Sentencia Penal Nº 550/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 46/2017 de 19 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 550/17.
===========================================
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
DON LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
MAGISTRADOS:
DON IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
DON LUIS DURBÁN SICILIA
===========================================
JUZGADO: INSTRUCCION NÚM. SEIS DE ALMERIA
D. PREVIAS: 2077/16
P .ABREV : 9/17
ROLLO SALA: 46/17
En la ciudad de Almería, a 19 de diciembre de 2017 .
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa
procedente del Juzgado de Instrucción nº Seis de Almería seguida por delito contra la salud pública,
asociación ilícita y defraudación de fluido eléctrico contra los acusados:
Obdulio , nacido en Armenia-Quindio (Colombia) el día NUM000 /1976, hijo de Prudencio y de
Magdalena provisto de DNI núm. NUM001 con domicilio en Almería, con antecedentes penales cancelados,
cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad por esta causa, representado por el Procurador Dª. Rosa
María Godoy Bernal y defendido por el Letrado Dª. Mónica Moya Sánchez;
Salvador nacido en Villavicencio (Colombia) el día NUM002 /1977, hijo de Silvio y de Olga provisto de
NIE núm. NUM003 , con domicilio en Roquetas de Mar (Almería), sin antecedentes penales, cuya solvencia
e insolvencia no consta, en libertad por esta causa, representado por el Procurador Dª. Rosa María Godoy
Bernal y defendido por el Letrado Dª. Mónica Moya Sánchez; y
Jose Ignacio , nacido en Málaga, el día NUM004 /1960, hijo de Luis Manuel y de Sonsoles ,
provisto de DNI núm. NUM005 , con domicilio en Almería, sin antecedentes penales, cuya solvencia
e insolvencia no consta, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Jesús Guijarro
Martínez y defendido por el Letrado D. José Carlos Aguilar Huete.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y en ejercicio de la Acusación Particular Endesa Distribución
Eléctrica, representada por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Soler Meca, bajo la dirección
del Letrado Dª. Amaya María Martín-Lagos Carreras y Ponente el Ilmo. Magistrado LUIS MIGUEL
COLUMNA HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado nº NUM006 de 13/09/2016 de la Comisaría de Policía Nacional. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y la acusación que solicitan la apertura del Juicio Oral y formulan acusación contra los anteriormente circunstanciados; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a las defensas que presentaron sus escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar en sesiones celebradas los días 30 de Noviembre y 1 de Diciembre de 2017 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, la acusación, de los acusados y de sus defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito contra la salud pública (sustancias que no causan grave daño a la salud) del art.

368 del Código Penal ; B) Un delito de asociación ilícita del art. 515.1 º y 517.1º del Código Penal ; C) un delito de asociación ilícita del art. 515.1 º y 517.2º del Código Penal y D) Un delito leve de defraudación de fluido eléctrico del art. 255.1.1º del Código Penal y reputando responsables en concepto de autores del delito A) y D) a todos los acusados, del delito B) a Obdulio y del delito C) Salvador y Jose Ignacio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal interesó se impusieran las siguientes penas: - A todos los acusados por el delito A) pena de 2 años de prisión, inhabilitaci ó n especial para el derecho de sufragio pasivo por igual período y multa de 20.000 € con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

-A Obdulio por el delito B) pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 10 años y multa de 18 meses con cuota diaria de 12 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago -A Salvador y a Jose Ignacio por el delito C) pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual período y multa de 18 meses con cuota diaria de 12 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

- A todos los acusados por el delito D) pena de 6 meses de multa con cuota diaria de 12 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán de ser condenados a indemnizar conjunta y solidariamente a Endesa Distribución Eléctrica SLU, en la persona de su representante legal, en la cantidad de 1.120'OÍ € con aplicación de intereses legales.

Respecto de Salvador de conformidad con el art. 89.1 del C.P se interesa con la finalidad de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de las normas infringidas que se acuerde la ejecución de la pena en 2/3 de su extensión, sustituyendo el resto de la pena por la expulsión del territorio nacional, cumplidos los 2/3 o cuando el penado acceda a tercer grado penitenciario o le sea concedida la libertad condicional. Costas De conformidad con las previsiones del art. 520 del C.P procede la DISOLUCIÓN de la asociación denominada 'ORISHAS' y la anotación de tal disolución de conformidad con el art. 7 H) del Decreto 152/2002 de 21 de mayo en el Registro de Asociaciones de Andalucía .

