Sentencia Penal Nº 55/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1020/2020 de 25 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO LEHENGO ATALA

SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000711 FAX: 943-004374

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.1a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-19/009212

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2019/0009212

Rollo penal abreviado / Laburtuaren zigor-arloko erroilua 1020/2020- - Y

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 1753/2019

Juzgado de Instrucción nº 2 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia

Atestado n.º/ Atestatu-zk.: ERTZAINTZA DONOSTIA NUM000

Contra Luis Enrique

Procuradora: ITZIAR MUJIKA ATORRASAGASTI

Abogado ALEJANDRO PALACIO DE UGARTE

SENTENCIA N.º 55/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

D.ª ANA ISABEL MORENO GALINDO

Ponente:D.ª ANA ISABEL MORENO GALINDO

En Donostia / San Sebastián, a veinticinco de marzo de dos mil veintidós.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo Penal Abreviado 1020/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado 1753/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia, seguido por un delito de corrupción de menores, contra Luis Enrique, con NIE: NUM001, representado por la Procuradora Sra. Mujika Atorrasagasti y defendido por el Letrado Sr. Palacio de Ugarte. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta causa la Magistrada Dª ANA ISABEL MORENO GALINDO.

Antecedentes

PRIMERO.-El MINISTERIO FISCAL, en su escrito de calificación provisional, calificaba los hechos como constitutivos de un delito de corrupción de menores, previsto y penado en el art. 188.4 del CP. De los hechos que han quedado narrados responde el encausado en concepto de autor conforme al artículo 28.1 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabiliitacón especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempoo de la condena.

Al amparo del artículo 57 del Códigoo Penal, interesa la imposición al acusado de la prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento, así como de aproximación a menos de 300 metros, a la menor Africa, tanto a su domicilio, lugar de estudio, ocio u otro cualquiera en que pudiere encontrarse, por un período de 7 años.

Al amparo del artículo 192.1 del Código Penal, interesa la imposición al acusado de la medida de libertad vigilada por tiempo de 7 años.

La DEFENSA, en su escrito de calificación provisional, interesó la libre absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-El acto del juicio oral se ha celebrado en en fecha 7 de febrero de 2022, con la declaración del acusado, testifical y documental, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.-Tras la práctica de las pruebas, las partes han elevado a definitivas sus conclusiones provisionales.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han seguido todas las prescripciones y formalidades legales, siendo Ponente de esta resolución Dª Ana Isabel Moreno Galindo, quién expresa el parecer de esta Sala.

Hechos

I.-Se declara probado que el día 18 de agosto de 2019, sobre las 13,45 horas, Africa, nacida el NUM002 de 2008, y que por lo tanto contaba en ese momento con 11 años de edad, acudió por indicación de su madre a una carnicería cercana a la panadería DIRECCION000 en la que trabajaba Luis Enrique, sita en la CALLE000 nº NUM003 de San Sebastián.

Como quiera que tenía que pasar por allí a recogerla el novio de su madre y al retrasarse éste, Africa accedió al interior de la citada panadería para preguntar al Sr. Luis Enrique la hora, y una vez que le dijo la hora que era, invitó a la menor a esperar dentro del establecimiento.

II.- Una vez en el interior, el acusado, con ánimo libinidoso, entabló una conversación con la menor, y en el transcurso de la misma le preguntó la edad, contestando la menor que tenía once años, diciéndole él que aparentaba más, que si tenía novio, a lo que contestó que no, y que si tenía dinero y que si su madre tenía dinero, y le dijo que sí, igualmente el acusado le formuló preguntas de contenido sexual tales como si lo había hecho alguna vez, contestando la menor que nunca a lo que él le respondió que entonces era virgen, indicando la menor que sí, y que si a su madre le gustaba hacer el amor con su novio, respondiendo la menor que no lo sabía porque no se lo había preguntado, diciendole el acusado que a veces había chicas que tenían novio y que acudían a él cuando necesitaba dinero y se lo daba y que si algún día necesitaba dinero que fuese y él se lo daría a cambio de algún beso, o un abrazo o también sexo.

