Sentencia Penal Nº 550/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 408/2009 de 28 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

DÑA. ANA ISABEL CRUZ BODAS

SECRETARIA DE LA SALA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 408/09

JUICIO ORAL Nº 539/09

JDO. PENAL Nº 27 DE MADRID

SENTENCIA NUM: 550

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. CARLOS OLLERO BUTLER

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª ANA MARIA PEREZ MARUGAN

En Madrid, a 28 de diciembre de 2009.

Este Tribunal ha deliberado, en grado de apelación, el Juicio Oral 539/09 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 27 de Madrid seguido por delito de robo con violencia y robo con intimidación, por el trámites del procedimiento abreviado, en el que figura como apelante el acusado Luis Pablo , representado por la Procuradora Dª Carolina Pérez-Sauquillo Pelayo, y defendido por la Letrada Dª Mª Pilar Martínez Barellas.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada, con fecha 10 de noviembre de 2009 la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 27 de Madrid dictó sentencia, en la que se declaran probados los siguientes hechos: «Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 0,15 horas del día 20 de Mayo de 2009, el acusado Luis Pablo , mayor de edad, sin antecedentes penales, cuando se encontraba en la C/ Huertas de Madrid, entró en el portal del nº 5 detrás de Begoña , la cual llevaba dos maletas y un bolso y una vez en el interior, el acusado la agarró sorpresivamente por el cuello asfixiándola, lo que le provocó la pérdida del conocimiento, cayendo al suelo inconsciente, apoderándose el acusado del bolso, que fue valorado en 179 euros incluidos los efectos que contenía, huyendo del lugar.

A consecuencia de la agresión Begoña sufrió compresión cervical anterior y cervicalgia que precisaron de una primera asistencia facultativa, tardando cinco días en curar, sin impedimento.

Sobre las 7,50 horas del mismo día, cuando se encontraba el acusado en la c/ Argumosa de Madrid, entró en la tienda de prensa regentada por Fabio , al cual solicitó unos productos, sacando una navaja que se la puso a la altura de l estómago, exigiéndole el dinero de la caja, entregándole 200 euros , marchándose acto seguido del lugar.

El acusado está privado de libertad por esta causa desde el 28 de Mayo de 2009".

Y cuya parte dispositiva dice: «Que debo CONDENAR Y CONDENA al acusado Luis Pablo , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de Robo con Violencia, una falta de Lesiones y un delito de Robo con intimidación, asimismo definidos, a la pena por el delito de ROBO CON VIOLENCIA, la pena de prisión de tres años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por la Falta de LESIONES, la pena de multa de cuarenta días, a razón de una cuota diaria de 3 euros-con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas y por el delito de ROBO CON INTIMIDACION, la pena de prisión de tres años y siete meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de costas procesales.

Debiendo indemnizar a Begoña en la cantidad de 179 euros por los efectos sustraídos y no recuperados y en 145 euros por las lesiones. Y a Fabio en 200 euros por el dinero sustraido y no recuperado. Con aplicación a estas cantidades del legal interés prevenido en el art. 576.1 de la LECr .

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa."

SEGUNDO.- Publicada y notificada la expresada resolución a las partes, por la representación del condenado, se interpuso en tiempo y forma hábil recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado, por diez días para alegaciones a las demás partes personadas en la causa, impugnando el recurso el Ministerio Fiscal interpuesto.

TERCERO.- En el escrito de recurso del condenado, se fundamenta la impugnación en error en la valoración de la prueba.

CUARTO.- Recibidos los autos originales en esta Sección de la Audiencia Provincial, se ha señalado para la deliberación de este recurso la audiencia del día de hoy, siendo Ponente el Magistrado D. ANA MARIA PEREZ MARUGAN.

Fundamentos

PRIMERO.- Una vez examinadas las actuaciones por este tribunal ad quem se comprueba que los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida son los que aparecen debidamente acreditados en la prueba practicada en el juicio oral, a pesar de lo argüido en el escrito de recurso (folios213 a 215, ambos incluidos) por el acusado, sin que se aprecie motivo alguno para declarar que se ha incurrido en omisión esencial o error en su valoración, y al estar ajustada a derecho su calificación jurídica, así como los demás fundamentos del Fallo, procede rechazar los recursos interpuestos y confirmar la sentencia apelada.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium (SSTC 124/83 [RTC 1983124], 54/85 [RTC 198554], 145/87 [RTC 1987145], 194/90 y 21/93, 120/1994 [RTC 1994120], 272/1994 [RTC 1994272] y 157/1995 [RTC 1995157 ]). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes (SSTC 15/1987 [RTC 198715], 17/1989 [RTC 198917 ] y 47/1993 [RTC 199347]).