Procede decretar el comiso del dinero; y de las dos básculas de precisión (el resto de objetos han sido destruidos) con destino al Fondo de Bienes Decomisados. En cuanto a la sustancia intervenida constando su destrucción se interesa la destrucción de las muestras una vez firme la Sentencia.

La acusación Particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de defraudación de fluido eléctrico previsto y penado en el art. 255 del Código Penal y reputando responsable del mismo en concepto de autores a referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusiera la pena de Multa de diez meses, con una cuota económica diaria de diez euros, y cuyo impago de dos cuotas diarias conllevará un día de prisión, conforme dispone el artículo 53 del Código Penal y pago de costas, incluidas las de la acusación particular.



CUARTO.- Las defensas de los acusados, en sus conclusiones también definitivas, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

Alternativamente por el delito contra la salud pública se solicitó en primer lugar que se apreciase el tipo básico del art. 368 CP , concurriendo un error de prohibición vencible y como segunda alternativa que se impusiese la pena de 1 año de prisión.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara que: 'Que Obdulio , mayor de edad y sin antecedentes penales, como Presidente y otras dos personas no juzgadas, en fecha 20 de enero de 2016, constituyeron la ASOCIACIÓN ORISHAS, fijando su sede social, provisional, en la CALLE000 número NUM007 de Almería, resultando inscrita en el Registro de Asociaciones de Andalucía con número de Registro NUM008 de la Sección Primera , en virtud de resolución de la Delegada del Gobierno de la Junta de Andalucía en Almería de fecha 13 de julio de 2016.

La asociación, según sus estatutos, tenía un ámbito provincial, estaba clasificada como de 'Naturaleza/Medio Ambiente/Terapias Alternativas' y subclasificada como 'Cannábicas'.

Los fines de la asociación creada, según sus estatutos radicaban en actividades de estudio sobre el cáñamo y sus posibles aplicaciones culturales, científicas y terapéuticas; evitar el peligro para la salud de sus usuarios inherentes al mercado ilegal de cannabis mediante actividades encaminadas a la prevención de los riesgos asociados a su uso; y promover el debate social sobre su situación legal y la de sus consumidores, así como hacer valer los derechos constitucionales de los que éstos son titulares.

Estableciendo expresamente que 'la asociación no tiene por objeto la realización de actividades de cultivo, elaboración, trafico, promoción, favorecimiento o facilitación de cualquier consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas que no entren en los supuestos expresamente autorizados por los Convenios y las normas administrativas vigentes en España'. Este párrafo fue incluido expresamente en los estatutos como consecuencia del informe desfavorable sobre fines de fecha 1 de marzo del año 2016 de la Consejería de Justicia e Interior de la Junta de Andalucía, emitido en el expediente administrativo de inscripción de la Asociación . En este informe en se requería a los interesados en constituir la asociación, la inclusión expresa de tal cláusula añadiendo que se hacía 'reproduciendo los términos de la sentencia del Tribunal Supremo 484/2015, de 7 de septiembre , que fija genéricamente el marco jurídico m á s all á del cual los fines y actividades relacionados con drogas tóxica, estupefacientes o psicotr ó ticas tienen carácter ilícito y, por tanto, no están amparados por este derecho fundamental '(el de asociación). Tras la inclusión expresa de la cláusula anterior el informe sobre fines resultó favorable (requisito necesario para la inscripción).

Tras su inscripción en el Registro de Asociaciones de Andalucía pasaron a ocupar los cargos de tesorero y secretario de la asociación los también acusados Salvador y Jose Ignacio , mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes conocían los estatutos de la asociación, desarrollando su actividad la Asociación en un bajo comercial sito en el nº NUM007 de la CALLE000 .

El día 13 de septiembre del año 2016, como consecuencia de una inspección de actividades realizada por la Policía Local en el establecimiento se incautaron en la primera de las estancias del mismo, dedicada a bar y atención al público, un bote de cristal con la leyenda 'Somango' con 9'20 gr. de marihuana; un bote de cristal con la leyenda Disell 350' con 13 gr. de cogollos de marihuana; un bote de cristal con la leyenda Amnesia' con 10'40 gr. de cogollos de marihuana; un bote de cristal con la leyenda 'TitanÍc' con 16'70 gr. de cogollos de marihuana; una bolsa de plástico con la leyenda 'Titanio 50' con 1 1'50 gr. de cogollos de marihuana; una bolsa con 63'50 gr. de cogollos de marihuana; una caja de madera con la leyenda Widow 4x50' con 25'50 gr. de cogollos de marihuana; una bolsa con la leyenda 'Diesel' con 24 gr. de cogollos de marihuana ; una caja de madera con la leyenda 'Infusiones' con 10 gr. de cogollos de marihuana; una bolsa hermética con la leyenda '2.4.5' con 3 gr. de cogollos de marihuana; una bolsa con la leyenda '3.12 CRIT BILBO' con 3'80 gr. de cogollo de marihuana, una bolsa con 1 gr. de cogollo de marihuana, una placa de hachís de unos 96 gr.; un trozo de placa de hachís de unos 57'30 gr.; un trozo de placa de hachís de unos 70 40 gr.; un paquete de bolsas de cierre hermético; una balanza de precisión; diversos útiles y documentación y 32 billetes de 5 €; 16 billetes de 10 €; 6 billetes de 20 €; 54 monedas de 1 €; y 8 monedas de 2 €.

