 dB más 5 dB de margen, conforme al art. 16 de la Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica del Ayuntamiento de Madrid, conocida como OPCAT).

En el acta de medición se hizo constar por los agentes actuantes que el equipo de reproducción sonora no disponía de limitador.

-En fecha 16 de diciembre de 2015 se efectuó por funcionarios municipales mediciones del nivel de aislamiento acústico a ruido aéreo del local respecto de las viviendas colindantes, que se consideró insatisfactorio por ser inferior a los mínimos exigidos en el art. 26.1 de la OPCAT (DnTA > 80 dBA y D125> 60 dB) para una actividad tipo 4 (terciario recreativo y espectáculos).

-En fecha de 3 de enero de 2016, entre las 3:00 y las 3:25 horas, también se midieron los ruidos transmitidos por el funcionamiento del equipo de reproducción sonora de la discoteca al interior de un dormitorio de la vivienda sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 habitada por Romulo, pero tales mediciones no fueron consideradas para evaluar el cumplimiento de los límites de transmisión sonora establecidos en el art. 16 de la OPCAT.

-En fecha 9 de enero de 2016, entre las 2:17 y la 2:46 horas, se midieron los ruidos transmitidos por el funcionamiento del equipo de reproducción de música en la discoteca al interior de un dormitorio de la vivienda sita en c/ DIRECCION000 nº NUM002, habitada por Agustín, Sara y Anselmo, arrojando un valor, una vez efectuadas todas las correcciones, de 35 dBA, superior a los niveles permitidos para horario nocturno tanto aplicando la normativa estatal (límite de 25 dB más 5dB margen, conforme al Rea Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, arts. 24.3, 25 y tabla B2 del Anexo III), como aplicando la normativa municipal (el mismo límite de 25 dB más 5 dB de margen, conforme al art. 16 de la Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica del Ayuntamiento de Madrid).

En el acta de medición se hizo constar por los agentes actuantes que el local posee limitador el cual no realiza su función correctamente.

-En fecha de 22 de enero de 2016, entre las 23:36 y las 00:04 horas, se midieron los ruidos transmitidos por el funcionamiento del equipo de reproducción de música de la discoteca al interior de un dormitorio de la vivienda sita en c/ DIRECCION000 nº NUM002, habitada por Agustín, Sara y Anselmo, arrojando un valor, una vez efectuadas todas las correcciones, de 37 dBA, superior a los niveles permitidos para horario nocturno tanto aplicando la normativa estatal (límite de 25 dB más 5dB margen, conforme al Rea Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, arts. 24.3, 25 y tabla B2 del Anexo III), como aplicando la normativa municipal (el mismo límite de 25 dB más 5 dB de margen, conforme al art. 16 de la Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica del Ayuntamiento de Madrid).

En el acta de medición se hizo constar por los agentes actuantes que el local posee limitador situado en la planta baja estando el sensor en la planta primera, limitador que se comprobó que no realizaba su función correctamente.

-en fecha de 12 de febrero de 2016, entre las 23:15 y las 23:45 horas, se midieron los ruidos transmitidos por el funcionamiento del equipo de reproducción sonora de la discoteca al interior de un dormitorio de la vivienda sita en c/ DIRECCION000 nº NUM002, habitada por Agustín, Aurora, y Anselmo, arrojando un valor, una vez efectuadas todas las correcciones de 48 dBA, superior a los niveles permitidos para horario nocturno tanto aplicando la normativa estatal (límite de 25 dB más 5dB margen, conforme al Rea Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, arts. 24.3, 25 y tabla B2 del Anexo III), como aplicando la normativa municipal (el mismo límite de 25 dB más 5 dB de margen, conforme al art. 16 de la Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica del Ayuntamiento de Madrid).

Y en la misma fecha se efectuaron comprobaciones del nivel de aislamiento acústico a ruido aéreo del local respecto de las viviendas colindantes, que se consideraron insatisfactorios por ser inferiores a los mínimos exigidos en el art. 26.1 de la OPCAT (DnTA> 80 Dba y D125> 60 dB) para una actividad tipo 4 (terciario recreativo y espectáculos).

-en fecha de 27 de febrero de 2016, entre las 01:05 y las 1:45 horas, se midieron los ruidos transmitidos por el funcionamiento del equipo de reproducción sonora de la discoteca al interior de un dormitorio de la vivienda sita en c/ DIRECCION000 nº NUM002, habitada por Agustín, Aurora, y Anselmo, arrojando un valor, una vez efectuadas todas las correcciones de 43 dBA, superior a los niveles permitidos para horario nocturno tanto aplicando la normativa estatal (límite de 25 dB más 5dB margen, conforme al Rea Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, arts. 24.3, 25 y tabla B2 del Anexo III), como aplicando la normativa municipal (el mismo límite de 25 dB más 5 dB de margen, conforme al art. 16 de la Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica del Ayuntamiento de Madrid).

