Sentencia Penal Nº 550/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 718/2009 de 07 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 718/09

Procedimiento Juicio Ordinario 179/08

Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus

S E N T E N C I A Nº

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

D. Ángel Martínez Sáez.

Dª. Samantha Romero Adán.

En Tarragona, a 07 de Diciembre de 2.009

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Marcial , representado por el Procurador Sr. Rafael Gallego Veciana y defendido por el Letrado Sr. Guillem Masdéu Bernat contra la Sentencia de fecha 04/06/09 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Reus en el Juicio Ordinario nº 179/08 seguido por un delito contra la seguridad del tráfico en el que figura como acusado Marcial y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado D. Ángel Martínez Sáez.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"Único.- Ha quedado probado y así se declara expresamente, que el día 28 de noviembre de 2.005, sobre las 23:45 horas, el acusado Marcial , mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía el vehículo marca Renault, modelo Megane, con placas de matrícula Y-....-UO , por la carretera N-340, y lo hacía con sus facultades de atención, reflejo y capacidad visual para la conducción disminuidas, consecuencia de haber ingerido previamente bebidas alcohólicas. A la altura del punto kilométrico 1136,2 perdió el control del vehículo en una curva, saliéndose finalmente de la carretera. Personados en el lugar los agentes de los Mossos d'Esquadra nº NUM000 y nº NUM001 , observaron que el acusado presentaba síntomas de hallarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, tales como halitosis alcohólica notoria, ojos rojos, habla pastosa y repetitiva, imprecisión en la coordinación de movimientos por cuanto le costaba caminar y tenía dificultad para mantenerse en pie, disminución de reflejos, movimiento oscilante de la verticalidad, falsa apreciación de las distancias, por lo que procedieron a la práctica de la prueba de alcoholemia por aire expirado. Se practicó primero con etilómetro digital, (aparato orientativo), arrojando un resultado positivo de 0,73 miligramos de alcohol por litro de aire expirado, y posteriormente se realizaron dos intentos con etilómetro marca Drager, modelo Alcotest 7110-E, con número de serie ARMF-0075, con hora de inicio 00:10 y 00:14, respectivamente, ambos con resultado nulo, debido a que el acusado se puso nervioso, mostrando una sintomatología ansiosa que le impidió el correcto soplado, y padeciendo finalmente una crisis de ansiedad. El acusado padece un trastorno histriónico de la personalidad y trastorno de pánico con agorafobia, encontrándose bajo tratamiento y con seguimiento diario en el Hospital de Día de Tarragona"

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Debo absolver y absuelvo a Marcial del delito contra la seguridad del tráfico en su modalidad de negativa a someterse a la prueba de alcohólemia del artículo 380 y 556 del Código Penal por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Debo condenar y condeno a Marcial como autor criminalmente responsable de un delito contra la seguridad del tráfico, en su modalidad de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, previsto y penado en el artículo 379 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de multa de ocho meses, con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP , y a la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un año y seis meses, con expresa imposición de la mitad de costas procesales causadas."

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Marcial , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal lo impugnó en fecha 15 de julio de 2.009.

Fundamentos

Primero.- El recurrente plantea diversos motivos de alegación:

1º.- Al amparo del artículo 790.2 de la Lecrim, por errónea valoración de la prueba practicada con infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la CE .

El recurrente hace especial hincapié en la circunstancia de que el juzgador de instancia ha considerado como indicio definitivo para condenar al Sr. Marcial la prueba de detección de alcohol que los Mossos d'Esquadra inicialmente practicaron con un etilometro digital, el cual es un aparato orientativo pero no concluyente para determinar la tasa de alcohol, refiere el recurrente que el juzgador se equivoca así mismo al asociar el etilometro digital con el certificado de homologación del etilómetro evidencial marca Dräger MKIII modelo alcotest 7110-E con nº de serie ARMF-0075.

En relación a tal cuestión y a la vista de la Sentencia que ahora se combate se puede constatar sin lugar a equivoco que el Juzgador llega al factum de la misma en base al artículo 741 de la LECr que establece que el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal corresponde a los jueces y tribunales y así mismo por auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y por lo tanto que la evidencia derivada de esa actividad probatoria lo sea no tan solo para la existencia del hecho, sino también en lo relativo al grado de participación que en los hechos tuvo el acusado. La sentencia combatida resuelve que el acusado ingirió alcohol y bajo la influencia de este condujo el vehículo Renault modelo Megane por la carretera N 340 poniendo en peligro la seguridad del trafico y por lo tanto la seguridad de otros conductores. El hecho de haber ingerido alcohol se obtiene de lo manifestado por los dos agentes en el plenario quienes relataron como denotaron en el acusado síntomas evidentes de haber ingerido bebidas alcohólicas por lo que decidieron practicarle la prueba de detección alcohólica con el etilometro digital, dando un resultado de 0,73 miligramos de alcohol por litro de aire expirado. En la sentencia, en los hechos probados se distinguen perfectamente dos etilómetros, uno el digital, que resulta ser el aparato orientativo y con el cual dio el resultado de 0,73 miligramos de alcohol y por otra parte el etilómetro evidencial del cual se indica que es de marca Dräger MKIII modelo alcotest 7110-E con nº de serie ARMF-0075.

