Sentencia Penal Nº 550/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 57/2008 de 30 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20

FAX.-965.169.822

NIG: 03014-37-1-2008-0004421

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000057/2008- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000188/2005

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALICANTE

Acusado: Geronimo

Letrado: PARRA PARRA, ANA MARIA

Procurador: ARAGONES MERINO, MERCEDES

SENTENCIA Nº 550/15

Iltmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

Dª MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA.

Dª MARÍA CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ.

En Alicante a 1 de Diciembre de dos mil quince.

VISTAlos días 8 y 29 de Junio de 2015, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante, seguida por delitoDE COHECHO CONTINUADO Y ESTAFA CONTINUADAcontra el acusado: Geronimo , con tarjeta comunitaria NUM000 , nacido el día NUM001 - 1965 en Saida (Argelia), hijo de Urbano y Blanca y vecino de Alicante, representado por la Procuradora Dª Mercedes Aragones Merino, y asistido de la letrada Dª Ana María Parra Parra , en cuya causa fue parte acusadorael Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Javier Romero Sanz, y Abogado del EstadoAlberto Quintana Daimiel, actuando como Ponente Dª MARÍA CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas nº 262/03, el Juzgado de Instrucción nº 4 Alicante, instruyó su Procedimiento Abreviado contra Geronimo en el que fue acusado por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado de un delito continuado de cohecho y un delito continuado de estafa, siendo elevado la causa a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 57/08 de esta Sección Segunda.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL, LA ABOGACÍA DEL ESTADO y la DEFENSAelevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

El 25 de abril de 2001 se efectuó un acuerdo entre numerosas asociaciones de inmigrantes (ONGs) y las diversas Delegaciones del Gobierno en las Comunidades Autónomas, en base la legislación en materia de extranjería, que facultaba a la Administración para la 'legalización por arraigo' para todas aquellas personas que estuvieran en posesión de unos determinados requisitos, el principal de ellos era estar físicamente en territorio nacional antes del 23 de enero de 2001.

Este proceso extraordinario se cerró el 31 de julio de 2001, improrrogable, puesto que a partir del 1 de agosto de 2001 quedaron derogadas las normas anteriores por las que se regían, e igualmente todos aquellos soportes documentales que habían servido de base a las peticiones de cualquier tipo.

No consta acreditado que Maximino , Jesús Carlos Bienvenido , Gregorio y Segundo , Eladio . Domingo , Justiniano , Valeriano , Adriano , Erasmo y Luis abonaran cantidad alguna a Geronimo , bien directamente, bien a través de Juan Ignacio , para que Geronimo realizara trámite alguno para que aquellos obtuvieran permisos de residencia

No consta acreditado que Geronimo entregara dinero alguno a algún funcionario o empleado público para obtener las solicitudes para la obtención del permiso de residencia de las personas antes mencionadas.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado se formula acusación contra Geronimo por delito continuado de cohecho del art 423.1 en relación con el art. 74 del Código Penal y delito continuado de estafa de los arts 248 , 249 , 250. 1 y 2 º y 74 en relación con el art. 74 del Código Penal .

Este tribunal pero tras valorar en conciencia, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el juicio oral así como las diligencias de instrucción practicadas con todas las garantías las cuales han sido traídas a las sesiones del plenario en condiciones tales que permiten dar satisfacción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, concluye que debe dictarse una sentencia absolutoria para el acusado por los delitos de cohecho y estafa continuados, al no haberse desvirtuado su presunción de inocencia, ya que para ello es preciso según jurisprudencia del Tribunal Constitucional:

1º) que exista una mínima actividad probatoria;

2º) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad;

3º) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado;

4º) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio;

5º) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

El artículo 423.1 del Código penal en la redacción vigente al momento de los hechos que son objeto de acusación y que se corresponde con el vigente art. 424 del CP castiga a ' Los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos serán castigados con las mismas penas de prisión y multa que éstos'.

En el presente caso, ninguna prueba se ha practicado en el acto de juicio que acredite que el acusado, Geronimo , hiciere ofrecimiento, promesa, dádiva o presente a funcionario público alguno para obtener, en este caso, documentación relativa a solicitudes de residencia de ciudadanos extranjeros.