-en fecha de 5 de marzo de 2016, entre las 01:05 y la 1:30 horas, se midieron los ruidos transmitidos por el funcionamiento del equipo de reproducción sonora de la discoteca al interior de un dormitorio de la vivienda sita en c/ DIRECCION000 nº NUM004 (edificio colindante con el del nº NUM003) NUM006, habitada por Hilario, arrojando un valor, una vez efectuadas todas las correcciones de 35 dBA, superior a los niveles permitidos para horario nocturno tanto aplicando la normativa estatal (límite de 25 dB más 5dB margen, conforme al Rea Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, arts. 24.3, 25 y tabla B2 del Anexo III), como aplicando la normativa municipal (el mismo límite de 25 dB más 5 dB de margen, conforme al art. 16 de la Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica del Ayuntamiento de Madrid).

-en fecha de 6 de marzo de 2016, entre las 03:12 y las 03:37 horas, se midieron los ruidos transmitidos por el funcionamiento del equipo de reproducción sonora de la discoteca al interior de un dormitorio de la vivienda sita en c/ DIRECCION000 nº NUM002, habitada por Agustín, Aurora, y Anselmo, arrojando un valor, una vez efectuadas todas las correcciones de 46 dBA, superior a los niveles permitidos para horario nocturno tanto aplicando la normativa estatal (límite de 25 dB más 5dB margen, conforme al Rea Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, arts. 24.3, 25 y tabla B2 del Anexo III), como aplicando la normativa municipal (el mismo límite de 25 dB más 5 dB de margen, conforme al art. 16 de la Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica del Ayuntamiento de Madrid).

-en fecha de 12 de marzo de 2016, entre las 2:20 y las 2:51 horas, se midieron los ruidos transmitidos por el funcionamiento del equipo de reproducción sonora de la discoteca al interior de un dormitorio de la vivienda sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000, habitada por Romulo, arrojando un valor, una vez efectuadas todas las correcciones de 48 dBA, superior a los niveles permitidos para horario nocturno tanto aplicando la normativa estatal (límite de 25 dB más 5dB margen, conforme al Rea Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, arts. 24.3, 25 y tabla B2 del Anexo III), como aplicando la normativa municipal (el mismo límite de 25 dB más 5 dB de margen, conforme al art. 16 de la Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica del Ayuntamiento de Madrid). En el acta de medición se hizo constar por los agentes actuantes que el limitador no se encontraba conectado.

Por los resultados de las mediciones detalladas, y como consecuencia de las diferentes peticiones, solicitudes e instancias de los vecinos afectados, le fueron incoados diversos expedientes y sanciones a la sociedad acusada Staff Show Business, cuyas resoluciones se notificaron a quienes se encontraban desempeñando las funciones de puerta del local, de encargado de la sala o sirviendo copas a los clientes de la discoteca, sin que conste que ningún trámite de aquéllos se hiciera personalmente con la administradora y acusada Yolanda, en el que era el domicilio de la sociedad Staff Show.

En el curso del expediente nº NUM007, instruido por la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid relativo a la licencia de actividad de la que carecía la sala, se dio trámite de audiencia a la sociedad, previamente a ordenar su cese y clausura, siendo despachada por las alegaciones que presentó en fecha 15-03-2016, Roberto, en su condición de técnico designado por la propiedad, y que fueron desestimadas por la autoridad competente.

Como consecuencia de lo anteriormente descrito se acordó incoar expediente sancionador a STAFF SHOW BUSINESS S.L.U por resolución de 22 de marzo de 2016 del Servicio de Disciplina Ambientas de la Dirección General de Sostenibilidad y Control Ambiental del Ayuntamiento de Madrid, así como la medida provisional de suspensión del funcionamiento de los equipos de reproducción y/o amplificación audiovisual, que fue notificada en fecha 23 de marzo del mismo año, pese a lo cual se constató con posterioridad a las 3:36 horas del 9- 4-2016, que la discoteca seguía abierta, y tenía en funcionamiento los aparatos reproductores de música. Lo que dio lugar a que, por resolución de 15 de abril de 2016, del Servicio de Disciplina Ambiental de la Dirección General de Sostenibilidad y Control Ambiental del Ayuntamiento de Madrid, se ordenara el precinto de los equipos de amplificación y/o reproducción sonora, que fue notificada en fecha 16 de abril del mismo año, ejecutándose dicho precinto a las 10:00 horas del día 26 de abril de 2016.

Posteriormente, en fecha 5 de mayo de 2016, se efectuaron por funcionarios municipales nuevas mediciones del nivel de aislamiento acústico a ruido aéreo del local respecto de las viviendas colindantes, que arrojaron valores que continuaron considerándose insatisfactorios, por ser inferiores a los mínimos exigidos

-respecto de la vivienda NUM002 de la c/ DIRECCION000 nº NUM003, recepción en el salón, que arrojó valores de DnTA 73 dba y de D125 57 dB;

-respecto de la vivienda NUM002 de la c/ DIRECCION000 nº NUM003, recepción en el hall, que arrojó valores de DnTA 70 dBA y de D125 53 dB.

-respecto de la vivienda NUM001 de la c/ DIRECCION000 nº NUM003, recepción en el dormitorio principal que arrojó valores de DnTA 70 Dba y de D125 56 dB.

Con ocasión de esa misma inspección de 5 de mayo de 2016, los técnicos municipales comprobaron que el limitador registrador se encontraba calibrado a 83 dBA según certificado del instalador, y no realizaba correctamente su función de limitación pues se había conectado a 8 altavoces autoamplificados (2 en planta baja y 6 en planta primera) a los que podía aumentarse el volumen hasta alcanzar 101 dBA en el interior del local.