En la habitación anexa a la anterior se descubrió una plantación interior de marihuana, incautándose una balanza de precisión, tres botes de cristal de grandes dimensiones con 480 gr. de cogollos de marihuana; 12 placas difusoras de bombillas de 600 W; 12 transformadores- potenciadores de 600 W; 113 plantas de marihuana de gran tamaño; 32 plantas de marihuana de pequeño tamaño; 64 esquejes de marihuana; 2 extractores de aire y un filtro de carbono.

Al menos desde julio del año 2016, aparentando que la forma asociativa amparaba la libre circulación de droga, los tres acusados de común acuerdo venían dedicándose, en una división de funciones concertadas, a la venta sin control de marihuana y hachís, a los consumidores de tales sustancia que, a diario, acudían hasta las instalaciones de la asociación para proveerse de las mismas, ya fuesen socios o no de la misma, consumidores sobre los que no se llevaba ningún sistema de control, ni de identidades, ni de cantidades de sustancia estupefaciente retirada. Los acusados obtenían las sustancias que dedicaban a la venta de ignorados proveedores, careciendo de cualquier autorización administrativa para la producción y distribución de las mismas.

Los tres acusados eran igualmente los responsables del cultivo de marihuana instaurado en el interior del local y, los tres de común acuerdo por sí mismos o con la colaboración de terceros no identificados, habían establecido una doble acometida en la red de fluido eléctrico, con hilo directo desde la centralización hasta el local, sin pasar por el contador del establecimiento, acometida con la que se abastecían de electricidad los mecanismos instalados para la plantación.

La sustancia incautada, en poder de los acusados para su distribución a terceros, resultó ser cannabis (sustancia vegetal) arrojando un peso neto de 2.21073 g. (dos mil doscientos diez con setenta y tres gramos) con un T.H.C del 4'04%; 87 39 g. (ochenta y siete con treinta y nueve gramos) con un T.H.C del 2 72%; 3'08 g. (tres con cero ocho gramos) con un T.H.C del 3'55 % ; 60F21 g. (seiscientos uno con veintiún gramos) con un T.H.C del 20*16% y resina de cannabis arrojando un peso neto de 15006 g. (ciento cincuenta con cero seis gramos) con un T.H.C del 25 17% y 69'18 g. (sesenta y nueve con dieciocho gramos) con un T.H.C del 3'25 %.

La sustancia incautada se estima valorada en 16.01371 € El valor del consumo de fluido eléctrico obtenido por la acometida ilegal a la red se estima en 1.210'01€ El dinero intervenido procedía de la ilícita actividad que se desarrollaba en el local y los objetos intervenidos constituían útiles de la actividad desarrollada.'

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos: - de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368,1 del Código Penal , al reflejar la conducta objeto de enjuiciamiento una posesión con finalidad de tráfico. El hachís es una sustancia derivada de la planta 'cannabis indicae', estupefaciente que no causa grave daño a la salud y que está incluido en las listas I y IV del Convenio de Naciones Unidas de 30 de Marzo de 1.961, ratificado por España el 3 de Febrero de 1.996.

El artículo 368 dice que los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

En cuanto al tema del consumo compartido de sustancias estupefacientes, que es la primera cuestión que debemos abordar, son requisitos para que las conductas no sean punibles: - Que los consumidores sean adictos; - que el consumo se realice en lugar cerrado; - que la cantidad de droga sea pequeña y capaz de ser consumida en el mismo acto; y -que la acción de compartir el consumo ha de ser esporádica y sin trascendencia social.

Esta doctrina pacífica que durante mucho tiempo ha mantenido nuestra la sala segunda del Tribunal Supremo, debemos ponerla en relación con los recientemente creados club o asociaciones de cannabis, las cuales como la que hoy es objeto de enjuiciamiento, se encuentran registradas administrativamente y con la autorización, en este caso, por la Junta de Andalucía, para realizar las actividades que en sus estatutos se establecen y que se encuentran aprobados, circunstancias estas últimas, las de legalización y aprobación de sus estatutos concurren en la asociación 'ORISHAS ', de la que forman parte y tienen cargos directivos los tres acusados.

