Sentencia Penal Nº 550/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 224/2019 de 19 de Agosto de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIALBARCELONA
SECCION SEGUNDA
Rollo de apelación nº. 224/19-V
Procedimiento Abreviado nº. 129/19-A
Juzgado Penal nº. 1 de Arenys de Mar
S E N T E N C I A Nº. 550/19
Magistrados:
D. Jorge Obach Martínez
Dª. Rosa Fernández Palma
D. José Alberto Coloma Chicot
Barcelona, 19 de agosto de 2019.
La sección segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Magistrados al margen
referidos ha visto en grado de apelación el presente rollo, dimanante del procedimiento abreviado nº. 129/19
seguido en el Juzgado de lo Penal 1 de Arenys de Mar, por un delito de robo con fuerza en las cosas en casa
habitada contra el acusado D. Jacinto , representado por el Procurador D. Antoni Prat Soler y defendido por
la abogada Dª. Rafaela Ortiz Carillo; donde ha actuado el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.
El procedimiento se encuentra pendiente ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la representación procesal de D. Jacinto , contra la sentencia dictada en instancia el día 17
de junio de 2019. Es ponente la Magistrada Dª. Rosa Fernández Palma, quien expresa el parecer unánime
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: 'DEBO CONDENAR y CONDENO a Jacinto como autor penalmente responsable de un delito consumado de robo con fuerza en casa habitada, previamente definido, con la agravante de multireincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Se condena a Jacinto a indemnizar a Remedios en 1.052,81 euros por los daños y perjuicios sufridos y 580 euros por los objetos sustraídos y no recuperados.

Se acuerda la expulsión del territorio nacional del acusado Jacinto con prohibición de entrada durante 10 años una vez cumpla las 2/ 3 partes de la pena impuesta o en todo caso cuando sea concedido el tercer grado penitenciario o la libertad condicional.

No ha lugar a la suspensión de la pena de prisión de conformidad con el Razonamiento Juridico Noveno.

Se acuerda el mantenimiento de la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza acordada por auto de 2 abril de 2019 hasta la declaración de firmeza de la presente sentencia y se de comienzo a la pena de prisión impuesta en la presente sentencia.

Procede el abono del tiempo de prisión sufrido en las presentes actuaciones de conformidad con el art 58 del C P .

Se imponen las costas al acusado Jacinto . '.



SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de D. Jacinto . Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de partes personas para que manifestaran lo que a su derecho conviniera, habiendo sido evacuado dicho trámite por el Ministerio Fiscal, quien interesó la confirmación de la resolución recurrida; tras ello, y seguidos los trámites legales, los autos fueron elevados a esta sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados contenido en la sentencia recurrida, que es el siguiente: 'El acusado Jacinto , cuyos datos de identidad constan en el encabezamiento, entre la noche del día 11 de marzo de 2019 y la mañana del día 12 de marzo de 2019, con animo de beneficio patrimonial ilícito, se dirigió a la vivienda sita en la DIRECCION000 numero NUM000 de la localidad de Arenys de Mar golpeando y empujando con fuerza la puerta de madera sita en la calle, así como la segunda puertai nterior, logrando que las misma cedieran y se fracturaran, entrando y registrando diversas dependencias del referido domicilio. El acusado accedió al dormitorio sito en la planta primera, regsitrando los armarios y la comoda de la habitación, y en concreto un joyero que tenía diversas cajas de joyas individuales, cogiendo diversos objetos de bisutería y un broche de plata que era recuerdo familiar. De la misma manera, del interior del dormitorio cogió una televisión de 52 pulgadas que se encontraba en el salon de la casa y una cubertería de plata que estaba guardada.

Los daños causados en las puertas del domicilio ascienden a la cantidad prudencialmente tasada de 1052,81 euros y los objetos anteriormente descritos a la cantidad prudencial de 580,00 euros, reclamando la tiular de la vivienda por los daños y perjuicios sufridos.

La vivienda referida es propiedad de Remedios , en la que reside de forma temporal su hija Aurora junto con su familia cuando pasa viene a Arenys de Mar en las vacaciones estivales y navideñas, al residir y trabajar en el extranjero, El acusado Jacinto carece en la actualidad de permiso de residencia, encontrándose en el momento actual en situación ilegal en el territorio español.

El acusado Jacinto consta que ha sido condenado: 1.- Por el Juzgado Penal 1 de Arenys de Mar en sentencia de 20 de enero de 2011 , firme en la misma fecha por ser de conformidad, ejecutoria 24 / 2011, como autor de un delito de robo de robo con violencia o intimidación, hechos de 7 de marzo de 2009, a la pena de 2 años de prisión, que fue suspendida en la misma sentencia, siendo revocada en fecha 14 de febrero de 2013.