La actividad de discoteca y sala de baile se apertura y mantiene abierta sin contar con licencia de funcionamiento, dando lugar a la que la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid ordenase, por resolución de 4 de abril de 2016, la clausura y cese inmediato de la actividad de discoteca/bar especial, orden que fue notificada el 8-4-2016, pese a lo cual la actividad siguió desarrollándose según se contrastó en la inspección de 23 de mayo de 2016'.

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'FALLAMOS

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVERMOS a Yolanda de los delitos de los que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a STAFF SHOW BUSINESS S.L como autora de un delito contra el medio ambiente a la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de 30 euros y al pago de las costas procesales causadas a su instancia'.

TERCERO.-Notificada la misma, interpusieron contra ella recurso de apelación el Ministerio Fiscal, recurso respectivamente impugnados por las contrapartes, que interesaron la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite elartículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 23/02/2021.

Es ponente la Ilma. Dª MARÍA PRADO MAGARIÑO, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

ÚNICO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se articula sobre los siguientes cuatro motivos:

1.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida inaplicación del art. 325.2 del Código Penal.

2.- el segundo motivo, interpuesto de forma subsidiaria al anterior, plantea el error en la valoración de la prueba por irracionalidad y arbitrariedad en la motivación de la sentencia.

3.- en el tercer motivo invoca la infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida inaplicación del art. 327 apartados a) y b) del Código Penal.

4.- finalmente, en el último motivo del recurso se plantea la infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del art. 328 del Código Penal.

Comenzando por el primero de los motivos, rubricado como ya se ha dicho, como infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida inaplicación del art. 325.2 CP, en el mismo el Ministerio Fiscal muestra su disconformidad con la absolución de la acusada Yolanda, administradora de derecho de la mercantil STAFF SHOW BUSINESS S.L, al considerar que la misma debió ser condenada como cooperadora necesaria del art. 28 b) por cuanto ella firmaba, o consentía que su pareja lo hiciera por ella, cuantos documentos fueran necesarios para el funcionamiento de la discoteca, aun reconociendo el Ministerio Fiscal que, de lo probado en el acto de juicio oral, se desprende que el verdadero responsable y encargado de hecho de la gestión fue su pareja Pedro Miguel, y que, de hecho así lo ha declarado tanto la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 8 de abril de 2019, como la Sección 1ª de este Tribunal Superior de Justicia, en sentencia de fecha 10 de diciembre de 2019, cuando la han condenado como autora de un derecho contra los trabajadores, y ello atendiendo a la jurisprudencia sobre el concepto de 'bien escaso' aportado por el cooperador necesario, y la 'ignorancia deliberada'.

En realidad, bajo pretexto de plantear una cuestión 'estrictamente jurídica', el Ministerio Fiscal, en realidad, está discutiendo la valoración que de los distintos medios probatorios realiza la Sala a quo acerca de la participación de la acusada en el delito objeto de condena así como el carácter esencial de la misma, generando la prueba practicada en la Sala a quo numerosas dudas que le conducen a la absolución de la acusada por aplicación del principio 'in dubio pro reo'. La íntima vinculación de los motivos primero y segundo determinan su análisis conjunto .

En relación con la figura del cooperador necesario, la jurisprudencia ha señalado en alguna ocasión ( STS 594/2000 , entre otras) que debe apreciarse la cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la 'conditio sine qua non'), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) (...)Otras sentencias entienden más correctamente que la teoría del dominio del hecho no es adecuada para diferenciar ambas figuras, pues en realidad, tal dominio no es característico del cooperador que realiza su aportación en la fase previa a la ejecución, pues desde ese momento el dominio del hecho queda en manos del autor . Resultando además que el cooperador que realiza su aportación indispensable para la comisión ya en fase de ejecución es en realidad un coautor, precisamente porque tiene el codominio funcional del hecho. Las otras dos teorías, bienes escasos y condictio sine qua non, matizada ésta con referencia al plan del autor en el hecho concreto, vienen en realidad a fijarse en la relevancia de la aportación a los fines de ejecución del hecho, de manera que la cooperación necesaria se apreciará cuando tal aportación alcance tal importancia que excluya su consideración como colaboración secundaria que, en tanto tal, objetivamente, resultaría prescindible. Así, en la STS nº 16/2009 se afirma: 'La complicidad se distingue de la coautoria en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.'.

En el mismo sentido se pronuncia la STS 1037/2013 de 27 de diciembre cuando afirma que ' Lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores. Si es relevante, cooperación necesaria, si no lo es, complicidad.'