Partiendo pues, de las anteriores consideraciones, nos encontramos con una acusación por delito contra la salud pública del art. 368 del CP , frente a los acusados responsables de una asociación que constaba inscrita en el correspondiente registro de asociaciones, con estatutos visados por parte de la Junta de Andalucía, entre cuyos fines se hacía constar estaba facilitar a los usuarios de cannabis, el acceso a su consumo de una manera responsable, controlada y legal, y siempre con carácter individualizado y personal, al menos como señalaban sus estatutos.

Partiendo del relato de los hechos probados hemos de partir de la aplicación de la reciente doctrina jurisprudencial asentada en STS de 7 de Septiembre del 2015 , la cual se hizo conocer a la asociación para que modificara sus estatutos y fueran aprobados, de los que nos consta que necesariamente tenía que tener conocimiento el Presidente, pues ya lo era en el momento de su fundación, que variando o unificando la jurisprudencia existente hasta la fecha, considera que nos encontramos en un supuesto en el que no resulta de aplicación la doctrina del consumo compartido, dado que en estas asociaciones de cannabis, más allá de la autorización administrativa para el desarrollo de su actividad, existe un riesgo evidente de promoción o difusión de la actividad del consumo hacia terceros.

Esta línea jurisprudencial se ha mantenido posteriormente en STS nº 596/2015, de 5 de octubre (Asociación Three Monkeys España), en la STS 788/2015, de 9 de diciembre (Asociación Pannagh), que no estimaron la existencia de un 'consumo compartido' que diera lugar a la inexistencia del delito tipificado en el art. 368 CP , con inclusión del 'cultivo compartido', que aquéllos precedentes calificaron de extensión inadmisible, criterio que se reitera en la reciente sentencia del TS de 7 de Septiembre del 2016, nº698/16 .

Estamos ante un delito de riesgo que protege la salud pública.

El autoconsumo está excluido del radio de acción del art. 368 CP . El autoconsumo colectivo, que no deja de ser una modalidad de consumo personal acompañado, también lo está por extensión lógica y natural de aquella premisa, pero éste no es el supuesto que enjuiciamos.

Se quiere abarcar todo el ciclo de la droga diseñándose un delito de peligro abstracto.

La STS 1312/2005, de 7 de noviembre , explica cómo el objeto de protección es especialmente inconcreto. La salud 'pública' no existe ni como realidad mensurable ni como suma de la salud de personas individualmente consideradas. El objetivo, del legislador, más que evitar daños en la salud de personas concretas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que causaría en la población.

El art. 368 CP no sanciona el consumo, pero sí toda actividad que lo promueve. Todas las actuaciones personales que van destinadas al propio consumo (ilegal, pero no penalmente prohibido) son atípicas en nuestro ordenamiento, aunque supongan facilitar o promover un consumo ilegal (la adquisición, la solicitud, incluso la producción...). También el cultivo o aprovisionamiento serán atípicos cuando no se detecte alteridad presupuesto de la intervención penal: facilitar o favorecer el consumo de otros. Son contrarios a la legalidad, pero carecen de relieve penal.

La desmesurada extensión, antes aludida, de la conducta castigada en el tipo penal, combinada con la consideración como impune del consumo propio (por más que no pueda definirse como legal desde el punto de vista general del ordenamiento jurídico), así como la necesidad, confesada o no, de limitar el alcance del precepto punitivo embridando su aptitud gramatical para acoger acciones muy dispares, ha llevado a considerar atípico no sólo el consumo particular, sino también el practicado en grupo aunque se identifiquen actos de auxilio o facilitación recíproca entre los integrantes del colectivo que siempre ha de ser reducido (singularmente, encargarse de la adquisición de la sustancia).

La filosofía que inspira la doctrina sobre atipicidad del consumo compartido no es extrapolable a un supuesto como el que se está analizando como iremos desarrollando a continuación.

Tal y como señala la reciente STS de 7 de Septiembre del 2016 , las directrices de esa doctrina de consumo compartido, aplicando también la STS 360/2015, de 10 de junio son las siguientes: 'Es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio , 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre , entre otras).