III.- La menor salío del local acudiendo inmediatamente a su domicilio donde relató a su madre lo sucedido y acudiendo ambas a la Comisaría de la Ertzaintza a interponer la correspondiente denuncia.

Fundamentos

PRIMERO.-.- Delimitación del objeto del proceso.

I.- Interesa el Ministerio Fiscal la condena del acusado como autor de un delito de corrupción de menores del art. 188.4 CP, al entender acreditado, de manera resumida, que el día 18 de agosto de 2019 entabló conversación con Africa, de once años de edad, en el transcurso de la cual le formuló preguntas de contenido sexual, ofreciéndole igualmente dinero a cambio de un beso, de un abrazo o de sexo, y diciéndole que si algún día necesitaba dinero que fuese, que él se lo daría, instando a la menor a no contarle a nadie la conversación.

II.- Por parte de la defensa se niegan los hechos que se le imputan solicitando su libre absolución, y subsidiariamente, para el caso de entender acreditados los mismos, que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, pues el procedimiento estuvo parado desde el Auto de 08/07/2020 por el que se desestimaba la cuestión previa planteada por la defensa, hasta la Providencia de 28 de julio de 2021 que señala la fecha de celebración del juicio oral.

SEGUNDO.-Presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado; supone reconocer la existencia de un punto de partida inicial en el campo factual (se presume que el acusado no ha ejecutado los hechos que se le atribuyen) que sólo puede ser quebrado de forma legítima a través de una actividad específica que se impone a quien acusa (práctica de prueba de cargo suficiente para afirmar realizados, por el acusado, los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusadora).

La doctrina jurisprudencial sobre el contenido jurídico de dicho derecho constitucional está plenamente consolidada. Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Esta construcción implica que:

* ha de existir actividad probatoria;

* la misma ha de ser realizada con las garantías necesarias; y

* ha de tener un suficiente contenido incriminatorio, al abarcar, mediante una ponderación racional, todos los elementos que definen el delito y permiten su imputación al acusado.

Por ello, un déficit de calidad cognitiva en la prueba de cargo, que conduzca a un estado de duda fundado sobre los hechos que conforman la hipótesis acusatoria, debe solventarse en términos favorables al acusado ( in dubio pro reo) . Por el contrario, la futilidad del relato del acusado no puede sustituir la ausencia de la prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba (por todas, STC 55/2005, de 14 de marzo ).

TERCERO.- Cuestiones previas.

Se volvió a reiterar por la defensa del acusado la solicitud de nulidad de la prueba preconstituida consistente en la exploración de la menor, aduciendo a que han transcurrido más de dos años y medio desde que se practicó la misma, con lo que dicha menor cuenta actualmente con 14 años de edad, siendo además la única prueba de cargo frente al acusado, por lo que se solicita la declaración de la menor ante el Tribunal.

Dicha cuestión ya resultó resuelta mediante el Auto de 8 de julio de 2020, al cual nos remitimos, y en el que expresamente se indicó que no existia vulneración de derecho fundamental alguno, puesto que en la exploración de la menor estuvo presente el Letrado defensor, quien pudo plantear a la misma todas las preguntas que estimó oportunas.

Igualmente debemos reiterar que la legislación nacional ( arts. 229.2º y 3º y 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 433, 448, 707, 730, 731 bis y 797.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y La Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, en su Exposición de Motivos como en su art. 26) ha desarrollado una serie de medidas de protección para menores víctimas de delito estableciendo que las declaraciones sean grabadas y se realicen (cuando en atención a la situación psicológica de la supuesta víctima resulte necesario para evitar posibles perjuicios de una doble victimización) con la intervención de expertos, realizando en su caso la entrevista cognitiva mediante la utilización de la conocida como sala o cámara Gessel , bajo la directa dirección y supervisión del juez y con la presencia de las partes pero de manera que se evite el contacto directo con el menor .

Esta Audiencia siempre ha sido proclive a que se intente evitar la contaminación del testimonio del menor -para lo que, una vez denunciado el hecho, se procurará que el primer interrogatorio del menor se practique judicialmente, que se grabe la exploración en condiciones aptas para su reproducción en juicio, para intentar evitar la testifical del menor en la vista oral y que se graben las exploraciones de menores que practiquen los peritos que evalúen la verosimilitud de sus relatos y se aporten con el correspondiente informe pericial.

