Sentencia Penal Nº 550/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 164/2016 de 27 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

BARCELONA

Rollo apelación nº 164/2016

Procedimiento Abreviado nº 242/2014

Juzgado de lo Penal nº 3 de Terrassa.

SENTENCIA

Ilmas. Sras.:

Dª. Elena Guindulain Oliveras

Dª. María Isabel Massigoge Galbis

Dª. Alicia Alcaraz Castillejos

En la ciudad de Barcelona, a 27 de julio de 2016.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 164/16 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra laSentenciadictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Terrassa en el Procedimiento Abreviado nº 242/14 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de robo con intimidación, siendo parte apelante el acusado Pedro , y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente Dª Alicia Alcaraz Castillejos, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 5 de febrero de 2016, se dictó Sentencia en cuyo Fallo se dice:'Que debo condenar y condeno a D. Pedro con N.I.E. NUM000 , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación del art. 242.4 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de QUINCE (15) MESES de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el acusado Pedro , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida sustituyendo su fallo condenatorio por otro absolutorio.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal para que en el término legal formulara las alegaciones que tuviera por conveniente a sus derechos. Evacuado dicho trámite con el resultado que es de ver en los autos se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, se señaló la deliberación, votación y fallo para el día 27 de julio de 2016.

ÚNICO-. No se aceptan los de la Sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO-El recurrente apoya el recurso de apelación en unos alegatos que permiten reconducirlo al error en la apreciación de la prueba. Al efecto invoca que el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial no fue ratificado en rueda de reconocimiento ni en el juicio oral, que la declaración del acusado en sede de instrucción no fue introducida en el plenario, y lo que manifestó ante el juez de instructor no puede ser valorado para acreditar su participación, y, por tanto, no hay prueba de cargo que haga decaer la presunción de inocencia.

Como cuestión de principio, al hilo de lo indicado, conviene recordar algunas premisas jurisprudenciales en torno a las facultades revisoras del Tribunal de Apelación cuando de valoración probatoria se trata.

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990 ).

En el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta que se combate la participación del acusado en los hechos enjuiciados, debemos asentar que la juzgadora a quo parte de la testifical de Valentín , y de que éste ratificó en el plenario la diligencia de reconocimiento fotográfico efectuada poco más de un mes desde los hechos.

Llegados a este punto, debemos valorar qué virtualidad probatoria tiene esa ratificación del reconocimiento fotográfico en el plenario, sin constar en la propia Sentencia (ya que partimos de los argumentos de sus fundamentos jurídicos) cómo se ratificó el mismo, ni cómo se practicó el reconocimiento fotográfico.

Al efecto, merece destacar la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 340/2005, de 20 de diciembre , en la que se recoge 'De conformidad con la doctrina de este Tribunal, el reconocimiento fotográfico no pasa de ser un medio válido de investigación policial o, incluso, judicial, por lo que, habiendo existido una verdadera actividad probatoria en el juicio oral, se trataría en principio de una actividad carente de toda relevancia con la presunción de inocencia. Ahora bien, es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral puede estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones respecto de las que hemos admitido 'la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción'. Sin embargo esta posibilidad la hemos calificado de 'excepcional y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por razón al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación. La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posible excepcionalidad que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia' ( STC 36/1995, de 6 de febrero , FJ 4; en el mismo sentido, SSTC 127/1997, de 14 de octubre, FJ 5 ; 205/1998, de 26 de octubre , FJ 5. a; ATC 80/2002, de 20 de mayo ).