El procedimiento se inicia a la vista de la constatación de que algunas personas, presuntamente explotadas para el ejercicio de la prostitución, eran poseedoras de solicitudes de permisos de residencia y permisos de trabajo con sello de entrada en organismos oficiales en las que solamente se consigna la fecha de recepción sin número de registro, lo que dio lugar a una profusa investigación y al enjuiciamiento anterior de varias personas, algunos particulares y otros funcionarios públicos.

Por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado se formula acusación contra Geronimo por delito continuado de cohecho y delito continuado de estafa, al que se imputa que, en connivencia con varios funcionarios públicos que, en las fechas a las que se alude por las acusaciones (2001, 2002 y hasta marzo de 2003), prestaban servicios para la Subdelegación del Gobierno en Alicante en la oficina de Información Socio Laboral y en la Oficina de Extranjeros, después de caducado el plazo legalmente establecido para el proceso extraordinario de legalización de inmigrantes por arraigo en nuestro país, cuyo plazo de presentación finalizaba el 31 de julio de 2001, aprovechando la existencia de un cuantioso volumen de solicitudes presentadas en los últimos días de plazo y que no se pudieron grabar en el registro informático, se dedicaron a proporcionar a ciudadanos extranjeros, que no reunían las condiciones para la admisión de su solicitud, y previo pago de una cantidad de dinero, resguardos de solicitud debidamente cumplimentadas con el sello de entrada en organismos oficiales (Subdelegación del Gobierno-Oficina de Extranjeros) consignando una fecha de entrada anterior al 1 de agosto de 2001, para así solicitar la reconstrucción de los expedientes. En ello participaron, en funciones de captación y ofrecimiento de regularización de la estancia en España, previo pago de cantidades de dinero, algunas otras personas y entre ellas se menciona por las acusaciones a Geronimo al que se imputa haber intervenido con varios ciudadanos extranjeros: Maximino , Jesús Carlos , Bienvenido , Gregorio y Segundo , Juan Ignacio Valeriano , Eladio , Erasmo , Gregorio , Domingo , Justiniano y Adriano , a los que proporcionó solicitudes fechadas el 31 de julio de 2001 tras el pago de ciertas cantidades de dinero para hacérselos llegar a una funcionaria llamada ' Enma ' y otros funcionarios de extranjería, sin que posteriormente estas personas recibieran las tarjetas de residencia y sin devolverles el dinero.

Pues bien del ofrecimiento y/o pago por parte del acusado, Geronimo , a funcionarios de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, adscritos a la Oficina de Extranjeros y a la Oficina de Información Socio Laboral de esa Subdelegación para la obtención de permisos de residencia o solicitudes para iniciar los trámites para su obtención, ninguna prueba se ha practicado. Los funcionarios que declararon en el acto de juicio como testigos nada saben de esos supuestos pagos y ofrecimientos a otros funcionarios para la confección de las solicitudes de permisos de residencia para las personas que se dicen relacionadas con el acusado en la obtención de esos documentos y los testigos que presuntamente dieron dinero a Geronimo para que les tramitara la documentación tampoco dieron razón alguna de la presunta corrupción a los funcionarios. El acusado, por su parte niega los hechos que se le imputan

SEGUNDO.-Por lo que respecta al delito continuado de estafa del que también se acusa a Geronimo debe señalarse que la Jurisprudencia del TS detalla los elementos necesarios para la existencia del delito de estafa, entre otras la STS de 14-7-2005 los enumera en la siguiente forma:

'1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, y a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro, propio o en favor de otro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.

En este caso, de todas las personas, que según las acusaciones, abonaron alguna suma de dinero al acusado para que les tramitara los permisos de residencia: Maximino , Jesús Carlos , Bienvenido , Gregorio y Segundo , Eladio . Domingo , Justiniano y Valeriano , ninguna de ellas compareció al acto de juicio, por lo que no existe prueba suficiente y de cargo que evidencie que entregaron alguna cantidad de dinero al acusado para la tramitación de la documentación antes referida, habiendo padecido engaño alguno que determinara un desplazamiento patrimonial, por lo que no se dan los requisitos del delito de estafa.

