Sentencia Penal Nº 550/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 142/2015 de 05 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN NOVENA.

ROLLO DE APELACION DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 142/15

JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE MALAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 27/15

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 9.289/13 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MALAGA.

SENTENCIA Nº 550/15

ILTMOS. SRES

Presidente

D. ENRIQUE PERALTA PRIETO

Magistradas

Doña CRISTINA JARIOD ALONSO

Doña Mª TERESA GUERRERO MATA

En Málaga a cinco de Noviembre de 2015

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Málaga, los autos seguidos en el Juzgado de lo Penal 6 de Málaga por un presunto delito de ABANDONO DE FAMILIA EN LA MODALIDAD DE IMPAGO DE PENSIONES contra el acusado Leonardo , con D.N.I. nº NUM000 , en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Jiménez de la Plata Javaloyes y defendido por la letrada Sra. Villalba Espejo.

Han sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere y Florencia en calidad de acusación particular, defendida por la letrada Sra. Pérez Gallardo.

Ha sido ponente la Ilma Sra. Dª Mª TERESA GUERRERO MATA, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. Magistrados que integran esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el mencionado Juzgado de lo Penal nº 6 de Málaga se dictó sentencia en la causa de que dimana el presente rollo, con fecha 23.02.15, bajo el nº 77/15 , estableciendo el siguiente relato de hechos probados:

'Se declara expresamente probado que Leonardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encuentra obligado al abono a su hija, Florencia , en virtud de sentencia de 23 de mayo de 2007 recaída en el proceso de divorcio de su ex mujer y madre de la perjudicada, Zaira , en la cantidad de 400 euros mensuales y que no ha abonado desde la fecha de la meritada sentencia y por los que se reclama.'

A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENOa Leonardo como autor criminalmente responsable de un delito de ABANDONO DE FAMILIA, ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECIOCHO MESESDE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA DE UNDIA DE PRIVACIÓNDE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS IMPAGADAScondenándole asimismo al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a su hija Florencia en la totalidad de las cantidades debidas y no abonadas mas sus actualizaciones e intereses legales, desde el mes de junio de 2007 hasta la presente por el concepto de 400 € mensuales de pensión alimenticia.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa para ante esta Audiencia Provincial y, admitido a trámite, se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización del mismo por término de cinco, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia, para la resolución del recurso planteado.

TERCERO .- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las formalidades legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO. - Solicita la defensa que se revoque la sentencia dictada y se dicte otra por la que se absuelva a su defendido, Leonardo , del delito de abandono de familia del artículo 227 CP por el que ha sido condenado, alegando error en la apreciación de la prueba y la consiguiente infracción del tipo penal al no haber existido una voluntad de no pagar sino imposibilidad de hacerlo.

SEGUNDO. - En primer lugar ha de ponerse de manifiesto que, en la medida de que el recurso pretende un revisión de la valoración probatoria realizada en la instancia, conviene recordar que es reiterada doctrina jurisprudencial constitucional aquella que afirma que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un medio de impugnación amplio y pleno que otorga al Tribunal ad quem plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( SSTC núm. 124/83 , núm. 145/87 , núm. 194/90 , núm. 21/93 , núm. 120/94 , núm. 272/94 y núm. 157/95 entre otras), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de 'reformatio in peius' ( SSTC núm. 15/87 , núm. 17/89 y núm. 47/93 entre otras), añadiendo a lo anterior, que nada impide al Tribunal dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez 'a quo', pues como advierte el máximo intérprete constitucional en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez a quo (SSTC núm. 172/97 , FJ 4º, y en igual sentido, las SSTC núm. 102/94 , núm. 120/94 , núm. 272/94 , núm. 157/95 y núm. 176/95 ) y, en consecuencia, puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC núm. 124/83 , núm. 23/85 , núm. 54/85 , núm. 145/87 , núm. 194/90 , núm. 323/93 , núm. 172/97 y núm. 120/99 ).

Sin embargo, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas.