La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos: 1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo 'en lugar cerrado'. La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.....' En realidad la doctrina de la atipicidad del consumo compartido, desarrollada por el espíritu innovador de la Sala Segunda del Tribunal Supremo hace dos décadas, viene a mitigar la desmesurada amplitud que alcanzaría el tipo penal en caso de no ser interpretado en función de las necesidades estrictas de tutela del bien jurídico protegido, la salud pública. Los comportamientos típicos deben ser los idóneos para perjudicar la salud pública porque promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente en todas las acciones que se incluyen en el tipo, incluida la posesión, el cultivo e incluso la elaboración o el tráfico, pues ni el tráfico legal, en el ámbito farmacéutico por ejemplo, ni el cultivo con fines de investigación o consumo propio, constituyen conductas idóneas para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal por terceros, y en consecuencia no están abarcados por el amplio espectro de conductas que entran en el radio de acción del precepto.

En definitiva, lo que se sanciona es la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, y los actos de cultivo, elaboración o tráfico no son más que modos citados a título ejemplificativo, pero no exhaustivo, de realizar esta finalidad típica, a la que también puede estar destinada la posesión, aunque no necesariamente. O bien cualquier otro modo idóneo para alcanzar esta finalidad o resultado, como la donación o el transporte que lógicamente también seria 'típico'.

La magnitud de las cantidades manejadas, los instrumentales utilizados para cultivar la marihuana, las técnicas empleadas, nos sitúan en un supuesto de cultivo intensivo de esta sustancia tóxica, que nos lleva a considerar que existió riesgo real y patente de difusión del consumo, y que como veremos a continuación, se realizaba a personas que no eran socios, no existiendo un mínimo control tampoco respecto de los que aparecían en el listado de socios.

Hay un salto cualitativo y no meramente cuantitativo, entre el consumo compartido entre amigos o conocidos -uno se encarga de conseguir la droga con la aportación de todos para consumirla de manera inmediata juntos, sin ostentación ni publicidad-; y, como aquí acontece, la organización metódica por parte de los tres acusados de una estructura institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración casi indiscriminada, sucesiva y escalonada de un número no limitado de personas hasta superar un límite posteriormente indeterminado, pues recordemos que para acceder al consumo de marihuana, sólo era suficiente con acudir con un socio, y para hacerse socio sólo era necesario ser presentado por un socio y adquirir unos determinados compromisos.

Aquello es asimilable al consumo personal. Esta segunda fórmula, en absoluto. Se aproxima más a una cooperativa no artesanal de producción que a una reunión de amigos que comparte una afición perjudicial para la salud, pero tolerada. Estamos ante una actividad nada espontánea ni encapsulada o cerrada a un grupo cierto, pequeño y determinado, sino planificada, preconcebida, industrializada, y diseñada para ponerse al servicio de un grupo que no puede considerarse 'reducido' y que permanece abierto a nuevas incorporaciones ilimitadas.

Se hace inadmisible considerar que no es favorecimiento del consumo la apertura de esa modalidad de cultivo a un número tan indeterminado de socios, a pesar que se haga determinado al efecto.

Como se decía en la STS 484/2015 , la actividad desarrollada por los clubs de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones.

Sí traspasará las fronteras penales la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar. También cuando la economía del ente se limite a cubrir costes.

Desde esas premisas son indicadores que favorecen la apreciación de la atipicidad el reducido número de personas que se agrupan informalmente con esa finalidad; el carácter cerrado del círculo; el consumo ordinariamente en recinto cerrado; de la intensidad de los vínculos y relaciones que permiten conocerse entre sí y tanto constatar los respectivos hábitos de consumo; como adquirir la certeza más allá del mero compromiso formal exteriorizado, de que el producto se destina en exclusiva a ese consumo individual de quienes se han agrupado.

No se trata tanto de definir unos requisitos estrictos más o menos razonables, como de examinar cada supuesto concreto para indagar si estamos ante una acción más o menos oficializada o institucionalizada al servicio del consumo de terceros (aunque se la presente como modelo autogestionario), o más bien ante un supuesto de real cultivo o consumo compartido, informal y sin pretensión alguna de convertirse en estructura estable abierta a terceros. Algunas orientaciones al respecto pueden ofrecerse, en el bien entendido de que finalmente habrá que dilucidar caso a caso la presencia o no de esa condición de alteridad, aunque aparezca camuflada bajo una ficticia apariencia de autogestión.

El número poco abultado de los ya consumidores de cannabis concertados, que adoptan ese acuerdo de consuno; el encapsulamiento de la actividad en ese grupo (lo que no excluye una adhesión posterior individualizada y personalizada de alguno o algunos más nunca colectiva ni fruto de actuaciones de proselitismo, propaganda o captación de nuevos integrantes); así como la ausencia de toda publicidad, ostentación - consumo en lugares cerrados- o trivialización -tal conducta, siendo atípica, es ilícita-, ayudarán a afirmar esa atipicidad por asimilación al cultivo al servicio exclusivo del propio consumo.