Tiene declarado este Tribunal de apelación, entre otras, en reciente sentencia de 2 de julio de 2020 que 'los cooperadores necesarios tendrían lo mismo que los coautores, el dominio del hecho, dado que, se podría pensar, si alguien hace una aportación al hecho sin la cuál éste no se hubiera podido cometer, retirando su aportación, impediría que el hecho se llevara a cabo. Si esto fuera así, su dominio (funcional) del hecho parecería claro, pero, al mismo tiempo, la distinción entre coautores y cooperadores necesarios sería prácticamente imposible y dogmáticamente innecesaria. Sin embargo, en el sistema de derecho vigente, la distinción es dogmáticamente necesaria. Como se ha señalado en la doctrina, el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en el que la aportación se produce. Por esta razón, el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el ámbito de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho, pues en la fase ejecutiva, la comisión del delito ya está fuera de sus manos. Consecuentemente si la aportación necesaria se ha producido en la etapa de preparación, el agente que realiza una aportación necesaria será un partícipe necesario, pero no coautor. (...) Con otras palabras: el dominio del hecho no se determina sólo mediante la causalidad. Por lo tanto, la cuestión de si el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportación debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la cooperación. Si en el plan la cooperación resulta necesaria, será de aplicación el art. 28, 2º, b) CP . Si no lo es, será aplicable el art. 29 CP . No se trata, en consecuencia, de la aplicación del criterio causal de la teoría de la 'conditio sine qua non', sino de la necesidad de la aportación para la realización del plan concreto. En este sentido, la STS 1187/2003, de 24 de septiembre .'

Por otro lado, respecto de la falta de motivación y arbitrariedad en que, según el recurrente en el motivo segundo de su recurso, incurriría la resolución, cabe recordar que se trata de dos conceptos directamente enlazados o conectados con el derecho a la tutela judicial efectiva, y, al respecto, la STS nº 297/2020, de 11 de junio, con copiosa cita de la jurisprudencia aplicable, dice así: 'El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014 ,seguida en múltiples resoluciones de esta Sala-417/2018 ,97/2018 ,743/2017 ,29/2016 ,141/2015 -), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero ). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre ) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto ; 25/2000, de 31 de enero ; 221/2001, de 31 de octubre ,308/2006, de 23 de octubre ,134/2008, de 27 de octubre ; por todas).

En definitiva, elart. 24.1 CEimpone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero ; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero , etc.).

Por su parte, la STS 174/2013, de 5 de marzo , con cita in extenso de la STS. 628/2010 de 1 de julio , precisa que podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 ,101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'la CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2 de noviembre ).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS. 770/2006 de 13 de julio ).

El Tribunal Constitucional, ( SSTC. 165/93 ,158/95 ,46/96 ,54/97 y 231/97 y esta Sala SSTS 626/96 de 23 de septiembre ,1009/96 de 30 de diciembre ,621/97 de 5 de mayo y 553/2003 de 16 de abril ), han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30 de octubre , dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24 de enero ,199/96 de 4 de junio ,20/97 de 10 de febrero ).

Según la STC. 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento''. (En el mismo sentido, entre otras, STS nº 111/2020, de 11 de marzo ).

En el presente caso, la Sala a quo destaca precisamente cuál fue el papel de la acusada en la comisión del hecho delictivo por el que resulta absuelta y lo hace partiendo de la valoración que, de los diferentes medios probatorios, realiza a lo largo de los Fundamentos de Derecho Segundo a Octavo donde desgrana cada uno de los medios probatorios para exponer porqué considera que no ha quedado probada la participación, activa u omisiva, dolosa o culposa en el desarrollo de la actividad causante de la emisión típica de ruidos y, por tanto, en la comisión del delito previsto y penado en el art. 325 CP. Así, y de forma sintética, la Sala expone:

-que, de la declaración de la acusada, se desprende que ella y su pareja firmaron el contrato de arrendamiento del local para montar una discoteca, si bien, fue su pareja la que firmó el arrendamiento y, posteriormente, y de cara a evitar embargos de la Seguridad Social por una deuda que con aquélla mantenía su pareja, éste le cedió a ella con contrato de arrendamiento, mediante la correspondiente Adenda, así como firmó ella también la escritura de constitución de la sociedad unipersonal STAFF SHOW BUSINESS S.L.

-que el testigo Ignacio, pareja de la acusada, y al que la Sala a quo da plena credibilidad, confirmó que rue él quien alquiló el local, aportó el montante procedente de otro negocio de su propiedad, detalló las obras de decoración porque el local, cerrado durante años, previamente había funcionado también como discoteca, en la confianza de que no habría problemas con los vecinos al manifestarle la hija de la arrendadora que el edificio era entero de su familia, siendo el quién detalla todas las incidencias surgidas con la licencia de la actividad y la insonorización del local, así como que el ehecho de constituir la sociedad fue por consejo de la gestoría al tener deudas con la Seguridad Social por impago de tres empleados, sirviéndose para ello de su pareja a la que puso como administradora de la sociedad, y que, cuando era necesario realizar algún trámite, o bien firmaba ello o, directamente, lo hacía él en nombre de ella.

-el hecho de que el 23 de octubre de 2015, días antes de la apertura, se firma la Adenda al contrato de arrendamiento, firmado por la acusada a la que se cede el mismo si bien con responsabilidad solidaria de Ignacio respecto de todas las obligaciones derivadas del contrato.

-el hecho de que el pasaporte de la acusada evidenciada que en el mes de noviembre, coincidiendo con la apertura del local, ella se marchara a pasar las Navidades con su familia en su país, y no regresara hasta el 11 de enero de 2016, es decir, permaneciendo alejada del funcionamiento y gestión del local, los dos primeros meses de los seis que estuvo en funcionamiento, considerando ello una actitud impropia de quien realmente está involucrado en un negocio, no estando, por ejemplo, presente en las visitas de los agentes policiales coincidentes con dicho periodo, hasta cuatro.

