Sentencia Penal Nº 550/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 954/2014 de 03 de Julio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934583/4630,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 1ME
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0017934
Procedimiento Abreviado 954/2014
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 6128/2013
S E N T E N C I A Nº550/2014
Ilmos/as. Sres/as. de la Sección 15ª
MAGISTRADOS/AS
Dña. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)
Dña. ANA VICTORIA REVUELTA IGLESIAS
Dª. Mª JOSE GARCIA GALAN SAN MIGUEL
En Madrid a tres de julio de dos mil catorce.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, la causa nº 6128/13,
rollo de Sala PA nº 954/14, procedente del Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, seguido de oficio por un
delito contra la salud pública, contra la acusada Mariola , nacida en Lisboa (Portugal, el día NUM000 /1995,
hija de Noelia y Antonio , con pasaporte portugués nº NUM001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia
no consta, y en prisión provisional por la presente causa desde el 23 de diciembre de 2013; habiendo sido
partes el Ministerio Fiscal, y dicha acusada, representada por la Procuradora doña Beatriz Castelo Gómez de
Barreda y defendida por el Letrado don Francisco Abadin Delgado. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada
Doña PILAR DE PRADA BENGOA.

Antecedentes

PRIMERO .- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud. Reputando responsable del mismo en concepto de autor ( artículos 27 y 28 del Código Penal ), a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para la que solicitó la imposición de la pena de cinco años de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 200,000 euros y costas. Comiso de la sustancia estupefaciente ocupada, a la que se dará el destino legalmente previsto.



SEGUNDO.- La defensa de la acusada Mariola -la cual, advertida de sus derechos, reconoció los hechos, a los que añadió alegaciones-, sostuvo que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de confesión judicial del artículo 21.4º del C.P ., eximente incompleta del artículo 21.1 en relación al artículo 20.5 y 6 del C.P. y atenuante 21.7 del mismo cuerpo legal , solicitando una pena de 18 meses de prisión.

II. HECHOS PROBADOS Sobre las 6:30 horas del día 23 de diciembre de 2013, la acusada Mariola , mayor de edad, nacida en Lisboa (Portugal), con pasaporte portugués nº NUM001 y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid Barajas en el vuelo de la compañía IBERIA nº NUM002 procedente de Sao Paulo (Brasil), transportando cocaína que pretendía entregar a persona o personas de desconocida identidad para su transmisión a terceros para su consumo. Sustancia estupefaciente que portaba en el interior de seis envoltorios de plástico de forma ovalada sujetos con cinta adhesiva de color negro que llevaba cosidos al pelo bajo una peluca que, a su vez, estaba cosida a una media que también llevaba cosida al pelo de su cabeza.

Una vez analizada y pesada, la cantidad total de sustancia estupefaciente que transportaba era de 988 gramos de cocaína con una riqueza media del 54% (533,52 gramos de cocaína pura), que hubiera alcanzado en el mercado ilícito de venta al por mayor de este tipo de sustancia un valor de 29.187,04 euros.

En el momento de su detención, se le ocuparon - además de los seis envoltorios con sustancia estupefaciente y la peluca de pelo negro rizado con mechas cobrizas, la media, la cinta adhesiva y el hilo que usaba para portar la sustancia estupefaciente sujeta a la cabeza y oculta de la vista - , un cupón de vuelo usado a su nombre correspondiente al vuelo de la Cia. IBERIA con referencia NUM002 que acababa de realizar desde Sao Paulo, una tarjeta de embarque a su nombre para el vuelo de la Compañía Iberia nº NUM003 con itinerario Madrid-Lisboa que se proponía realizar a las 8:15 horas de ese día y un billete electrónico de vuelo emitido a su nombre con nº NUM004 y con itinerario Lisboa-Madrid-Sao Paulo-Madrid-Lisboa, además de su pasaporte.'

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , por el que ha vertido acusación el Ministerio Fiscal; por cuanto constituye una conducta sancionada en el mismo el trasporte y la tenencia preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína -incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-3-61- ratificado por la Ley 17/67, de 8 de abril.

Atendida la cuantía y pureza de la cocaína incautada (533, 52 grs. en estado puro), no cabe duda de que la sustancia ocupada a la acusada estaba destinada a ser distribuida a terceros.

La naturaleza, calidad, cuantía de la droga aprehendida y valor de la misma, se acredita por el informe pericial obrante en los folios 32 a 34 de la causa, el emitido por el Instituto Nacional de Toxicología - que la defensa ha admitido que se tuviera por ratificado en el acto del juicio-; así como por el informe pericial del valor de la cocaína aprehendida, que obra en los folios 43 y 44 de autos. Del mismo resulta que en el mercado ilícito de venta al por mayor de este tipo de sustancia habría alcanzado un valor de 29.187,04 euros.



SEGUNDO .- Del delito contra la salud pública, precedentemente referido, es responsable criminalmente, en concepto de autora, la acusada, Mariola , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran, a tenor del art. 28, párrafo primero, del Código Penal .

La autoría referida ha quedado plenamente acreditada mediante la valoración de las pruebas vertidas en el acto del juicio, integrada por la declaración de dicha acusada, la pericial no impugnada sino dada por ratificada y asumida por la defensa como documental, y el resto de documental que se tuvo por reproducida en dicho acto.