La L.O. de Protección integral a la infancia y adolescencia frente a la violencia, cuyo proyecto ha sido aprobado en fecha 12 de abril de 2021 por el Congreso de los Diputados (Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, de fecha 14 de Abril de 2021), contempla en su Disposición Adicional Primer modificaciones de la L.E.Crim, entre ellas, la introducción de los artículos 449 bis y 449 ter.

Por último indicar que el Tribunal Supremo viene resolviendo en qué condiciones debe realizarse la prueba preconstituida para que pueda garantizar el derecho de contradicción del procedimiento y el derecho de defensa. Ejemplo de ello es su reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª), Sentencia núm. 88/2021 de 3 febrero. RJ 2021 432.

Asimismo, el Tribunal Supremo ha resuelto STS 925/2012, 8 de noviembre (RJ 2013, 30) que la preconstitución facilita el enjuiciamiento pues impide la contaminación del material probatorio e introduce desde el primer momento en una prueba de especial fragilidad como es el testimonio de niños, la garantía de la contradicción. De esa forma además se logra una más eficaz tutela de la víctima menor en consonancia con la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001 (LCEur 2001, 1024) , relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal.

'Como se ha argumentado por los especialistas, no se trata solo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes, sino que también concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes ( STEDH caso S.N. contra Suecia, de 2 de julio de 2002 ( TEDH 2002, 43) ; sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el conocido caso Pupino, de 16 de junio de 2005 (TJCE 2005, 184) ; así como STC 174/2011, de 7 de noviembre (RTC 2011, 174) , y STS 96/2009, de 10 de marzo)'.

Por lo tanto, consideramos que la declaración prestada por la menor en el Juzgado de Instrucción como prueba preconstituida, que en ese momento contaba con once años de edad, cumple con todos los requisitos legales para poder ser tenida en cuenta en este momento, sin que sea preciso su traida al plenario a fin de prestar testimonio directo sobre los hechos, y ello teniendo en cuenta que en el momento de celebración del juicio oral aún no había cumplido los 14 años de edad, y sin que las fotografías aportadas por la defensa acrediten el suficiente grado de madurez por parte de la menor, debiendo recordarse por último que el transcurso del tiempo no conlleva un mayor recuerdo sobre los hechos respecto de lo ya declarado en el momento en que estos se produjeron.

CUARTO.-Resultado probatorio.

A.- Pruebas practicadas.

I.- DECLARACION DEL ACUSADO Luis Enrique.

1.- Ministerio Fiscal. Trabajaba en la panadería de CALLE000, trabajaba todos los días también el 18 de agosto de 2019, entró una niña, no tiene conversación con los clientes, solo van a por el pan y se van. No conoce a la niña y no se acuerda porque entra mucha gente en la panadería, no mantiene conversaciones sobre sexo con los clientes, tampoco le preguntó si era virgen, ni le dijo nada de dinero, ni si a su madre le gustaba hacer el amor con su novio, no le preguntó la edad, ni que le daría dinero a cambio de un abrazo, o sexo, no es cierto que le dijese a la menor que no se lo contase a nadie.

2.- Defensa. No conocía de antes a la menor, tuvo que recordar a quién le había vendido un Aquarius, no es cierto que se lo regalara, se lo vendió, se quedaría unos minutos dentro de la panadería, a esa hora entra mucha gente a la panadería porque él cerraba un poco más tarde que la otra panadería que hay en la zona, no le dijo nada. No tiene antecedentes en su país, y está en situación regular en España, no ha tenido ninguna intervención policial aquí. Niega haber solicitado a la menor sexo a cambio de dinero.

II.- PRUEBA PRECONSTITUIDA, DECLARACION DE LA MENOR Africa. En primer lugar debemos indicar que la menor Africa será identificada mediante iniciales, en virtud de lo dispuesto en el art. 22 del Estatuto Jurídico de la Víctima aprobado por Ley 4/2015 de 27 de abril, constando su filiación completa en el folio 55 de las actuaciones.