En el supuesto ahora analizado, como señaló el Agente nº NUM009 en su declaración, destacaba por la absoluta falta de control de quien acudía, pues podían acceder personas que no eran socios, destacando que los tres acusados, especialmente el Presidente, que lo es desde que se fundó la asociación, son quienes organizan y dirigen la estructura inicial del grupo de supuesto consumo compartido. Disponen y preparan toda la intendencia, abastecimiento, distribución, control, ... y ponen tal estructura al servicio de un grupo de usuarios formado por un grupo indiscriminado de usuarios que se limitan a obtener la sustancia previo pago de su cuota y de su coste, no olvidemos, que como señaló el Agente citado, había carteles con el precio que había que pagar, ya sean socios habitualmente, o personas que esporádicamente acuden con otro socio. Eso es facilitar el consumo de terceros.

Y aún queda más reforzada la tesis expuesta por las manifestaciones de la testigo Yolanda , quien se encontraba en el momento de la intervención policial en el local, y que manifestó al folio 35 y se ratifica en el Plenario que ella aún no había aportado el carnet de identidad, cuando ya estaba consumiendo.

Señalando entre otros aspectos que no había control alguno para evitar que se sacase la droga que se compraba en el local y afirmando que en el local tanto se vendía marihuana como hachis.

Más aún queda acreditada esta finalidad con la plantación de marihuana que se encontró en el mismo local. Esa forma de distribución es conducta penalmente no tolerada, y que por consiguiente debe ser sancionada penalmente, al entrar de lleno dentro del ámbito de aplicación del referido precepto.

A partir de estas reflexiones, que con su calificación alternativa no son puestas en duda por una de las defensas, hemos de reflexionar si existió o no error de prohibición vencible en los acusados, como también de forma alternativa plantea esta defensa.

Cierto es que la mencionada sentencia de la sala segunda 484/05 de 7 de septiembre de 2015 apreció en los condenados el error de prohibición vencible que ahora se alega, pero su aplicación o no en el presente procedimiento merece un estudio por separado para cada acusado.

De ser apreciable, el error se situaría en la percepción equivocada por parte de los acusados de que la actividad que llevaban a cabo de distribución de la droga entre sus asociados, compartiendo los gastos de cultivo e infraestructura entre todos, y con la convicción de que todos eran previamente consumidores de esa sustancia y asumían seriamente el compromiso de destinar lo recibido a su exclusivo personal consumo, estaba tolerada por el ordenamiento jurídico.

Creer que la notoria prohibición legal de cultivar y distribuir sustancias estupefacientes no abarca en virtud de ciertas interpretaciones judiciales las actividades de esas asociaciones si se atienen a ciertos requisitos, es estar confundido no sobre un elemento fáctico configurador de la conducta típica; ni siquiera sobre una especie de excusa absolutoria o sobre los requisitos de una 'anómala' eximente. Versa el conocimiento equivocado sobre el ámbito y alcance de la prohibición.

El error de prohibición evitable comporta una culpabilidad disminuida que ha de traducirse en una atenuación penológico. El error ha de considerarse evitable cuando el autor alberga razones para sospechar la ilicitud de su conducta y cuenta con medios para alcanzar el conocimiento de esa ilicitud, siéndole exigible hacer uso de ellos antes de actuar. La valoración sobre la vencibilidad del error es un juicio hipotético en el que, según se ha dicho con razón, lo decisivo no es estrictamente la posibilidad fáctica de evitar el error, sino también el deber de evitarlo.

Partimos pues de la aceptación de esta tesis por parte del Tribunal Supremo, pero como bien señaló el Ministerio Fiscal, hay un antes y un después de esta sentencia, no siendo posible olvidar el último párrafo que al respecto dedicó la sentencia mencionada, refiriendo 'Se estimará en consecuencia que estamos ante un error vencible de prohibición. Esta no es sin más doctrina generalizable. Es una cuestión de caso concreto, aunque existen unos parámetros sociológicos, políticos y judiciales que, al menos hasta esta sentencia, sí conforman un denominador común de asuntos similares. Pero ello no obsta a que en cada supuesto a la vista de las circunstancias personales y casuística específica se pueda llegar a una respuesta singularizada que no tiene por qué coincidir con la aquí acogida.' Con esta reflexión, nuestro más alto Tribunal, ya venía a advertir que en hechos anteriores, si que era posible admitir este error, pero que una vez conocida esta tesis, no podía ser de aplicación salvo supuestos especiales.