Y es que dada la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebra el juicio (núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad), único que desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado (ventajas de las que en cambio carece el órgano llamado a revisar dicha valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio), sólo es posible revisar dicha apreciación probatoria en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez de instancia tuvo con exclusividad. Es decir, que el juicio probatorio únicamente será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el 'Juez a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica (haciendo hincapié en si tales inferencias o deducciones han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria), pero no en las pruebas de índole subjetiva, donde es decisivo el principio de inmediación (nos referimos a los datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa...), ya que el Tribunal ad quem no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, en la medida de que la ausencia de inmediación le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

La STS nº 587/2010, de 27 de Mayo recuerda, con la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC de 29 de Septiembre de 1997 , 51/1995 y 206/2003 ), que el Juez es el único órgano que está institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria, ya que su situación le convierte en la única autoridad como para generar actos de prueba, ya en la fase de instrucción -de forma excepcional- o, de ordinario en el plenario. En igual sentido, las SSTS 640/2006 ; 1338/2003 ; 1048/2006 y 1373/2009 .

A fin de resolver este motivo de impugnación, se ha visionado la grabación del juicio y, entre otras pruebas, se ha escuchado el testimonio prestado en el plenario por la denunciante y perjudicada, hija del acusado, Florencia así como el testimonio prestado por la ex esposa del acusado, Zaira , que se han manifestado con claridad y verosimilitud, de forma segura y firme, declarando que el acusado nunca ha pago la pensión de alimentos impuesta por la Juez de familia a favor de su hija, ascendente a 400 euros mensuales. Asimismo se ha oído la declaración del acusado que ha manifestado en el plenario que realizaba pagos en mano a su ex esposa y a su hija, que tuvo a su hija viviendo con él durante varios años y que durante un tiempo le fue retenido de su sueldo el importe de la pensión de alimentos. Ninguna de esas afirmaciones han quedado acreditadas en el plenario pues no ha presentad documentación alguna que acredite los abonos realizados desde el año 2.007.

La valoración de la prueba realizada por la Juez a quo deviene correcta y ajustada a Derecho.

TERCERO. - Por otro lado, cuestiona la defensa la aplicación del delito de abandono de familia, previsto y penado en el artículo 227 CP , al no concurrir los elementos definidores del tipo penal y, más concretamente, la posibilidad del obligado al pago de poder cumplir con la obligación.

En este sentido ha de recordarse que la figura delictiva del art. 227 CP constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

De esta forma, la jurisprudencia es pacífica al señalar como elementos constitutivos del mencionado tipo penal los siguientes: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone; elemento en el que se integraría la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto. Ahora bien, en estos es mayoritaria la doctrina jurisprudencial que se decanta por trasladar la carga de la prueba al acusado que es el que, realmente, tiene en su mano la posibilidad de probar la imposibilidad de hacer frente a la prestación alimenticia, ya que pese a ser un delito doloso, cierto es que no puede admitirse que la mera alegación de la imposibilidad de pago sea en sí misma una causa de justificación de la conducta del infractor, sino que este debe desplegar una actividad probatoria tendente a acreditar la imposibilidad de pagar.

Así, en el supuesto de autos, acreditada documentalmente la realidad de la sentencia judicial de divorcio de fecha 23.05.07, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga , en los autos de divorcio incidental nº 1.626/06, de la que dimana la obligación de pago de 400 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia para la hija, el acusado no ha acreditado su abono, por lo que resulta de todo punto acertada la conclusión de la Juzgadora de instancia de considerar al hoy recurrente autor responsable de un delito del art. 227.1 CP ; y es que a diferencia de lo que sostiene el apelante y su representación, en el presente caso no ha resultado acreditada una situación objetiva de imposibilidad de pago por parte de dicho sujeto, pues partiendo de que la carga de la prueba entorno a dicha circunstancia excluyente de la antijuricidad corresponde al acusado, su subjetiva manifestación no resulta suficiente para entender acreditada dicha circunstancia. Por ello, el tipo delictivo objeto de condena ha sido correctamente aplicado por el sentenciador.

En conclusión, revisadas las pruebas practicadas en el plenario y analizadas por la Juez a quo en la sentencia, ha de concluirse que la resolución recurrida es correcta y justada a derecho ya que se aprecia una correcta valoración de la actividad probatoria llevada a cabo en el Juicio Oral, una adecuada calificación jurídica de los hechos y una individualización de la pena impuesta al acusado -multa de 00-18-00 a razón seis e/d-, realizada conforme a lo dispuesto en el artículo 66 CP , pues la misma se estima proporcional a la gravedad de la acción y a la reiteración delictiva, por lo que procede la desestimación del presente recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- En cuanto a las costas, procede declararlas de oficio al no observarse mala fe o temeridad en el apelante.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Leonardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Málaga el día 23.02.15, bajo el nº 77/15, en la causa de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución , declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio de la presente y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.