Es una prueba preconstituida, reproducida en el acto del juicio, folios 55 y 56 y la correspondiente grabación audiovisual del acto, que fue objeto de reproducción en el juicio oral pues la testigo es menor de edad. Recogemos de su exploración las manifestaciones más relevantes para que sirva, en su caso, de prueba de los hechos objeto de acusación o, en su caso, de exculpación del acusado.

Así Africa declaró que acudió a una carnicería cercana a la panadería donde trabajaba el acusado a comprar carne por encargo de su madre, y que después tenía que recogerla el novio de ésta. Que a la vista de que el novio de su madre no llegaba, entró en la pastelería a preguntar la hora, indicándole el acusado que podía entrar dentro a esperar, que estaba solo el chico y le conocía por haber entrado alguna vez con su madre a comprar el pan cuando iban a la carnicería cercana.

Que estando en el interior de la pastelería, el chico le dijo que si lo había hecho alguna vez, le dijo que no, entonces le dijo que era virgen, y que si, que si tenía novio, le respondió que no, y que si tenía dinero y que si su madre tenía dinero, que si a su madre le gustaba hacer sexo con su novio, y le respondió que no sabía que no le había preguntado eso a su madre, le preguntó la edad y le dijo que tenía once años, a lo que respondió él que aparentaba más, que había chicas que tenían novio y le pedían dinero y él se lo daba, que si algún día necesitaba dinero que fuese y él le daría a cambio de algún beso o un abrazo, y que entendió que también sexo, que cree que lo decía de verdad.

Entonces se fue a su casa y se lo dijo todo a su madre, tambien le dijo el chico que no se lo dijese a nadie porque se podía malinterpretar.

Que cuando estaba en la pastelería esperando entró una familia y un señor a comprar, que se bebió un aquarius que le dió él.

III.- DECLARACION TESTIFICAL.

A) Frida.

1.- Ministerio Fiscal. Es la madre de Africa, cuando volvió a casa estaba nerviosa y le dijo que le tenía que contar algo, le empezó a decir las cosas que el chico del local le había dicho, ella iba a la carnicería que está al lado de la panadería, que como su novio no llegaba a recogerla estaba fuera esperando que el chico le dijo que esperase dentro y allí le empezó a decir cosas, que si estaba con él le daría bebidas y dinero y que no pasaba nada, le dijo que a ver si había malinterpretado las cosas y la niña le dijo que no, que también le había dicho que había más niñas , fue a la panadería pero estaba cerrada. Le ofreció que estuviese con él que se dejase tocar por él, que tenía un cuerpo para poder hacer las cosas, le ofreció dinero a cambio de tener sexo con él. Llegó a casa muy nerviosa y asustada, que le había dicho el chico que al fondo había un lugar donde podían estar juntos, llegó a casa directa de la panadería.

2.- Defensa. Africa va al colegio, tiene un grupo de amigos con los que sale, no sabe si tiene novio, tiene sus redes sociales, no sabe cuántos seguidores tiene ni quienes son.

B) Agente de la Ertzaintza NUM004.

1.- Ministerio Fiscal. Fue el instructor del atestado, le cogió la denuncia a la madre, fueron a la tarde del mismo día, la niña le relató que fue a hacer un recado y que estaba esperando a un familiar que le recogiese en coche, que no tenía reloj y preguntó la hora a un chico de la panadería, le dijo que entrase dentro, que entró y empezaron a tener una conversación, que el chico le ofreció algo para beber, le dijo que tenía once años y que aparentaba muchos más, pero después la conversación derivó en contenido sexual, que era virgen que él le daría dinero a cambio de un beso o un abrazo o sexo. Que se verificó que la panadería contaba con un sitio donde se podía sentar y ver el exterior tal y como había relatado.

No notó que la niña estuviese muy alterada, antes que él había estado con una compañera que le dijo que la niña estaba nerviosa, cuando él cogió la denuncia ya había pasado cinco o seis horas.

IV.- PRUEBA DOCUMENTAL.

Como prueba documental de especial relevancia contamos con la siguiente:

Atestado elaborado por la Ertzaintza con motivo de la denuncia interpuesta por la madre de la menor: folios 2 a 51.

B.- Valoración del cuadro probatorio.