Si bien se instó por el Ministerio fiscal la lectura de las declaraciones en sede policial de Maximino y Jesús Carlos , no puede ignorarse la falta de validez como prueba de esas manifestaciones, conforme a la doctrina constitucional y a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El Tribunal Constitucional, en sentencia 68/2010, de 18 de octubre , al examinar el valor probatorio de la declaración de un coimputado prestada en sede policial, resume su doctrina precedente sobre la eficacia procesal de las diligencias policiales argumentando que se ha 'condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos que hemos clasificado como:

a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral.

b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción .

c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo.

d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral.

Y en el mismo fundamento de derecho quinto de la sentencia 68/2010 se enfatiza que 'las declaraciones prestadas por un coimputado en las dependencias policiales no pueden ser consideradas exponentes ni de prueba anticipada ni de prueba preconstituida, y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil... sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial, único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria ( SSTC 51/1995 , 206/2003 ). Por otra parte, tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 LECrim , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha.

El Tribunal Constitucional ha fijado una línea fronteriza con importantes connotaciones valorativas entre lo que es el proceso penal y la investigación policial previa. Y es que la implicación de la policía en la investigación y el afán lógicamente inquisitivo con que opera en el ámbito extraprocesal ubica la labor policial lejos de los parámetros propios de la imparcialidad y la objetividad que han de impregnar el auténtico proceso, parámetros que el TC solo atribuye a la autoridad judicial ( STC 68/2010 ).'Tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 LECrim , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase 'preprocesal' que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía' ( STC 68/2010 ) .

El Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo del 3 de junio de 2015 acordó lo siguiente:

' Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio.

No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECR . Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECR .

Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron'.

En cuanto a las declaraciones sumariales de un testigo o de un imputado, para que tengan validez en la fase de plenario no es suficiente con que haya sido prestada ante un juez, sino que también es necesario que ' se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo'( SSTC 80/2003 , 187/2003 , 344/2006 , y 68/2010 , entre otras).

En consecuencia no reuniendo las declaraciones de Maximino y Jesús Carlos en sede policial las garantías que exige el art. 24.2 de la Constitución , no pueden ser tenidas en cuenta por este tribunal.

Quienes sí comparecieron al juicio y depusieron en calidad de testigos fueron Juan Ignacio , Adriano , Erasmo y Luis .

Juan Ignacio , en el acto de juicio, dijo que alguien que no recuerda quien fue le aconsejó y le dijo en el año 2002 ó 2003 que una persona, el acusado, preparaba 'los papeles' y que conocía a alguien en emigración. Que como tenía un hermano en Inglaterra y un amigo en Marruecos y quería arreglarles los papeles, entregó al acusado 150 euros en una primera entrega y luego dos partes y no recuerda qué cantidades, que cree que le dio 500 euros por persona, pero no recuerda si fueron 400 ó 500 euros por cada uno. 2500 puede ser el total porque habían venido dos amigos de Madrid y fueron a él. Que el declarante entregó los papeles en Comisaría y no se dio cuenta de la fecha que tenían, si bien los resguardos que le dieron tenían sellos de extranjería. Que el acusado le dijo que conocía a una mujer en extranjería y que como dijo en Comisaría se llamaba Enma . Que entregó 250 ó 300 euros de cada uno en la primera entrega y luego cuando le entregó los resguardos 150 ó 200 euros por cada uno, pagando él por su hermano, Geronimo y su amigo, Adriano , reclamando el dinero que 'sería' 1000 euros. Que él ya tenía 'papeles' y vive en España desde hace 19 años. Que con él estaba su amigo Eladio . Que no conocía al acusado de antes de estos hechos y que él actuó para arreglar los papeles a su hermano y a su amigo y es su dinero, no se lo pagaron su hermano y amigo y él no se lo ha reclamado a ellos.