Es cierto que en el fundamento de derecho tercero la redacción es un tanto confusa puesto que indica que "con etilómetro digital, aparato orientativo que determina la ingesta de alcohol, arrojando un resultado positivo de 0,73 miligramos de alcohol por litro de aire expirado, resultado obtenido con un etilómetro calibrado, homologado y con correcto funcionamiento, tal como se recoge en el atestado (folio nº 6 de las actuaciones) , y como lo manifestaron ambos agentes en el acto del juicio..." . El juzgador a quo no está indicando que el etilometro digital sea el de marca Drager, puesto que en el referido fundamento de derecho tercero a posteriori se recoge expresamente como el etilómetro Drager es el aparato con el cual el acusado se puso nervioso y arrojó un resultado nulo en los dos intentos, así pues está diferenciando uno de otro, lo que si es cierto es que indica que el etilometro digital esta calibrado, homologado y con correcto funcionamiento, y no porque se desprenda del folio 6, y ello es así porque si acudimos a la declaración testifical de lo Mossos d'Esquadra en el plenario así lo indican de forma precisa, en concreto el agente NUM000 refiere "... que dio 0,73...que se trata de un aparato homologado, que son dos aparatos diferentes, uno es de mano sin certificado, que solo dice si una persona ha bebido alcohol o no, que no consta documentalmente ningún justificante, que ellos lo vieron y así lo documentaron..." y por su parte el agente NUM001 refirió "...que con el orientativo dio positivo 0,73 y luego intentaron hacerle la prueba con el de precisión.....que no deben adjuntar ningún documento con el aparato orientativo, que consta en el atestado el resultado que ellos hacen constar, que estaba homologado y calibrado, que el segundo aparato es más preciso...". Entiende la Sala que cuando el juzgador hace referencia en la frase " tal como se recoge en el atestado (folio nº 6 de las actuaciones)" se esta refiriéndose única y exclusivamente a la prueba que se le práctico "con etilómetro digital, aparato orientativo que determina la ingesta de alcohol, arrojando un resultado positivo de 0,73 miligramos de alcohol por litro de aire expirado".

Por lo que respecta al otro aparato etilómetro, al que hace referencia la sentencia es el etilometro evidencial marca Dräger MKIII modelo alcotest 7110-E con nº de serie ARMF-0075 es el único aparato del que se tiene constancia documental en las actuaciones, al tener el certificado del mismo donde consta la calibración y homologación del aparato.

El aparato digital, es un aparato que está previsto básicamente como de muestreo, en los controles preventivos, es decir a los efectos de proceder al "triaje" de aquellos conductores que posteriormente se decide realizarles la prueba de alcoholemia con los aparatos de precisión, los cuales representan para los ciudadanos el máximo de garantías, tanto por los certificados de calibración de los aparatos, sino así mismo por la practica de un segundo control con el mismo aparato con un intervalo de tiempo entre prueba y prueba, pero se utiliza así mismo fuera de los controles preventivos para hacer una previa recogida de datos sobre el grado de impregnación alcohólica. Así pues, es evidente que las pruebas de alcoholemia no se practican a todos los conductores, sino que los agentes realizan una selección de aquellos conductores que consideran que podrían estar conduciendo con una tasa de alcohol no permitida, de tal forma que al realizar ese previo muestreo con un etilometro digital es una fase previa a la practica de la prueba con el etilometro evidencial. El resultado obtenido con el etilometro digital no reúne las garantías suficientes para deducir que por si solo es prueba suficiente de cargo que enerve la presunción de inocencia, pero si se puede considerar como un indicio más que junto con otros nos lleven al convencimiento de un determinado resultado que pueda enervar la presunción de inocencia.

2º.- Por infracción de Ley, por indebida aplicación del artículo 379 , delito contra la seguridad en el tráfico en su modalidad de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

Manifiesta el recurrente que la acreditación por parte del juzgador a quo de la comisión del delito se ha basado en unas presunciones y juicios de valor de los que no cabe inferir la existencia de la ingesta alcohólica, o que esta fuera relevante, ni tampoco una merma o limitación penalmente perseguible en su aptitud para el manejo del vehículo a motor.

Manifiesta el recurrente que no había consumido alcohol, razonando que los síntomas del Sr. Marcial pueden ser parecidos a los de la ingesta del alcohol, pero ello no comporta que hubiera ingerido bebidas alcohólicas, que en aquella época estaba bajo prescripción médica por seguir tratamiento psicológico y psiquiátrico. Refiere el recurrente así mismo que si los agentes apreciaron que era tan evidente el estado de alcoholismo del Sr. Marcial porque no procedieron a realizarle directamente la prueba con el etilómetro evidencial. Hace mención el recurrente que la halitosis se puede producir por la medicación con la cual se estaba medicando el acusado, en concreto Diazepam o Rivotril.