De todo ese cuadro probatorio de cargo, enervador del derecho a la presunción de inocencia del acusado, se extrae el relato de hechos probados que anteriormente hemos dejado expuesto, concluyendo el Tribunal, sin margen alguno para la duda razonable, que el acusado realizó los hechos que han quedado expuestos en dicho relato.

Así en el presente caso la principal prueba de cargo que pesa sobre el acusado consiste en el testimonio prestado por la menor Africa. concurriendo en el mismo todos los requisitos jurispruedenciales para considerarlo como prueba apta a fin de enervar el principio de presunción de inocencia, por las siguientes razones:

1.- Las declaraciones de la víctima o perjudicada tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por si solos para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia SSTC 201/89, 173/90, 229/91, 64/94 y SSTS de 21 de enero, 18 de marzo y 25 de abril de 1988, 16 y 17 de enero de 1991 entre otras.

Sin embargo existen módulos de valoración y una exigencia de especial y reforzada motivación, lo que constituye una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la culpabilidad del acusado.

La deficiencia de uno de los criterios jurisprudencialmente establecidos no invalida la declaración, pudiendo compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste, a los que haremos referencia seguidamente, impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la actitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15 de diciembre; 514/2017 de 6 de julio; 434/2017 de 15 de junio y 573/2017 de 18 de julio entre otras).

De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos que por sus circunstancias se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el agresor sin otros testigos, como los delitos contra la libertad sexual, dificultad a la que se añade cuando se trata de víctimas menores de edad.

Así, pues, pasamos a examinar los parámetros o pautas que, aunque, como decíamos, no constituyen cada uno ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio si coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la actitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de i) su credibilidad subjetiva, ii) de su credibilidad objetiva y iii) de la persistencia en la incriminación.

2.- Aclarado lo anterior y por lo que se refiere a la credibilidad subjetiva de la menor, debemos poner de relieve que tanto ella como su madre manifestaron conocer al acusado unicamente de comprar el pan en alguna ocasión en su panadería, es decir, exponen un conocimiento puntual y limitado del mismo, lo cual ha venido refrendado por el propio acusado al manifestar no conocer a la niña.

En definitiva, nada hay en el presente procedimiento que permita explicar una denuncia mediando un móvil espurio.

3.- Por lo que se refiere a la credibilidad objetiva, debemos poner de manifiesto que la presencia de la menor en el lugar de los hechos vino motivada por la cercanía de la panadería del acusado con la carnicería a la que acudió la menor por encargo de su madre, tal y como declararon ambas, por otra parte, Africa relató a su progenitora los hechos ocurridos nada más llegar al domicilio, relatando su madre el estado de nerviosismo que presentaba la niña en ese momento, procediendo seguidamente a interponer la denuncia ante la Ertaintza, y si bien el agente instructor del atestado, encargado de recoger dicha denuncia, no notó que la niña estuviese muy alterada, también relató que anteriormente había estado con una compañera y ésta le dijo que la niña estaba muy nerviosa, indicando además dicho agente que pudo verificar que la panadería contaba con un sitio donde se podia sentar una persona y ver el exterior, lo que evidencia que la niña efectivamente estuvo en su interior.

Es decir, existen elementos probatorios que permiten sustentar de manera objetiva el testimonio prestado por la menor.

4.- Por último, en cuanto a la persistencia en la declaración, si bien la menor tan solo ha prestado declaración en el Juzgado de Instrucción, no es menos cierto que su madre expuso el relato que le transmitió su hija, coincidiendo ambos plenamente y otro tanto ocurre con el relato que transmitió el agente de la Ertzintza NUM004, y que se recoge igualmente en el atestado elaborado al efecto, es decir, en todo momento la menor declaró los hechos de igual manera.

Por lo tanto, a juicio del Tribunal el testimonio de Africa cumple con suficiencia los parámetros de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio. Dichos parámetros los centra la jurisprudencia en la lógica de la declaración (coherencia interna) se trata de que el relato responde a criterios lógicos y racionales sin incurrir en contradicciones en la propia estructura del relato, y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa), dado que el testimonio, con mayor razón al tratarse de un perjudicado, debe estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva.

