Sentencia Penal Nº 550/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 1528/2017 de 28 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 2
Pza.de la Constitución s/n
Tlf.: 957745073-75. Fax: 957002414
NIG: 1402143P20154002112
RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1528/2017
ASUNTO: 201800/2017
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 62/2017
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CORDOBA
Negociado: MA
Apelante:. Luis María
Abogado:. JAVIER JIMENEZ PAEZ
Procurador:. MARIA PALOMA LLOREDA MOLINA
Apelado: MASANTRA SL
Abogado: PEDRO ALFONSO SALAS CUBEIRO
Procurador: CRISTOBAL CAÑETE VIDAURRETA
ILTMOS SRES:
PRESIDENTE:
D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE
MAGISTRADOS:
D. JOSE MARIA MORILLO VELARDE PÉREZ
D. JOSE ANTONIO CARNERERO PARRA
JUZGADO DE LO PENAL nº 4
DE CORDOBA
J. ORAL Nº 62/17
ROLLO Nº 1528/17
SENTENCIA Nº 550/17
En la ciudad de Córdoba a veintiocho de Diciembre de dos mil diecisiete .
Vistas por la Sección 2º de esta Audiencia las diligencias procedentes del Juzgado de lo Penal nº 4 de
esta Ciudad, que ha conocido en fase de juicio oral nº 62/17 por el delito de apropiacion indebida , a razón del

recurso de apelación interpuesto por DON Luis María , representado por la Procuradora Sra. Lloreda Molina
y asistido del Letrado Sr. Javier Jimenez Paez, contra la sentencia dictada por el mencionado Magistrado-
Juez, siendo Ponente del recurso la Iltmo. Sr. Magistrado-Presidente D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal se dictó sentencia donde constan los siguientes hechos probados: 'El día veinte de enero de 2.015 le fueron suministradas al acusado, Luis María , mayor de edad y con antecedentes penales, en el bar o análogo denominado 'Luxury Café', en la calle Ronda de Vieja Salud, número 6, de Castro del Río (Córdoba), por parte de la empresa Masantra, S.L., una máquina 'tragaperras Gigames 'Woonster', que recibía con 650 euros en efectivo en su interior para atender posibles premios, así como 1.000 euros en efectivo como préstamo y a descontar de la recaudación de la máquina, ademas de una máquina-diana electrónica modelo Kursaal K-7.

La última vez que la empresa pudo acceder al contenido de la recaudación de ambas máquinas fue el día veintinueve de enero de 2.015, a partir de cuyo momento el acusado no les permitió acceder a ellas y se negó a devolverlas hasta que, conociendo la existencia de la denuncia que ha dado lugar al presente procesó accedió a devolverlas, pero sin el efectivo que contenían, los 1.000 euros que recibió con las mismas ni las tasas de juego que se generaran con tal motivo y que ascienden a 1.850 euros.

El acusado había sido condenado el 31-3-2.008 por apropiación indebida; el 17-11-2.009 por estafa (se le concedió la suspensión de la pena el 18-5-2.011 y la remisión definitiva el 6- 11-2.014) y el 20-11-2.014 por estafa.



SEGUNDO .- En la referida sentencia consta el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Luis María como autor responsable de un delito de apropiación indebida ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; en vía de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar al representante de la entidad Masantra S. L., en la cantidad de 3.500 euros euros. Interés legal. Costas, que incluyen las de la Acusación Particular.



TERCERO.- Contra dicha sentencia, y por la representación procesal de D. Luis María interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado del mismo a las demás partes por termino legal, transcurrido el cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal, que formó el correspondiente Rollo y tras los trámites oportunos se reunió para votación y fallo.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los hechos declarados como probados de la resolución de instancia, que se sustituyen por los siguientes: Esta Sala declara PROBADOS los siguientes HECHOS: El día 20 de enero de 2015 la entidad MASANTRA S.L. suministró al acusado Luis María , mayor de edad y con antecedentes penales lo computables a efectos de reincidencia, dos maquinas recreativas, en concreto una maquina 'tragaperras' Gigames Woonster , y una maquina diana electrónica modelo Kursaal K-7 , así como 650 € en efectivo en el interior de la primera de dichas maquinas, para hacer frente a posibles premios; maquinas que se instalaron en el bar 'Luxury Café', sito en la calle Ronda de Vieja Salud nº 6 de Castro del Río (Córdoba), regentado por aquel. Igualmente recibió un préstamo de 1.000 € que el acusado se obligaba a devolver con parte del importe de lo que las citadas maquinas recaudaran.

Debido a problemas económicos el citado establecimiento se cerró en marzo de ese año, siendo desahuciado del mismo por el propietario del local y entregándose las maquinas recreativas a mediados de julio, si bien no se entregó dinero alguno puesto que las mismas habían sido forzadas.