2.- por el Juzgado Penal 1 de Arenys de Mar en sentencia de 11 de mayo de 2012 , firme el 10 de octubre de 2012 , Ejecutoria 300 / 2012, por hechos cometidos el 24 de abril de 2012, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, por el que se le impuso la pena de prisión de 10 meses.

3.- por el Juzgado Penal 2 de Arenys de Mar en sentencia de 9 de diciembre de 2014 , firme el 23 de enero de 2015 , Ejecutoria 17 / 2015, por hechos 9 de abril de 2012, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, a la pena de 6 meses de prisión, pena que esta extinguida por cumplimiento el 25 de junio de 2016.

4.- por el Juzgado Penal 1 de Arenys de Mar en sentencia de 23 de marzo de 2017 , firme el 27 de junio de 2017 , Ejecutoria 1007/ 2017, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, por hehcos de 27 de enero de 2017, a la pena de 6 meses de prisión.

El acusado Jacinto se ecuentra en prisión provisional comunicada y sin fianza por resolución de 2 de abril de 2019, siendo detenido por la Policía el 1 de abril de 2019.'.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan, y dan por reproducidos, los fundamentos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.



SEGUNDO .- Alega el recurrente como primer motivo de su recurso, error en la valoración de la prueba, aduciendo que de la prueba practicada no cabe inferir que el acusado forzara el acceso a la vivienda para sustraer los objetos de valor que se hallaban en el interior; en segundo lugar, cuestiona por indebida la aplicación del art. 241 CP ; en tercer lugar, impugna la pena impuesta por desproporcionada, conforme a los arts. 66.1.6 ª y 62 CP y 120.3 CE ; seguidamente combate la cuantía declarada en concepto de responsabilidad civil, porque la perjudicada no reclamó por los efectos sustraídos; finalmente, combate la acordada sustitución de la pena de prisión por expulsión conforme al art. 89 CP ya que el acusado posee pareja de hecho en España.

(i) Con carácter general hay que recordar que el órgano de apelación carece de la inmediación que gozó el Juez de lo Penal ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora el Tribunal sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada, comprobar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiera ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de su percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada; así se pronuncia el Tribunal Supremo respecto del recurso de casación en doctrina perfectamente aplicable al de apelación al decir que 'solo en la medida en que la apreciación del Tribunal de instancia sea objetada por infringir las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos es posible que en el marco de la casación se pueda rectificar la valoración realizada por el a quo '.

En el presente caso no se observa error o salto lógico alguno en el procedimiento de inferencia seguido por el juzgador para la fijación del factum de la resolución, que legitime la sustitución de su criterio por el sostenido por la parte.

En efecto, según se desprende de la prueba practicada una huella dactilar del acusado fue localizada en el interior de la vivienda forzada, en uno de los cajones de una caja que se encontraba en una de las habitaciones y de la fueron sustraídos varios objetos.

Conforme a la prueba pericial practicada dicha huella pertenece sin género de duda al aquí acusado.

El acusado, que reconoció haber estado en el interior del inmueble, aseguró que no forzó el acceso, sino que se encontró la puerta abierta y se introdujo en el mismo con la finalidad de ocuparlo y pudo tocar alguno de los objetos que se hallaban en el interior. De ahí que se encontrara su huella dactilar en el lugar indicado por la prueba testifical practicada (Mosso d'Esquadra NUM001 ).

La testigo Remedios aseguró en el acto del juicio que el día 11 de marzo de 2019 estuvo en la vivienda, que es propiedad de su hija, y que se ausentó entre las 20:00 horas y las 22:00 horas. Al día siguiente supo que la puerta de acceso había sido violentada.

La defensa cuestionó la versión de la testigo de que ese día hubiera acudido a la vivienda, ya que en su declaración sumarial habría expresado que el día que acudió fue el 9 de marzo. En el plenario aclaró que si dijo eso fue por error, ya que estuvo allí el mismo día de la sustracción y se marchó a dormir a su casa.

La versión ofrecida por la testigo en el acto del juicio oral se valora creíble porque desde el inicio del procedimiento, ya en la propia denuncia (folio 5), la perjudicada situó la hora del suceso entre las 22:00 horas del día 11 de marzo de 2019 y las 08:00 horas del día 12 de marzo, lo que corrobora que efectivamente acudió ese día al lugar y se mantuvo hasta aproximadamente las 22:00 horas en que volvió a dormir a su casa, según manifestó.

Pero es que además la versión del acusado no se considera creíble. Resulta inverosímil que se introdujera en una vivienda que carecía de signos de abandono y sí los presentaba de haber sido violentada (a la vista de los daños que presentaban los accesos (conocidos mediante la prueba personal) y que poseía el aspecto de encontrarse en uso, conforme a la descripción ofrecida por la perjudicada Remedios , y hallarse con signos de haber sido registrada en busca de objetos de valor, para después marchar de su interior (y no permanecer en ella ocupándola) tras haber tocado objetos que ya se hallarían revueltos, fuera de su sitio, desmontados y por el suelo. Esta hipótesis no se considera razonable ni acorde con las reglas de la lógica y la experiencia.