Existe una evidente persistencia de la incriminación en el testimonio de la víctima; persistencia sin ambigüedades ni contradicciones, constituyendo prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia.

QUINTO.-Valoración jurídica.

I.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de corrupción de menores previsto y penado en el art. 188.4 CP.

La trascendencia del delito de corrupción de menores radica en que, al iniciar al menor anticipadamente en el sexo de manera evidentemente perversa, se impide, quizás, que pudiera optar libremente, cuando alcanzase la plenitud de su personalidad, por lo que su instinto y su libertad le sugiriesen, de acuerdo también con el instinto y la libertad de la pareja por él pretendida. Aun cuando no se buscara directamente la perversión sexual del sujeto pasivo, el delito de corrupción de menores se consumaba anticipadamente, en tanto que bastaba con que de la conducta del sujeto activo se derivara o se pudiera derivar, de forma natural, la corrupción del menor mediante la vida sexual prematura, envilecedora y degradante que con estos actos delictivos se producía ( STS, 2.ª, 27 Feb. 1997. Rec.: 324/1996).

Se trata de un delito de mera actividad, de tendencia o de resultado cortado que no precisa que se produzcan los nefastos efectos que la corrupción lleva consigo. Aun cuando no se busque, directamente, la perversión sexual del sujeto pasivo, se consumaba anticipadamente la infracción en tanto que basta con que de la conducta del sujeto activo se derive o se pueda derivar, de forma natural, la corrupción del menor mediante la vida sexual prematura, envilecedora y degradante que con estos actos delictivos se producen. De otro lado la trascendencia del delito radicaba en que al iniciar al menor anticipadamente en el sexo de manera evidentemente perversa, se impide quizás que cuando alcance la plenitud de su personalidad pueda optar libremente por lo que su instinto y su libertad le sugiera, de acuerdo también con el instinto y la libertad de la pareja por él pretendida.

II.- El art. 188.4 CP establece lo siguiente: '4. El que solicite, acepte u obtenga, a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, será castigado con una pena de uno a cuatro años de prisión. Si el menor no hubiera cumplido dieciséis años de edad, se impondrá una pena de dos a seis años de prisión'.

Tal y como expone la STS de 14 de enero de 2022, Sala Primera, 'Este nuevo tipo penal fue introducido por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, y como explica su Exposición de Motivo tuvo por finalidad llevar 'a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo. La citada Directiva obliga a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, que sin duda constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea'.

Pues bien, el nuevo tipo sanciona al 'cliente' que mediante remuneración o promesa mantenga relaciones sexuales con un menor de edad, agravándose la pena cuando el menor no hubiere cumplido los 16 años. Atendiendo a su literalidad y al bien jurídico protegido en este nuevo tipo penal no se sanciona una abstracta conducta de promover o facilitar la prostitución del menor, sino la más concreta de solicitar, aceptar u obtener una relación sexual con menor a cambio de precio o promesa, de ahí que sea irrelevante que el menor en cuestión haya ejercido con anterioridad la prostitución. No se exige que la acción realizada tenga como consecuencia necesaria que el menor se inicie o mantenga en el ejercicio de la prostitución, exigencia que está referida a las conductas tipificadas en los tres párrafos anteriores del mismo precepto.'

En este sentido la menor ya relató que a preguntas del acusado le dijo la edad que tenía, esto es once años, pudiendo haber apreciado el Tribunal que en efecto la apariencia física que presentaba en el momento en que se procedió a su exploración en el Juzgado de Instrucción se correspondía con dicha edad, sin que pudiese existir margen de duda sobre la minoría de edad de Africa. Por otra parte, el relato ofrecido por la menor evidencia que la conversación mantenida con el acusado tenía un evidente contenido sexual, y así se desprende de las preguntas que le dirigía tales como si tenía novio, si lo había hecho alguna vez, que entonces era virgen, que si a su madre le gustaba hacer el amor con su novio, e igualmente el acusado ofreció a la menor dinero en el contexto sexualizado en el que la había introducido, pues le preguntó si tenía dinero, que en ocasiones había chicas que le pedían dinero y él se lo daba y que si algún día necesitaba dinero que fuese y él se lo daba a cambio de algún beso o un abrazo o también sexo, es decir, existió por parte del acusado una solicitud dirigida a la menor de obtener algún tipo de relación sexual, si bien no especificada, a cambio de dinero, pues, tal y como hemos indicado, ello se desprende del ofrecimiento expreso de dinero que efectuó a la menor en la conversación de contenido sexual que mantuvo con la misma.