De esta forma, en el Presidente de la asociación, Obdulio , que lo es desde su fundación, y que tiene conocimiento de la mencionada sentencia y doctrina del Tribunal Supremo, porque se le hace expresamente que se incluya esta cláusula en los estatutos, en forma alguna se le puede admitir que actuara bajo error, porque ya le advirtieron, y lo hicieron expresamente, que las actividades que se podían realizar en los llamados clubes de cannabis no se incluían ni el cultivo ni la venta de sustancias estupefacientes.

Otra cuestión es lo que ocurrió con los otros dos acusados, respecto de los que consideramos que tampoco se le debe apreciar este error de prohibición vencible, pues aunque no formaban parte de la asociación desde el inicio, cuando la misma ya estaba en marcha fue cuando se incorporaron pero no tenemos dudas que conocían perfectamente los estatutos, incluso Jose Ignacio , como secretario, llega a aportar la documentación donde están los estatutos, por ello, como miembros directivos de una asociación que en sus estatutos se recoge claramente que no pueden dedicarse al cultivo de hachis y en la que se incluye una mención expresa como la de la referida sentencia del Tribunal Supremo, entendemos que no sería admisible ese error de prohibición vencible.

- de un delito de defraudación de fluido eléctrico, previsto y penado en el artículo 255,1,1º del Código Penal , que establece: 'El que cometiere defraudación por valor superior a 400€, utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos, por alguno de los medios siguientes: 1. Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación.

2. Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores.

3. Empleando cualesquiera otros medios clandestinos.

La acción típica es sustraer energía mediante un artificio determinante de que en el momento de efectuarse el cobro de la energía consumida, la empresa que toma sus datos de los aparatos contadores sea inducida a error respecto a la cuantía del gasto. En realidad, 'valiéndose de mecanismos instalados' es un supuesto de hurto y 'alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores' es un supuesto de estafa. Se precisa también de la existencia de dolo y ánimo de lucro.

El delito se consuma con la utilización de los medios citados que supongan tanto la utilización de las formas de energía antedichas como el perjuicio para quien las suministra.

En este caso, no puede ninguno de los tres acusados afirmar que no sabía nada. Pues tanto las plantas como los enganches ilegales estaban a la vista de todos, y así lo apreciaron inmediatamente los funcionarios de policía que inspeccionaron el local, quienes requirieron de forma inmediata la presencia de técnicos de la Endesa para que solucionaran esta cuestión.

- de un delito de asociación ilícita, previsto y penado en el artículo art. 515.1 º y 517.1 º y 2º del Código Penal .

En cuanto en ellos se sancionan como asociaciones ilícitas, '1. º Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión', distinguiendo en su penalidad entre, apartado 1º del 517 'fundadores directores y presidentes' y apartado 2º 'miembros activos'.

Son notas definitorias de este tipo según diversas STS entre las que destacamos la de 23 de marzo de 2005 cuatro requisitos: 1) la prolongación en el tiempo o estabilidad; 2) la unión ha de estar presidida de estructura jerárquica y disciplina, entendiéndose por tal el sometimiento de sus miembros a las decisiones de otro u otros miembros que ejercen la jefatura; 3) que exista una voluntad colectiva de comisión de delitos, sin llegar a la precisión total de cada acción individual; y 4) una estructura adecuada para la comisión de los fines propuestos. Es más, en la citada Sentencia se recuerda por el Alto Tribunal que el bien jurídico protegido en el delito de asociación ilícita dada su ubicación en la Sección 1ª que lleva como rúbrica 'De los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizadas por la Constitución', del Capítulo IV del título XXI ' Delitos contra la Constitución' es el derecho de asociación como garantía constitucional o el orden público y en particular la propia institución estatal frente a cualquier organización que persiga fines contrarios a los de aquélla. Es decir, en todo caso, el bien jurídico es diferente al que se protege en la ulterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita para el que la asociación se constituyó. Desde esta perspectiva del bien jurídico protegido con el tipo deben valorarse los elementos fácticos de los hechos que se pretenden subsumir en él.

Este criterio reiterado del Tribunal Supremo, así, STS de 28 de junio de 2010 , su aplicación a un supuesto muy similar al que nos ocupa, al declarar que ' La asociación demanda un plus, en concreto, la existencia de un mínimo organizativo, dotado de cierta estabilidad y permanencia, que tiene que concretarse en la correspondiente información de soporte y que no puede ser sustituida por la mera yuxtaposición en la descripción de las acciones aisladamente presentadas'.