Ninguna duda cabe de que la acusada, conocía que transportaba cocaína, realizando los hechos - de acuerdo con el tenor literal del art 28 párrafo primero del Código Penal -, a sabiendas de su contenido de cocaína, en último caso con dolo eventual respecto de la cuantía exacta de la misma. Con lo que ya se satisface el elemento subjetivo del tipo respecto al componente material del delito, pues, como expresa la STS de 22 de mayo de 2.002 'quien no quiere saber, aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna y debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar (SS.T.S. de 10 de enero de 1.999 y 16 de octubre de 2.000). El no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracterizan el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

La propia acusada ha reconocido lo que se ha declarado probado -previa advertencia e información de sus derechos en el acto del plenario-; en el cual se manifestó de acuerdo con los hechos que se le imputaban -sin perjuicio de las alegaciones que se examinarán en el apartado siguiente-, reconocimiento de hechos que tiene la eficacia similar a la confesión a efectos de prueba ( STC 86/1995, de 6 de junio ; 161/1999, de 27 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ; y 49/2007, de 12 de marzo ; y STS 56/2009, de 3 de febrero , y las que en ella se citan).



TERCERO .- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se ha centrado el acto celebración del juicio en la declaración vertida por la acusada, en base a la cual la defensa ha propugnado la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de confesión judicial del artículo 21.4º del C.P ., eximente incompleta del artículo 21.1 en relación al artículo 20.5 y 6 del C.P. y atenuante 21.7 del mismo cuerpo legal , en virtud de todo lo cual solicitó la imposición de una pena de 18 meses de prisión.

Con lo único que contamos en el presente caso es con el reconocimiento de los hechos imputados por el Ministerio Fiscal, vertido en el juicio, puesto en relación -como aduce la defensa- con lo que con anterioridad reconoció. De lo que resulta un mero reconocimiento de hechos propio de la prestación de conformidad respecto de los mismos. Sin otra aptitud que la de servir de base a la toma de consideración en la fase de proceder a la individualización de la pena, estableciendo la mínima imponible a pesar de la notoriamente superior que procedería, atendiendo a la gravedad del hecho derivada de la relevante cuantía de droga que ocultaba la acusada debajo de su peluca.

Acusada que en modo alguno puso en conocimiento de los funcionarios tal circunstancia ni les reconoció los hechos ni aportó dato alguno que permitiera investigar a su eslabón superior en la cadena de tráfico de drogas de autos. Debiéndose tener presente al respecto el consolidado criterio jurisprudencial sostenido por el Tribunal Supremo de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15-9-98 , 17-9-98 , 19-12-98 , 29-11-99 , 23-4-2001 , entre otras). En igual línea SSTS 21-1-2002 , 2-7-2002 , 4-11-2002 , 20-5-2003 y 577/2008 , 1-12), que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.

- Razón, por la cual, no existiendo otro soporte de las circunstancias modificativas de responsabilidad precedentemente referidas que la declaración prestada por la acusada, procede examinar el contenido de la misma.

Esta refirió en el acto celebración del juicio que reconocía los hechos, hizo el viaje sabiendo a lo que iba, se lo propusieron antes de salir, le ofrecieron 5000 euros, el viaje lo financió la mujer que le hizo la propuesta y la sustancia que traía debía entregarla en el aeropuerto de Portugal, a donde le dijeron que irían a buscarla.

En cuanto a sus circunstancias personales manifestó en el plenario haber accedido a hacer el viaje, por necesidad. Tiene 18 años, un hijo de tres años y es madre soltera. La causa por la que decidió hacerlo fue que no tenía trabajo y su situación económica era mala, está arrepentida. Pero nada de ello refirió cuando declaró como imputada, asistida de su letrado (folio 25), su más espontánea declaración por cuanto emitida con cercanía a los hechos.

- Aunque no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el presente caso, sino su conformidad con los hechos de acuerdo con lo precedentemente expresado, procede tomar en consideración a los efectos de la individualización de la pena, las alegaciones vertidas por la acusada en el plenario y la edad de la misma, a fin de imponerle la pena de tres años de prisión. Multa del valor de la droga, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del CP ), responsabilidad personal subsidiaria de seis días caso de impago y el comiso de la sustancia estupefaciente ( art. 374 del CP ).

Ello, cuando la pena que correspondería imponerle sería la de cinco años de prisión, conforme a los criterios mantenidos por esta Sección en otras resoluciones, para cantidades de cocaína pura comprendidas entre 501 y 625 gramos - sin circunstancia modificativa alguna, ni concurrencia del reconocimiento fáctico referido-, atendido el daño para la salud que hubiera producido de alcanzar la droga su difusión a terceras personas (criterio de la gravedad del hecho).



CUARTO .- Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, o falta, art.

123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS, a la acusada Mariola , como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión , con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de veintinueve mil ciento ochenta y siete euros con cuatro céntimos (29.187,04 #), responsabilidad personal subsidiaria de seis días caso de impago, y al pago de las costas procesales.

Acordándose el comiso de los efectos aprehendidos y la sustancia estupefaciente incautada a la acusada, procediéndose a la inmediata destrucción de la misma.

Acredítese la solvencia o insolvencia de la acusada.

Se ratifica la situación de prisión provisional de la misma.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a