El acusado no ha pagado el importe del préstamo de 1.000 € y como consecuencia de la inactividad del negocio, la propietaria de las maquinas tuvo que abonar unas tasas de juego por importe de 1.850 €.

No ha quedado acreditado que el acusado se apoderara, en su propio beneficio, de todo o parte de la recaudación de las maquinas.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia de instancia alegando como único motivo, visto el contenido del escrito de formalización del recurso, error en la apreciación de la prueba. Se sostiene en concreto que no existe un dolo previo, y que si no pudo devolver el préstamo fue debido a la mala situación económica del negocio que obligó a cerrarlo.

Centrar y delimitar las acusaciones en el presente procedimiento, es a juicio de esta Sala fundamental, puesto que el principio acusatorio veta la posibilidad de calificar de forma distinta los hechos enjuiciados.

En concreto, al elevar a definitiva los escritos de calificaciones provisionales, el Ministerio Fiscal, al que se adhirió en su integridad la Acusación Particular, consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal en su redacción anterior a la modificación sufrida por el Código Penal por LO 1/2015.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, que fija el marco acusatorio en el que debemos movernos, es preciso igualmente efectuar varias precisiones, una con carácter general relativa al delito por el que se acusa, y dos que afectan, como más adelante se dirá, al caso concreto: A) Siguiendo la Sentencia del T.S. de 13 diciembre 2007 , con cita entre otras de la Sentencia 1113/2005, de 15 de septiembre , se afirma que (el subrayado es nuestro para resaltar la doctrina que es aplicable al presente caso) ' una reiterada doctrina jurisprudencial en relación al delito de apropiación indebida, exige que se den los siguientes requisitos: a) Una posesión legítima inicial por parte del sujeto activo que recibe dinero u otra cosa mueble. b) Que el título en cuya virtud ha adquirido ese dinero u objetos, conlleve la obligación de entregarlo o devolverlo a su legítimo titular. c) Un acto de disposición del sujeto activo que torciendo el inicial destino de lo que había recibido, dispone de ello. d) Y un elemento interno, subjetivo, constituido por el ánimo de lucro que se evidencia en la conciencia y voluntad del agente de disponer en su propio beneficio de tales efectos . Como reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1993 , la fórmula amplia y abierta del artículo 535 del anterior Código Penal -equivalente al actual artículo 252 -, permite incluir toda una serie de relaciones jurídicas, teniendo especial cabida los supuestos de entregas de dinero que tienen un destino determinado, previamente pactado, destino que es abortado por la acción ilegítima del agente receptor del dinero. O en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1995 :'... la apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió el dinero, efecto o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados... '.

Debemos a tal fin diferenciar, y luego incidiremos en ello, la entrega de dinero, que a su vez se divide en dinero en las maquinas para hacer frente a posibles premios, y dinero objeto del préstamo; y la entrega de las propias maquinas.

B) Por otra parte es igualmente necesario dejar sentado que es reiterada la doctrina jurisprudencial que señala (véase por todas la Sentencia del T.S. de 21 de junio de 2006 ) que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos.

Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso; que ha sido admitido por la Jurisprudencia como informador del ordenamiento punitivo; y cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal: a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son mas importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal. En definitiva, y por lo que ahora nos interesa, es evidente que el principio de intervención mínima, pese a que va dirigido al legislador, es igualmente concebido como principio informador del ordenamiento penal, y por tanto aplicable a la hora de interpretar y aplicar las normas jurídicas penales.

C) Por ultimo, y en relación con el dinero, debemos de dejar igualmente sentado, siguiendo la Sentencia de la A.P. de Teruel de 19 abril 2013 , que: ' Los hechos declarados probados no son constitutivos de este delito de apropiación indebida que se imputa a los acusados en la presente causa, y ello por cuanto, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 6 y 24 de febrero de 2006 , el delito de apropiación indebida se integra por los siguientes elementos: a) una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, actualmente ampliados a valores o activos patrimoniales; b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de devolver o entregar la cosa o el dinero (la misma cantidad); c) que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno; d) conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno .' Y sigue afirmando: ' Y como señaló la STS de 15 de enero de 2005 , de este delito, 'hay dos tipos distintos, el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance '. En el presente caso, no cabe entender acreditada la comisión por los acusados de la conducta típica, pues falta en él el requisito de tratarse el título por el que se recibió legítimamente el dinero, de uno de los incluidos en la norma, es decir, de los que producen la obligación de devolver la cosa o el dinero . ...Al respecto el criterio jurisprudencial es tajante, y así establece el Tribunal Supremo que 'La jurisprudencia de esta Sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el artículo 252 CP , concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo, mutuo, permuta o donación ( SSTS 1998/1994, de 15 de noviembre ; 955/1997, de 1 de julio )'. En igual sentido SSTS 98/2000, de 3 de febrero EDJ 2000/304 ; 1311/2000 de 21 de julio EDJ 2000/22138 ; 2333/2001, de 11 de diciembre EDJ 2001/56047 ; 445/2002, de 8 de marzo EDJ 2002/7559 ; 916/2002, de 4 de junio EDJ 2002/23824 ; 1332/2002, de 15 de julio EDJ 2002/33096 y 1289/2002, de 9 de julio EDJ 2002/33108.