En el presente caso, no se recoge en la Sentencia combatida que se interrogase al testigo sobre el autor de los hechos, ni sobre su descripción, solo consta que se ratificó, y tampoco sobre la forma en que se practicó el reconocimiento fotográfico. Esto último es de vital importancia en el presente caso, habida cuenta lo que se recoge en el folio 14 de la causa (diligencias policiales ampliatorias), donde se refleja que el Sr. Valentín manifestó vía telefónica que el usuario del Facebook IbreleHtoloqueleh Mecomeis Loshueveles es la persona 1 que le sustrajo el 13/2/2013 su teléfono móvil, que luego reconoció fotográficamente como el ahora acusado; y consta en ese mismo folio (antes de la identificación) que se facilitó una dirección de Facebook. Por lo expuesto, sin que conste la diligencia instructora de reconocimiento en rueda, y constando únicamente la ratificación del reconocimiento fotográfico, no puede servir la prueba practicada para destruir la presunción de inocencia del acusado.

Además, en línea con el recurso, no se puede valorar lo declarado por el acusado en sede instructora, por cuanto su declaración no se introdujo en el plenario. En este aspecto debemos indicar que el silencio del acusado es uno de los casos de imposibilidad que permite, «ex» art. 730 LECrim , dar entrada en el juicio oral a las anteriores manifestaciones incriminatorias ( STS 20.9.2000 ).

Por último, teniendo en cuenta los argumentos de la juzgadora a quo, que se apoya en el atestado policial (indicando que no se impugnó) cuando valora la prueba, debemos resaltar la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14-10-1997, núm. 173/1997 , Fecha BOE 18-11-97. Pte: Jiménez de Parga y Cabrera, Manuel, en la que se recoge 'La doctrina constitucional relativa al valor probatorio del atestado policial se resume en los siguientes puntos:

1º) Sólo puede concederse al atestado valor de auténtico elemento probatorio si es reiterado y ratificado en el juicio oral, normalmente mediante la declaración testifical de los agentes de policía firmantes del mismo ( SSTC 100/1985 , 101/1985 , 145/1985 , 173/1985 ; 49/1986 , 145/1987 , 5/1989 , 182/1989 , 24/1991 , 138/1992 , 303/1993 , 51/1995 , y 157/1995 ). En consecuencia, vulnera el derecho a la presunción de inocencia la sentencia condenatoria que se dicte sobre la única base del atestado policial no ratificado ( SSTC 173/1985 , 49/1986 , 182/1989 y 303/1993 ).

2º) No obstante lo anterior, el atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene dato objetivos y verificables, pues hay partes del atestado, como pueden ser croquis, planos, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de la prueba preconstituida o anticipada, pueden ser utilizados como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidos en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes ( SSTC 107/1983 , 201/1989 , 132/1992 ; 303/1993 y 157/1995 )....

3º) Por último, en cuanto al carácter de prueba documental del atestado policial, cabe precisar que el atestado, con independencia de su consideración material de documento, no tiene, como regla general, el carácter de prueba documental, pues incluso en los supuestos en los que los agentes policiales que intervinieron en el atestado presten declaración en el juicio oral sus declaraciones tienen la consideración de prueba testifical ( STC 217/1989 ). Sólo en los casos antes citados -verbigracia, croquis, planos, test alcoholimétrico, certificados médicos etc.- el atestado policial puede tener la consideración de documental, siempre y cuando, como hemos subrayado, se incorpore al proceso respetando, en la medida de lo posible, los principios de inmediación, oralidad y contradicción.'

En el presente supuesto, solo declaró el testigo víctima Sr. Valentín , y no se propuso la testifical de los agentes que confeccionaron el atestado a efectos de acreditar lo que recoge el mismo, siquiera sobre la identificación y localización del ahora acusado.

Por todo lo indicado en esta alzada, la prueba practicada en el plenario no sirve para destruir la presunción de inocencia del acusado, y, en consecuencia, procede estimar el recurso y absolver al acusado del delito de robo con intimidación del que fue condenado en la instancia.

SEGUNDO.-Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Pedro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Terrassa de fecha 5 de febrero de 2016 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en consecuencia, absolvemos a Pedro del delito de robo con intimidación por el que fue condenado en la instancia, declarando de oficio las costas procesales. Declaramos de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.