Las conclusiones probatorias acogidas en instancia resultan lógicas y razonables, asentadas en la prueba válidamente practicada, sin que en ellas se aprecie error alguno que pudiera justificar la modificación en esta instancia.

La resolución recurrida ha valorado un indicio de singular fuerza probatoria como es el hallazgo de la huella del acusado en uno de los objetos desvalijados y junto al ámbito temporal del suceso, constituye prueba suficiente como para determinar sin género de duda que fue el acusado el autor de los hechos que aquí se enjuician.

(ii) Cuestiona seguidamente el recurrente que resulte de aplicación del subtipo agravado de casa habitada al presente caso.

Conforme al art. 241 CP 1. El robo cometido en casa habitada, edificio o local abiertos al público, o en cualquiera de sus dependencias, se castigará con una pena de prisión de dos a cinco años.

Si los hechos se hubieran cometido en un establecimiento abierto al público, o en cualquiera de sus dependencias, fuera de las horas de apertura, se impondrá una pena de prisión de uno a cinco años.

2. Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar.

El recurrente considera que la ocupación de la vivienda únicamente en periodos vacacionales, determina que no sea una segunda residencia subsumible en el subtipo agravado, ya que reside fuera de España.

Conforme a la prueba personal practicada la vivienda es propiedad de la hija de Remedios . Esta última aseguró en el plenario que ella acude a la vivienda prácticamente a diario y su hija, con su familia, la habita en los periodos vacacionales, puesto que trabaja en Estados Unidos.

El fundamento de la agravación 'radica en la lesión a la intimidad personal o familiar ( STS 7.4.95 ) y en el incremento de riesgo que supone su realización en una vivienda a la que pueden concurrir, en cualquier momento, sus moradores con el consiguiente riesgo a bienes jurídicos de carácter personal'. Por ello, 'ese fundamento es de aplicación a las casas de temporada que pueden ser ocupadas en cualquier momento y en las que el ataque a la intimidad personal o familiar subsiste pese a que los autores se hubieran cerciorado de la imposibilidad de su ocupación por los moradores. Así lo hemos declarado reiteradamente, por todas STS 629/98 de 8 de mayo , al recordar que la 'ratio essendi' de la agravación consiste no sólo en la peligrosidad del robo en casa habitada, pues a la misma pueden acudir en cualquier momento sus moradores aunque se hubiera comprobado su ausencia anterior inmediata, como también en la mayor antijuridicidad que acompaña al ataque al patrimonio como lo constituye al ataque al marco de intimidad merecedor de una protección añadida' ( STS de 28 junio 2001 ).

Concurre, por tanto, la presente agravación aun cuando la vivienda solo se utilice en épocas determinadas e inciertas ( STS de 10 noviembre de 2000 ).

Las segundas residencias se han incluido de modo general por la jurisprudencia en el ámbito del art.

241 CP , aunque puntualmente no se hallen en la misma sus residentes o los sujetos activos se hubieran cerciorado de que no había nadie, 'porque por casa habitada ha de entenderse la destinada a habitación de sus moradores, aunque tan solo sea en fechas inciertas o indeterminadas, no siendo preciso que lo sea de manera permanente ( Sentencias de 29-3-1996 y de 19-5- 1982), ya que cualquier persona puede tener más de una morada, incluso en ciudades distintas, siempre que sirvan de habitación, con posibilidad por tanto de presentarse en cualquier momento el morador ausente' ( STS de 28 de septiembre de 1987 ).

En todo caso, no se aplicaría la agravación en los supuestos de segundas residencias, sin uso para morada desde hace tiempo, según razona la SAP Barcelona (Sección 2ª), de 23 diciembre de 2014 .

En el caso en estudio, dos circunstancias indican que el inmueble violentado constituye casa habitada.

La primera es que se trata de la segunda residencia de personas concretas que la emplean en periodos vacacionales, según ha quedado acreditado; la segunda es que la madre de la propietaria Remedios acude prácticamente a diario a la vivienda de su hija y realiza estancias largas en la misma, llegando a pasar días o tardes enteras en el lugar, como sucedió el día de los hechos. Estos dos datos indican que los bienes jurídicos amparados por el subtipo de casa habitada han sido afectados, materializándose la lesión de la intimidad de los moradores (quienes no en vano guardaban objetos de valor) y el consiguiente riesgo a bienes jurídicos de carácter personal.

Según lo razonado, rechazamos la alegación.