En el presente caso, observamos como la asociación que aunque no tenía ni un año de funcionamiento, tiene perfectamente estructurada su jerarquía, en la que Obdulio desde el inicio tiene el mando, y aunque ya había tenido varios cambios, en su dirección, manteniéndose en la misma sólo el Presidente respecto de los que formaban parte en el inicio, donde cada uno tenía su función, de hecho, como manifiestan tanto los Agentes NUM010 y NUM011 , Salvador se les presentó como tesorero y cuando llegó Jose Ignacio éste señaló que era el Secretario, y que desde su inicio la creación de la misma con el único fin de la comisión de delitos, lo que sabían Jose Ignacio y Obdulio cuando se unieron a la misma.

De hecho se distribuyen las funciones, no olvidemos que el propio Jose Ignacio señaló que se establecían turnos rotatorios para la distribución de la droga, lo que viene a ratificar que se trataba de una asociación organizada, que lo es para la comisión de un delito contra la salud pública, y a su vez para un delito de defraudación de fluido eléctrico, lo que nos lleva a determinar que es una asociación ilícita.

Y más aún, nos encontramos con que la asociación en principio podiamos decir que atendiendo a sus fines tiene una finalidad didáctica, que en ningún momento se demuestra, mientras que si se hace respecto de la venta ilegal de hachis y marihuana, lo que demuestra de nuevo la finalidad ilícita de la asociación desde el principio.



SEGUNDO.- De los referidos delitos contra la salud pública, asociación ilícita y de defraudación de fluido eléctrico son responsables en concepto de autor los acusados, de conformidad con lo ordenado en el art. 28 del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución.



TERCERO.- En la ejecución de dichos delitos no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.



CUARTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales.

Respecto de las penas a imponer, consideramos que en el delito contra la salud pública no hay motivo dado que las circunstancias que confluyen no son de especial gravedad para imponer una pena superior a la mínima respecto de Jose Ignacio y Salvador , pues su incorporación a la asociación no lo es desde el inicio, lo que nos hace entender que han tenido una menor participación en estos hechos.

No así ocurre respecto del Obdulio , que tiene una actividad en el delito contra la salud pública desde el inicio, siendo su actividad mayor y más importante que la de los otros dos acusados, por lo que la pena correcta y ponderada entendemos que sería la de dos años de prisión.

Respecto de la cuota de multa que hay que fijar en el delito de defraudación de fluido eléctrico y asociación ilícita, entendemos que es proporcional y adecuada la habitual de seis euros por día , pues no podemos olvidar que se trata de personas que disponen de cierta capacidad económica al poder ser socios de un club de cannabis.

Por último en lo referente al delito de asociación ilícita consideramos que es suficiente con la mínima sanción que se establece en el Código Penal.

VISTOS además de los citados, los artículos 1 , 2 , 3 , 5 , 10 , 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.

Fallo

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Obdulio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: - como autor de un delito ya definido de contra la salud pública, a dos años de prisión y veinte mil euros de multa con con treinta días de arresto sustitutorio, con inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

- como autor de un delito ya definido de defraudación de fluido eléctrico, a seis meses de multa a razón de seis euros por día.

- como autor de un delito ya definido de asociación ilícita a dos años de prisión y doce meses de multa a razón de seis euros por día, con inhabilitación especial para empleo o cargo público durante seis años.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Salvador y Jose Ignacio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: - como autores de un delito ya definido de contra la salud pública a un año de prisión y veinte mil euros de multa con con treinta días de arresto sustitutorio, con inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

- como autores de un delito ya definido de defraudación de fluido eléctrico, a seis meses de multa a razón de seis euros por día y al pago de las costas procesales.

- como autores de un delito ya definido de asociación ilícita a un año de prisión y doce meses de multa a razón de seis euros por día, con inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo de la condena.

Se condena a los tres acusados al pago de 1/3 de las costas procesales a cada uno.

Los tres acusados indemnizaran de forma conjunta y solidaria al perjudicado Endesa de la suma de 1120,01 euros, mas sus intereses legales al pago.

Con abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecucion de sentencia Procedase a la disolución de la asociación denominada 'ORISHAS' y la anotación de tal disolución de conformidad con el art. 7 H) del Decreto 152/2002 de 21 de mayo en el Registro de Asociaciones de Andalucía .

Dése el destino legal a la sustancia, dinero y objetos intervenidos, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil de los acusados, terminadas con arreglo a Derecho.

Y aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas que contiene el Auto de Insolvencia consultado por el Instructor.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.