Por ello el presente caso, en el que el título de la inicial entrega legítima de dinero es ajeno a la obligación de una ulterior devolución o entrega de lo recibido, no puede integrar el imputado delito de apropiación indebida, por lo que habremos de absolver a los acusados, también de este delito.

Sin perjuicio del derecho de la parte a obtener la reparación de su perjuicio ante la jurisdicción civil.' Sobra cualquier otro comentario.



TERCERO.- Pues bien, desde las anteriores premisas, y como de la doctrina jurisprudencial expuesta se deduce de forma clara y meridiana, no pude sino llegarse a la conclusión de que los hechos declarados como probados no son constitutivos de delito alguno.

En efecto: Por supuesto afirmar que los 1.000 € entregados en concepto de préstamo, y no devueltos son el núcleo del dinero apropiado carece del mas mínimo sustento probatorio. Nos encontramos ante un contrato de naturaleza civil, y será en esa jurisdicción en la que, en su caso proceda la reclamación de tal cantidad.

Menos aún, y sobra cualquier otro cometario, puede tener relevancia penal, a los efectos de tipificar el delito de apropiación indebida, el supuesto perjuicio de la entidad por el pago de las tasas de juego, que en todo caso, reiteramos, sería un perjuicio derivado del incumplimiento contractual.

Respecto de los 650 € que se introducen en las maquinas para hacer frente desde el principio a supuestos premios, resulta evidente que si desde la apertura del bar hasta el cierre las maquinas han estado funcionando, solo mediante una previa liquidación se puede determinar si existió o no ese dinero y la cuantía del mismo; por lo que cifrar en 650 € el dinero apropiado no es sino establecer una presunción contraria al reo, y sin el mas mínimo sustento probatorio en la presente causa.

Y por ultimo, y respecto de las propias maquinas, de lo actuado si algo se desprende es que no ha habido, o al menos no se ha acreditado, el animo o dolo de hacer la cosa como propia, es decir de apoderarse de las maquinas con animo de lucro.



CUARTO.- Es cierto que el incumplimiento contractual es evidente, patente y notorio: el acusado directamente cierra el establecimiento, posiblemente por la mala marcha del negocio, y ni devuelve el local a la propietaria del mismo, que tiene que interponer un juicio de desahucio; ni devuelve las maquinas a su legitima propietaria, dejándolas abandonada en el interior del establecimiento, y dando lugar, como se acredita documentalmente (folios 104 a 129) a que supuestamente terceras personas fuercen las mismas y se apoderen de su contenido (o al menos no se ha acreditado que esa fuerza en las cosas fuera imputable al acusado).

En consecuencia, ese incumplimiento, y por tanto la responsabilidad por el impago del préstamo y por la devolución tardía e incompleta de las maquinas, a la vista de los daños sufridos en las mismas, si bien pueden ser reclamadas en la jurisdicción civil, en modo alguno es suficiente APRA subsumir ese incumplimiento en las previsiones del art. 252 del Código Penal .

Por todo ello, en base a lo expuesto, la conclusión, como ya se ha adelantado no puede ser otra que la de absolver al acusado del delito que se le imputa, declarando de oficio las costas de este juicio, y con expresa reserva de cuantas acciones civiles correspondan a la entidad MASANTRA S.L., lo que supone la integra estimación del recurso de apelación interpuesto por el acusado.

VISTOS los arts citados, los arts 117 de la Constitución Española , 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como los demás concordantes y de general aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que debemos revocar y revocamos la Sentencia de fecha 10 de octubre de 2017 dictada en el Juicio Oral nº 62/17 pr el Juzgado de lo penal nº 4 de Córdoba , y en consecuencia debemos absolver y absolvemos a D. Luis María del delito de apropiación indebida por el que venía acusado, declarando de oficio las costas de este juicio, y con expresa reserva de cuantas acciones civiles correspondan a la entidad MASANTRA S.L., contra el referido acusado.

Notifíquese la presente resolución a las partes y verificado expídase testimonio de la misma junto con los autos originales al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.