-como el hecho de que en ninguna de las actas levantadas por los agentes, durante el periodo en que la acusada estuvo fuera, pero tampoco cuando ya regresó, consta la presencia de la acusada, resultando inexplicable para la Sala qué funciones de administración podía desarrollar la acusada en la sede de la sociedad, coincidente con la del local, si nunca iba por allí, a diferencia de su pareja a quien se identifica de manera sucesiva como 'encargado del local', confirmando los vecinos y los policías que no recordaban la presencia de la acusada por allí.

-y en relación a la 'multitud' de documentos que, según el Ministerio Fiscal, acreditarían el conocimiento de la acusada y su participación en la actividad delictiva, no sería así pues la 'Declaración responsable para la implantación, modificación o el ejercicio de actividades económicas' evidencian que no era ella quien se hacía cargo de las notificaciones, sino que estaba designada una persona diferente y un correo electrónico a nombre de ésta; que el supuesto apoderamiento en los expedientes contra el Ayuntamiento, no era tal sino una autorización de la acusada a terceros para la recogida de posibles notificaciones en relación al local y realizar los trámites necesarios en relación al local, emitido en una fecha en que el local ya había sido cerrado por el Ayuntamiento, considerando la Sala a quo que dicho documento no se puede interpretar con carácter retroactivo y en perjuicio del reo, y que respecto de una serie de documentos que aparecen encabezados con los datos de la acusada, y firmados, no se ha acreditado que las firmas fueran realizadas por la acusada, destacando la Sala a quo que el testigo corroboró que firmaba por su mujer. Finalmente, señala que las actas de inspección realizas por la perito Macarena si bien reflejan la presencia de la acusada, ello obedecería a que habría sido expresamente citada por la perito para que estuviera presente.

En base a todo ello considera la Sala a quo que no ha quedado probado, con la certeza suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a la acusada, que cuando ésta firma la cesión del contrato de arrendamiento así como la escritura de constitución de la sociedad, conociera o pudiera representarse las vicisitudes del local por los ruidos de la discoteca, más allá de ser conocedora de la actividad que se desarrollaba, ruidosa per se, algo que es conocido por cualquier ciudadano medio, y de las quejas vecinales por habérselo transmitido su pareja, como tampoco que la acusada poseyera algún tipo de capacitación profesional del que se pudiera desprender que conocía que las emisiones ruidosas superaban los límites legalmente establecidos.

En definitiva, la Sala a quo expone adecuadamente cuáles son los medios de prueba que le conducen a considerar que el Ministerio Fiscal se ha centrado en acreditar la existencia de una actividad delictiva en el loca, pero no ha hecho lo propio en demostrar la participación de la acusada en la misma, exponiendo con claridad los motivos que le conducen a la absolución de la acusada al no haber sido la prueba practicada suficiente para despejar las dudas generadas en la Sala, de forma tal y que la resolución dictada por la Sala a quo no resulta ni arbitraria ni falta de motivación.

Finalmente, destaca la Sala que la firma de los indicados documentos por parte de la acusada, esto es, la cesión del contrato de arrendamiento y la escritura de constitución de la sociedad, no resultaron esenciales por cuanto el contrato de arrendamiento del local ya lo había firmado previamente el testigo y la constitución de la sociedad no obedecía sino a las necesidades empresariales de éste, interviniendo sólo de manera formal la acusada pero sin contenido alguno.

Así, los motivos primero y segundo han de ser desestimados.

Cabe destacar, ante las alegaciones realizadas por el Ministerio Fiscal en relación al contenido de otras resoluciones condenatorias dictadas por la Audiencia Provincial de Madrid y por este Tribunal Superior, que en las mismas se llegó a una conclusión condenatoria precisamente partiendo de una situación diametralmente opuesta a la presente pues en ese momento la acusada no demostró que fuera otra persona la que actuaba en su lugar mientras que en el que ahora nos ocupa, en base a lo ya expuesto, se ha evidenciado que era el testigo, contra el que el Ministerio Fiscal no formuló acusación, quien desarrollaba, de hecho, la administración y gestión de la sociedad y del local.

TERCERO.-Como motivo tercero del recurso, invoca el Ministerio Fiscal la infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida inaplicación del art. 327 apartados a) y b) del Código Penal. El Ministerio Fiscal discrepa de la consideración realizada por la Sala a quo acerca de que deban concurrir ambas circunstancias de forma simultánea para que sea de aplicación el tipo agravado, además de que dichas circunstancias irían referidas exclusivamente al tipo contenido en el art. 326 bis CP. Considera el Ministerio Fiscal que la Sala a quo hace una interpretación de lo que sería un error de redacción al haberse mantenido en singular, tal y como aparecía recogida en el art. 326 CP vigente antes de la reforma operada por LO 1/2015.

En relación a la posibilidad de variar la calificación jurídica de los hechos, respetando el sustrato fáctico, cuando se ha dictado previamente una sentencia absolutoria, se ha pronunciado de forma reiterada la jurisprudencia que señala que ' se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio , FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 ; o 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

'Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 ; o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 ; o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).'