Geronimo , en el acto de juicio declaró que no conocía al acusado y que no lo vio en el año 2003, siendo la persona que le tramitó la solicitud de residencia Juan Ignacio y que sabe por éste que habló con el acusado pero él no lo vio. Que le dio a Juan Ignacio unos 500 euros (250 y luego otros 250 euros) y le entregó un papel de solicitud con un sello. No recuerda la fecha del sello y cree que en la Comisaría entregaron el resguardo. Que él pagó a Juan Ignacio para obtener papeles. Lo pagó en la casa de Juan Ignacio y lo que sabe es lo que le ha dicho Juan Ignacio . Así como que un amigo suyo que se llama Adriano también le dio dinero a Juan Ignacio . Que solo trató con Juan Ignacio .

Luis manifiesta que al acusado lo ha visto tres veces, que era su amigo Juan Ignacio quien lo conocía y él no quedó con el acusado en una cafetería. Que le dio dinero a Juan Ignacio para que se lo entregara al acusado para hacer los papeles y fueron 250 euros y luego otros 250 euros, siendo todos los contactos con Juan Ignacio . Leída y exhibida en el juicio su declaración en la Comisaría de Policía (Folio 150 del Tomo 2 de las actuaciones) reconoció su firma pero negó haber estado con el acusado en una cafetería, manifestando que era Juan Ignacio el que tenía contacto con el acusado y quien entregó el dinero y al acusado lo vio un día que estaban jugando al billar e Juan Ignacio le dijo que ese chico les había robado el dinero y lo ha visto unas dos veces que estaban en una cafetería e Juan Ignacio le dijo. 'este es el que se ha robado el dinero'. Que él entregó 500 euros a Juan Ignacio y que no reclama nada, siendo Juan Ignacio el que ayudaba a todos.

Adriano declaró en el juicio que no conocía al acusado y nunca lo ha visto. Que en los años 2002 y 2003 intentó regularizar la situación a través de Juan Ignacio , que es el que hizo las gestiones, no dándole el testigo ningún dinero a Juan Ignacio . Que Juan Ignacio le dijo que conocía a un señor que trabaja en temas de gestoría y que es capaz de hacer los papeles y arreglarlos y 'así se quedó el tema'. Que finalmente no le dieron los papeles y luego se enteró de que le engañó. Que recibió un papel como que estaba hecho el primer paso para arreglar los papeles.

Apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el acto de Juicio este tribunal no considera que exista una suficiencia probatoria capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia, habida cuenta que si bien es cierto que existe cierta contradicción entre las declaraciones del plenario y las prestadas en fase de instrucción por el testigo Luis , sin embargo, salvo Adriano , que ni siquiera entregó dinero alguno y no se encontraba en España en la fecha de los hechos, Luis y Geronimo manifiestan no haber tenido nunca trato con el acusado, y que el dinero lo entregaron a Juan Ignacio para que éste arreglara los papeles, según les dijo porque conocía al alguien con contactos en la Oficina de Extranjeros.

El único testigo que señala a Geronimo como la persona que a cambio de dinero se ofreció a tramitar los permisos de residencia es Juan Ignacio , el cual mantiene una versión opuesta a la dada por el acusado, que niega haber recibido dinero y gestionado permisos de residencia, al igual que haberlo hecho mediante contraprestación económica a funcionarios públicos, evidenciándose también una importante contradicción en las declaraciones de Juan Ignacio en fase policial y sumarial y en el acto de juicio, toda vez que anteriormente refería pagos en cantidades importantes y en el juicio, no recordaba con precisión las sumas supuestamente entregadas, hablando de unos 1.000 euros por los expedientes de su hermano y de su amigo Adriano .

No consideramos prueba suficiente con potencia incriminatoria la sola declaración de Juan Ignacio para entender desvirtuado el principio de presunción de inocencia, suscitámdose dudas razonables sobre los hechos que se imputan al acusado y sobre su autoría, por lo que teniendo en cuenta el principio 'in dubio pro reo' debe dictarse una sentencia absolutoria a favor del acusado.

TERCERO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim , no ha lugar a efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas.

Fallo

LA SALA ACUERDA: QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Geronimo de los delitos continuados de cohecho y estafa de los que venía siendo acusado en esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casaciónante el Tribunal Supremoen el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.