SEXTO.-Autoría.

De los dos delitos aquí enjuiciados procede declarar autor al acusado, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , por su participación voluntaria, material y directa en la ejecución de los hechos.

SEPTIMO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicita la defensa del Sr. Luis Enrique, con carácter subsidiario en caso de condena, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP por entender que existió una paralización del procedimiento desde el auto de 8 de julio de 2020 por el que se desestimaba la cuestión previa planteada por la defensa, hasta la Providencia de 28 de julio de 2021 por la que se señalaba fecha para el juicio oral.

En este sentido conviene indicar que el artículo 21.6 del Código Penal contempla como circunstancia atenuante la ' dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011). La jurisprudencia tiene declarado que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto ' dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3 de julio, 890/2007, de 31- 10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

La solicitud formulada por la defensa ha de ser desestimada, puesto que el procedimiento tuvo entrada en esta Audiencia en fecha 1 de junio de 2020, señalándose para la celebración de la audiencia preliminar el 8 de julio de 2020, dictándose el auto aludido en la misma fecha, y habiéndose celebrado al correspondiente vista oral el 7 de febrero de 2022, es decir, en modo alguno ha existido una demora excesiva o dejadez por parte del Tribunal en proceder al enjuiciamiento de la presente causa, en atención a la premura con la que se procedió al señalamiento de la audiencia preliminar y no habiendo sido posible acordar antes el enjuiciamiento debido a la carga de trabajo existente, ello motivado por la crisis sanitaria generada por la aparición de la COVID-19, y la necesidad de suspender los pronunciamientos no urgentes, como el presente.

OCTAVO.-Consecuencias jurídicas.

I.- Así las cosas, la pena que corresponde a los hechos declarados probados, y que se contempla en el segundo apartado del art. 188.4 CP, al tratarse de una menor de 16 años, es la de dos a seis años de prisión, sin que concurra en este supuesto circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por lo que podemos recorrer dicha pena en toda su extensión ( art. 66.6 CP).

En este caso entendemos que debe imponerse al Sr. Luis Enrique la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION ya que debemos tener en cuenta que si bien se trató de un episodio aislado y de corta duración, no lo es menos, que el hecho de tratarse de una menor de once años de edad, conlleva que no se pueda imponer la pena en su grado mínimo, al ser esta una edad muy alejada de el límite de 16 años que se configura legalmente a efectos de agravación de la pena.

II.- Conforme a lo dispuesto en el art. 56 CP procede igualmente acordar la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

III.- Procede igualmente imponer al acusado la prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento, así como la de aproximarse a menos de 300 metros a la menor Africa, tanto a su domicilio, lugar de estudio u ocio o aquellos en los que se encuentre o frecuente, por un periodo de CINCO AÑOS ( art. 57 CP).

IV.- Igualmente el art. 192.1 CP posibilita la imposición de una medida de libertad vigilada a los condenados a pena de prisión por alguno de los delitos comprendidos en ese Título, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, entendiendo en este caso procedente la imposicion de la medida de libertad vigilada por tiempo de CINCO AÑOS a cumplir tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad, en cualquiera de sus modalidades, siendo en ese momento cuando se concretará su contenido.

NOVENO.-Costas procesales.

Todo condenado por un delito o falta, debe serlo también al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 y 124 del Código Penal.

Fallo

CONDENAMOS a D. Luis Enrique, como autor responsable de un delito de corrupción de menores, previsto y penado en el art. 188.4 CP, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, igualmente se impone al acusado la prohibición de comunicación por cualquier medio procedimiento y de aproximación a menos de 300 metros, del domicilio, lugar de estudio u ocio o cualquier otro que frecuente la menor Africa, por un periodo de CINCO años, y la imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de CINCO años a cumplir tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad, así como al abono de las costas del presente procedimiento.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de apelación por infracción de ley ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJ, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo diez días hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.