La sala a quo no rechaza la aplicación del art. 327 CP, en contra de lo que interpreta el Ministerio Fiscal, porque considere que han de concurrir ambas agravantes a) y b) de manera conjunta sino porque estima que el art. 327 CP viene referido al art. 326 bis CP, interpretación que es compartida por este órgano colegiado que considera que no puede acogerse la interpretación que el Ministerio Fiscal realiza del art. 327 CP y ello por cuanto pretende una interpretación extensiva analógica de un precepto penal, algo radicalmente contrario a elementales principios penales.

El artículo 327 contempla un tipo agravado que, por lo que al presente caso se refiere, aparece redactado en los siguientes términos: 'Los hechos a qu se refieren los tres artículos anteriores serán castigados con la pena superior en grado, sin perjuicio de las que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos de este Código, cuando en la comisión de cualquiera de los hechos descritos en el artículo anterior concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Que la industria o actividad funcione clandestinamente, sin haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones.

b) Que se hayan desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de las actividades tipificadas en el artículo anterior.'

Ya la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de fecha 6 de julio de 2020, indicaba que 'Dicha agravación específica sólo es aplicable en relación al artículo 326 bis del C. Penal y no en relación al 326 o al 325 del mismo texto legal y ello pese a considerar este Tribunal, como hemos explicado ampliamente, que sí ha existido una desobediencia a órdenes expresas de la autoridad administrativa', lo que está en línea con la interpretación que este órgano colegiado que ahora resuelve realizó en las resoluciones de fecha 27 de enero de 2020 y 21 de octubre de 2020, este órgano colegiado considera que el subtipo agravado no es de aplicación por cuanto 'el artículo 326 bis introducido en la reforma del CP introducida por Ley Orgánica 1/15 no sólo ha introducido un precepto nuevo, también ha agravado las emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones, excavaciones, inyecciones, vibraciones o depósitos del artículo 325 y el aprovechamiento de los residuos del artículo 326 introduciendo una agravación que afecta a ambos y también al artículo 326 bis, si ' se hubiera creado un grave para la salud de las personas' que pueden llegar hasta la exasperación del grado superior.

Este colegio considera que el inicio del precepto integrador de las agravaciones previstas en el artículo 327 CP contempladas antes de la reforma con el mismo tenor para el artículo 325 en el antiguo artículo 326, no se ha redactado adecuadamente, resulta contradictorio atacando el principio y derecho a la lex certa'

Podría resultar que las dos menciones 'en el artículo anterior' se arrastran de la antigua redacción del artículo 326 que solo tenía un tipo básico, pero de otro lado, la postulación del Ministerio Fiscal resulta contra ley escrita al ser el precepto contradictorio. Además, cabe deducir que en el artículo 326 bis se castigan las conductas consistentes en desarrollar una actividad manipulando sustancias objetivamente peligrosas, o desplegar una actividad peligrosa en sí misma, lo que es per se un plus de peligrosidad y sobre el que operan las hiperagravantes y no en las otras modalidades cuyo núcleo no es peligroso, apareciendo tangencialmente la agresión contra el medio ambiente y por extensión la afectación de la salud humana'.

Por ello, procede la desestimación del tercer motivo del recurso.

CUARTO.-Por lo que se refiere al último motivo del recurso, rubricado como infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del art. 328 CP. Considera el Ministerio Fiscal que la Sala a quo debió aplicar el art. 328 a) y no el apartado b) y ello por cuanto no se exige la comisión de un delito por persona física, de manera que la Sala debería haber impuesto una pena mínima de un año.

La proporcionalidad de las penas es un concepto que encuentra proyección en un doble ámbito. En primer lugar en el legislador, en cuanto tiene que llevar a cabo una atribución ponderada de la pena a cada delito que se incluye en el Código Penal, atendiendo a diversos parámetros entre los cuales destacan la entidad del bien jurídico a proteger o el daño social que desea evitar con la norma penal, y todo ello inspirado en los principios de necesidad e idoneidad. En general, la proporcionalidad entronca con la idea de Justicia en un Estado de Derecho. Una vez traducida en el Código penal la duración de la pena y/o su clase, nos encontraremos ante una cuestión de legalidad. En segundo lugar, la aplicación de la proporcionalidad, desde un punto de vista intrínseco, tiene que ver con la tarea de individualización judicial, con la aplicación ajustada a las circunstancias fácticas, personales y contextuales del objeto de enjuiciamiento; y ello ha de llevase a cabo ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso concreto. A la vista de las circunstancias de cada caso, y partiendo de las reglas generales establecidas en el artículo 66 del Código Penal, el Tribunal concretará la dimensión particular que debe otorgar a la pena, dentro de los límites previstos en cada delito, y por supuesto, motivando siempre su decisión.

El artículo 328 del Código Penal presenta la siguiente redacción 'Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le impondrán las siguientes penas:

a)Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad.

b) Multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del perjuicio causado si la cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los casos.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33'.