Ciertamente nos encontramos no con una prueba de cargo directa en la que se haya sustentado la sentencia recurrida sino en una serie de indicios que a juicio de esta Sala son completamente concluyentes del estado en el cual se encontraba el recurrente.

Por una parte tenemos un vehículo accidentado que se ha salido de la vía interurbana por la cual iba circulando, la nacional 340 en el punto kilométrico 1136,2 en el término municipal de Montroig del Camp (Tarragona) , el vehículo implicado es un Renault Megane cuyo conductor es Marcial , el vehículo dio una vuelta de campana. Según los Mossos d'Esquadra las causas del accidente fueron tanto el conducir a una velocidad inadecuada como el conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Los Mossos que acudieron al lugar de los hechos pudieron constatar el estado en el cual se encontraba el Sr. Marcial y así lo reflejaron en el acta de sintomatología y en el mismo sentido lo explicaron en el acto del juicio, por lo que el juzgador a quo pudo valorar las manifestaciones de los mismos, de lo que se ha deducido que el Sr. Marcial presentaba halitosis, siendo el olor que desprendía el aliento claramente detectable, su comportamiento fue agresivo, muy locuaz, excitado, con variaciones de golpe del comportamiento y del estado de animo, que su habla era pastosa, repetitiva, que su psicomotricidad era vacilante, con falsa apreciación de las distancias, con imprecisión de coordinación de movimientos, con disminución de reflejos, con movimiento oscilante de verticalidad. Los Mossos d'Esquadra en el plenario llegaron a precisar que la sintomatología de alcohol era evidente, que el caminar era muy oscilante, que los síntomas eran evidentes. A las evidencias anteriores se tiene que añadir como un indicio más la prueba de alcoholemia con el aparato digital y con la cual dio un resultado de 0,73 miligramos por litro de aire expirado. En cuanto al fetor enólico la propia psiquiatra aportada por la parte acusada refirió que la medicación que toma el acusado no produce halitosis. No obstante referir que ni tan siquiera quedó acreditado que el Sr. Marcial el día que ocurrieron los hechos hubiera tomado la medicación referida por las peritos que depusieron en el plenario aunque si que se acreditó que el Sr. Marcial padece un trastorno histriónico de la personalidad y trastorno de pánico con agorafobia, encontrándose bajo tratamiento y con seguimiento diario en el Hospital de Día de Tarragona.

Finalmente rechazar que por los Mossos d'Esquadra no se le hubiera informado al acusado de todos sus derechos y en concreto de la posibilidad de realizarse una prueba sanguínea de contraste, por lo que nos remitimos tanto a la declaración en el plenario de los Mossos d'Esquadra nº NUM000 y NUM001 como al acta genérica de alcohólemia que consta en el folio nº 8 de las diligencias instructoras.

3º.- Al amparo del artículo 790.2 de la Lecrim, por infracción de precepto legal al no apreciar la concurrencia en el caso que nos ocupa de la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal ni de las eximentes incompletas de los apartados 1,3 o 6 del artículo 21 del citado texto normativo.

Refiere el recurrente que al Sr. Marcial antes del accidente se le había prohibido o recomendado no conducir vehículo alguno por la enfermedad que padecía y que a pesar de haber mejorado el día del accidente sufrió un ataque de ansiedad.

No quedó acreditado que el acusado tuviera alteradas, disminuidas o anuladas su capacidad volitiva y cognitiva en el momento de conducción del vehículo accidentado. Por el contrario ha quedado plenamente acreditado que la crisis de ansiedad la tuvo el acusado con posterioridad al accidente, en concreto cuando los Mossos d'Esquadra ya se encontraban en el lugar del accidente y cuando al acusado ya se le habían apreciado todos los síntomas que denotaban que había ingerido alcohol y que el mismo había inferido en el accidente que tuvo el acusado.

Segundo.- Tal y como sostiene la doctrina constitucional desde la STC 174/1985, 17 de diciembre , la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

a) parta de hechos plenamente probados.

b) que los hechos constitutivos del delito se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

En el presente supuesto el Juzgador considera acreditados los indicios de forma directa a través de la declaración de los agentes que intervinieron en la confección del atestado, que ha quedado ratificado en el acto de juicio por ambos, quienes efectuaron la diligencia de reseña de sintomatología, en la que se describe el estado del acusado y al cual ya nos hemos referido así como la prueba de alcohólemia practicada con el aparato digital más finalmente por la salida de la vía del vehículo que iba conduciendo el acusado , indicios todos estos de los que el Juzgador infiere de forma lógica y razonable la falta de control por encima de los límites tolerables.

Procede desestimar el motivo de apelación planteado.

Tercero.- Se imponen las costas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Marcial y procede a confirmar íntegramente la sentencia recurrida de fecha 04 de junio de 2.009 del Juzgado de lo Penal nº Uno de Reus .

Se imponen las costas a la parte recurrente

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.