El supremo intérprete del texto constitucional (RCL 19782836 ) tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia (STC 43/1997 [RTC 199743 ]), pues tanto «por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba» el Juez ad quem se halla «en idéntica situación que el Juez a quo» (STC 172/1997 [RTC 1997172 ]), fundamento jurídico 4º; y asimismo, (SSTC 102/1994 [RTC 1994102], 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995 [RTC 1995176 ]) y, en consecuencia «puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo» (SSTC 124/1983, 23/1985 [RTC 198523], 54/1985, 145/1987, 194/1990 [RTC 1990194], 323/1993 [RTC 1993323], 172/1993 [RTC 1993172], 172/1997 y 120/1999 [RTC 1999120])

No obstante, esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia.

Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc.

No obstante, esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia.

Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por los testigos, lo que, sin duda, supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

Y una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, que sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

No obstante lo anterior, el visionado de la grabación del juicio lleva a advertir que la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de los hechos y la autoría del acusado, que es negada por el recurrente, en la declaración de la testigo Begoña respecto del robo con violencia y del testigo Fabio respecto del robo con intimidación.

En efecto, las contradicciones que se recogen en el escrito, no son tales en cuanto la propia Begoña , explicó en el plenario que reconoció al acusado sin ninguna duda, estando completamente segura de que él fue la persona que la asaltó y cuya cara no olvidaba; igualmente relató que ella dijo que hablaba español, pero solo le oyó decir "hola " de lo que lógicamente se extrae no se puede decidir si era o no de nacionalidad española, por lo que la circunstancia de resultar marroquí no deja sin efecto el reconocimiento serio, contundente y sin dudas realizado por la victima, en modo alguno ensombrecido por la investigación policial, exhibiéndola numerosas fotografías, o que bastase para la imputación del acusado con este reconocimiento sin necesidad de las comprobaciones que se realizan en el escrito de recurso. Tampoco el que fuese de raza blanca, ya que como se pudo observar por la juez a quo también por esta Sala y en la grabación del juicio oral, es obvio que este no es de raza negra, siendo dificultoso especificar si es o no de origen marroquí tan solo por sus rasgos físicos . El reconocimiento fotográfico conforme recoge reiterada jurisprudencia del TS entre las que se puede citar la Sentencia: nº 994/2007 de fecha 05/12/2007 es un medio de investigación policial que "

1º. Que por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Puede tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día.

2º. Son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación el criminal.

3º. La policía procurará no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, se puede acudir directamente a la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los arts. 368 y ss. LECr .

4º. No obstante, aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda judicial, incluso en aquellos casos en que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación.

También ha señalado la Jurisprudencia (S.T.S. 1230/99 ) que la prueba sobre el reconocimiento no la constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación (STS. 28.11.2003 )». (F. J. 3º)

Así las cosas no se encuentran por esta Sala los errores expuestos por el recurrente en su escrito de recurso, ya que la victima expuso con claridad en el Plenario como vio la cara al acusado, el cual le dijo hola y tras ello la agarro del cuello asfixiándola hasta que perdió el conocimiento. Igualmente describió al acusado reconociéndole en rueda con posterioridad.

Iguales consideraciones procede realizar respecto del testimonio del testigo Fabio , sobre el que no se realiza por el recurrente objeción alguna, reconociendo sin ninguna duda al acusado como la persona que le exhibió una navaja en la tienda de prensa que regentaba, y se la colocó en el estómago solicitándole dinero, por lo que este por miedo le entregó 200 ?.

Las versiones de las víctimas han sido creídas por la Juez de lo Penal, y a esta Sala le parece razonable y lógica a la vista de los contundentes testimonios vertidos en el juicio oral, que configuran prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del acusado.

Razones por las que se confirma la sentencia.

SEGUNDO .- Las costas se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la procuradora de los Tribunales Dª Carolina Pérez-Sauquillo Pelayo en nombre y representación de Luis Pablo , contra la Sentencia recaída en los autos a que el presente Rollo se contrae, y confirmamos la indicada resolución, declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes y llévese certificación literal de esta resolución al Rollo de Sala y a la causa, que se devolverá al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.