Al respecto, la Circular 1/2016, de 22 de enero, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015, señalaba que 'la expresión 'responsabilidad penal' es utilizada en sentido amplio, atribuyéndola a la persona jurídica en virtud de un hecho de conexión consistente en el previo delito cometido por la persona física en su nombre o por cuenta de ella. Es en este estadio donde deberá acreditarse la comisión de la infracción penal, individualizando una acción típica y antijurídica de la persona física para verificar después que se cumplen los criterios de transferencia de la responsabilidad a la persona jurídica. Conforme a este modelo, hay unos sujetos personas físicas que actúan y otro sujeto persona jurídica que asume la responsabilidad de tal actuación. La persona jurídica propiamente no comete el delito sino que deviene penalmente responsable por los delitos cometidos por otros. Podrá objetarse que todo modelo de responsabilidad de la persona jurídica está condicionado a la previa comisión de un delito por una persona física, desde el momento en que, evidentemente, las personas jurídicas necesitan de personas físicas para actuar. Sin embargo, más allá de que no pueda prescindirse por completo del 'factor humano', el modelo vicarial implica algo más frente al modelo autónomo: que ese delito de la persona física sea la referencia de la imputación de la persona jurídica. Si la letra b) del apartado primero del art. 31 bis estableciera que el subordinado ha podido cometer el delito por la falta de control de la persona jurídica, indebidamente organizada, sí podría haberse construido un sistema de responsabilidad autónoma de la persona jurídica, o mixto, al agregarse al del apartado anterior que, este sin duda alguna, establece un modelo de responsabilidad vicarial. Pero en la letra b) no se dice eso. En este sentido, la reforma de 2015 ha venido incluso a desterrar una posible interpretación en apoyo del modelo de responsabilidad autónoma de la empresa. El art. 31 bis original se refería, empleando la forma reflexiva, a 'no haberse ejercido sobre ellos (los subordinados) el debido control', lo que permitía aventurar que el control se refería a la propia empresa y a sus programas. En cambio, la redacción del vigente art. 31 bis -'haberse incumplido por aquéllos'- remite necesariamente a las personas físicas de la letra a). En realidad la construcción no es del todo correcta gramaticalmente pues el pronombre 'aquéllos' no concuerda en género con 'las personas físicas mencionadas en el artículo anterior' pero sin duda se refiere a 'aquellos [...] autorizados para tomar decisiones' de la letra anterior. De haber pretendido referir el control a las personas jurídicas indudablemente se habría utilizado el pronombre en femenino, como ya sugirió el Consejo de Estado en su Dictamen al Anteproyecto y reiteró el grupo parlamentario de UPyD en su enmienda 519 al Proyecto. Esta interpretación es, por otra parte, plenamente conforme con el tenor literal de las correspondientes Decisiones Marco y Directivas que sectorialmente regulan las materias para las que se prevé la responsabilidad de las personas jurídicas y que invariablemente se refieren a que estas puedan ser consideradas responsables 'cuando la falta de supervisión o control por parte de una de las personas a que se refiere el apartado 1 [aquellas con 'un poder de representación de dicha persona jurídica'] haya hecho posible que una persona sometida a su autoridad cometa una de las infracciones contempladas...' (vgr., el art. 5 de la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011 relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas; el art. 10 de la Directiva 2013/40/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de agosto de 2013, DOCTRINA DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO Página 4 relativa a los ataques contra los sistemas de información o el art. 6 de la Directiva 2014/62/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014, relativa a la protección penal del euro y otras monedas frente a la falsificación). No obstante reconocer en el art. 31 bis 1º un modelo de responsabilidad vicarial de la persona jurídica, existen también en los siguientes apartados de este precepto y en los arts. 31 ter y 31 quater importantes elementos que atribuyen una indudable autonomía a la responsabilidad de la empresa, entre los que podemos destacar los siguientes: - Si bien 'la irrelevancia penal del hecho de referencia [conduce] a declarar también extinguida toda responsabilidad criminal respecto de la sociedad' ( STS nº 514/2015), la responsabilidad de la persona jurídica no depende de la previa declaración de responsabilidad penal de la persona física. Ni siquiera es necesario que el delito llegue a consumarse pues la expresión 'delitos cometidos' permite incluir, además de las diferentes formas de autoría y participación, el delito intentado. - La no identificación del autor del delito o la imposibilidad de dirigir el procedimiento contra él no excluye la responsabilidad de la persona jurídica (art. 31 ter.1). - Las agravantes y atenuantes relativas a la culpabilidad de la persona física no son trasladables a la persona jurídica. Cabe exigir plena responsabilidad a esta pese a la existencia de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, haya este fallecido o se haya sustraído a la acción de la justicia (art. 31 ter.2). La alusión a la culpabilidad deberá interpretarse en sentido amplio, excluyendo de la incomunicabilidad solo las causas de justificación, pues si el hecho es ajustado a derecho, no habrá responsabilidad ni para la persona física ni para la jurídica. - La persona jurídica tiene unas circunstancias modificativas específicas y un sistema propio de penas, con particulares reglas de aplicación (arts. 31 quater y 66 bis), si bien respecto a la pena de multa el art. 31 ter vincula la responsabilidad de la persona jurídica con la de la física, al establecer una regla de compensación de ambas responsabilidades. - Finalmente, la autonomía de la responsabilidad de la persona jurídica se refuerza muy notablemente con el valor eximente otorgado a los programas de organización, que merecen un estudio más detenido. Todo estos elementos matizan el modelo de heteroresponsabilidad empresarial, atenuándolo, permitiendo incluso hablar de responsabilidad autónoma de la persona jurídica en el sentido de que su sanción no depende de la previa declaración de responsabilidad penal de la persona física, pero no llegan a cimentar un sistema de imputación propio o de autorresponsabilidad de la persona jurídica en sentido estricto, que exigiría un dolo o culpa de la propia persona jurídica, algo que la regulación española sigue sin contemplar, pues el modelo diseñado permanece encadenado al incumplimiento de los deberes de control de las personas físicas.

Por su parte, Fernández Teruelo considera que existen '...dos niveles determinantes de obligaciones de control: genéricas (básicamente establecidas en normas de carácter mercantil) y específicas (mayoritariamente concretadas en normas administrativas). Mientras las segundas establecen obligaciones detalladas y específicas, las primeras se conforman con genéricas obligaciones de control. Se establecen por lo tanto dos niveles de diligencia, lo que tiene evidente trascendencia en la determinación de la responsabilidad de la persona jurídica por ausencia de debido control que facilita el delito' y añade que '... el mero incumplimiento de la obligación genérica de control, sin que conste el conocimiento por parte del encargado de ejercitarlo de determinadas situaciones que podrían dar lugar al delito, determina por lo general una potencial responsabilidad que sólo podría articularse a través de las formas radicalmente objetivas de responsabilidad sustentadas en la culpa in eligendo o in vigilando. Por ello, para afirmar que estamos ante una omisión relevante de una obligación genérica de control, que puede dar lugar al presupuesto del apartado b) del art. 31 bis 1 y con ello al delito de la persona jurídica, será necesario acreditar -por quien ejerce la acusación- que el superior (o directivo) conoció la irregularidad y por ello estuvo en condiciones (precisamente por su posición jerárquica) de evitar el delito, incluyendo los supuestos identificables como ignorancia deliberada. Por el contrario sí nos encontramos ante una obligación de control, de las que hemos llamado específicas, la constatación de un mero incumplimiento, unido a la acreditación de que dicho incumplimiento favoreció el delito, será suficiente (con el resto de requisitos típicos) para afirmar la responsabilidad del ente, sin que sea necesario acreditar que el obligado al control conoció la irregularidad que dio lugar al delito (siempre, claro está, que pudiera haberlo conocido con una diligencia adecuada). La justificación de este distinto tratamiento viene motivada, precisamente y como he expuesto, por el carácter genérico y escasamente concretado de las primeras, frente al carácter específico y -por lo general- bien delimitado de las segundas'.

En el presente caso, no ha quedado demostrado que la persona física que ostentaba la administración de derecho de la sociedad haya cometido el delito contra el medio ambiente por el que se le acusa y, tal y como recalca la Audiencia, si bien de lo actuado en el juicio oral, e incluso con anterioridad, en base a las actas de inspección, existían claros indicios de la posible comisión del delito por la pareja de la acusada, el Ministerio Fiscal no ha formulado nunca acusación contra el Sr. Ignacio.

Y si bien la posibilidad de la responsabilidad de las personas jurídicas independiente de las personas físicas está contemplada en el art. 31 ter CP , y la jurisprudencia que ha interpretado esta responsabilidad penal de las personas jurídicas (que no es vicarial, sino un sistema de autorresponsabilidad), al establecer que 'la responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el artículo anterior, aun cuando la concreta física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella, cuando el apartado b) del art. 328 CP rebaja la pena para el resto de casos, hace referencia también, y no sólo, a los supuestos en que no esté determinada la persona física que comete el delito, que es precisamente lo que ocurre en el caso que nos ocupa en la medida en que no se ha condenado a la acusada y no se dirigió actuación alguna contra quien, aparentemente, gestionaba de hecho el local y la sociedad. De hecho, la sociedad STAFF SHOW BUSINESS S.L ha sido condenada por un incumplimiento por su parte de las medidas de control eficaces, ya fuera para prevenir la emisión de los ruidos, ya para evitar la situación de peligro grave para el bien jurídico protegido, derivado de la actividad ruidosa y contaminante. Y así constatado el incumplimiento de las obligaciones de vigilancia por parte de la sociedad, pero no determinada la persona física que omitió tales deberes, se considera que la interpretación que hace la Sala a quo del art. 328 CP, es correcta pues no se declara probado que la persona física de la acusada haya incumplido sus obligaciones, incidiendo la Sala en el déficit acusatorio en este sentido por parte del Ministerio Fiscal, al no haber dirigido la acción penal contra el Sr. Ignacio.

Por ello, se estima que la pena es ajustada a derecho y, en consecuencia, el motivo ha de ser desestimado y con ello la totalidad del recurso.

QUINTO.-En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, confirmando la resolución impugnada en relación con el resto de pronunciamientos, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal CONFIRMAMOS la Sentencia nº 550/2020, de 19 de noviembre, dictada por la Sección Segundo de la Audiencia Provincial de Madrid en autos de Procedimiento Abreviado nº 1982/2019 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución sin especial imposición de las costas del recurso que se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con elart. 847. 1 b) de la L.E.Crim ., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la L.E.Crim ., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.