(iii) Con relación a la cuestionada proporcionalidad de la pena, el juzgador ha apreciado la agravante de multireincidencia del art. 66.1.5 CP y aunque no ha optado por la subida en grado potestativa, ha impuesto una pena de cuatro años y nueve meses de prisión, cercana al máximo de cinco años previsto en el tipo básico, valorando la concurrencia de multerreincidencia en el acusado por las cuatro condenas previas derivadas delitos de la misma naturaleza.

Sin embargo, de los antecedentes recogidos en los hechos probados de la resolución, los dos primeros no poseen una vigencia clara en este momento, conforme al art. 136 CP -con los datos consignados en la hoja histórico penal-, como tampoco en el momento de comisión de los hechos que aquí se enjuician.

Se trata de las derivadas de la sentencia firme de fecha 20 de enero de 2011 (ejecutoria 24/2011) cuya pena de dos años resultó sustituida y revocada la sustitución en el 14 de febrero de 2013, sin otros datos; y de la sentencia firme de fecha 10 de octubre de 2012 (ejecutoria 300/2012) que impuso una pena de diez meses de prisión. Ambas, sin otros datos, resultan (y resultaban al momento de los hechos: 11 de marzo de 2019) susceptibles de cancelación aun aplicando la cláusula residual recogida en el art. 136 CP (cuando los plazos hayan transcurrido sin haber vuelto a delinquir). En efecto, la condena correspondiente a la ejecutoria 300/2012 no se habría cometido durante el plazo de rehabilitación de la previa correspondiente a la ejecutoria ejecutoria 24/2011 y respecto de ambas habrían transcurrido los plazos de cancelación en marzo de 2019.

Y durante el plazo de rehabilitación de la condena derivada de la sentencia firme de fecha 10 de octubre de 2012 , con la información con que se cuenta, no se habría cometido el delito de robo con fuerza posterior de fecha 9 de abril de 2012, sentenciado firme el 23 de enero de 2015.

Por tanto, las dos condenas referidas serían susceptibles de cancelación, lo que indica que no sería aplicable la agravante de multireincidencia en el acusado, que exige la condena previa al menos por tres delitos del mismo título del Código penal.

Restan dos condenas previas vigentes, que conducen a apreciar la agravante de reincidencia genérica del art. 66.1.3 CP e implican la imposición de la pena en la mitad superior (de entre tres años y seis meses a cinco años de prisión).

Con los mismos criterios de ponderación acogidos en la sentencia para la fijación de la pena puntual (la sentencia rechazó el mínimo legal por no ser ajustado a la gravedad de injusto), concretamos definitivamente la pena en tres años y nueve meses de prisión.

(iv) En lo que hace referencia a responsabilidad civil, el recurrente cuestiona la cuantía indemnizatoria determinada por el valor de los objetos sustraídos, que impugna por considerar que la perjudicada no la reclamada.

Sin embargo, atendiendo a la declaración de la testigo en el acto del juicio no se advierte que renunciara expresamente a la indemnización, sí insistió en su interés en recuperar los objetos sustraídos de ser posible, pero en ningún caso esta expresión puede considerarse equivalente a una renuncia a la indemnización. La testigo simplemente puntualizaba que prefería recuperar los objetos sustraídos a su valor dinerario, de ser posible. Y dado que en este momento los objetos sustraídos no han sido recuperados y que no media renuncia de la perjudicada y sí petición de indemnización del Ministerio Público, corresponde acordarla en los términos en que ha procedido el juzgador de instancia.

(v) Finalmente, el recurrente interesa que se deje sin efecto la expulsión acordada conforme al art. 89.1 CP , teniendo en cuenta que el acusado posee arraigo bastante en territorio español, ya que tiene pareja de hecho estable, que recientemente ha formalizado notarialmente (folio 181).

La sentencia recurrida, aun reconociendo que consta que el acusado se encuentra en España desde el año 2011 y conoce la lengua española, valora que durante ese largo periodo de tiempo no se ha vinculado con territorio español de forma significativa, puesto que fuera de la afirmación de que tiene una relación estable de pareja no ha aportado elemento alguno que muestre arraigo social o laboral relevante. Considera revelador el historial delictivo del acusado en la ponderación que efectúa y pone en duda el vínculo real Zaida , por más que se afirmara por ambos, y se aporte la formalización de su relación de su pareja de hecho en este momento.

El razonamiento contenido en la resolución recurrida se considera suficiente para la decisión adoptada y fundado en la prueba practicada y este Tribunal lo comparte y valora abiertamente insuficiente el arraigo mostrado por el acusado para su permanencia en España tras el cumplimiento de una parte de la condena, porque su hoja histórico penal revela que la actividad emprendida en territorio español es de naturaleza delictiva, de depredación del patrimonio ajeno, sin que se le conozca actividad laboral o social alguna que pudiera subvenir a sus necesidades básicas, por lo que se aprecia concreta peligrosidad criminal para delitos de la misma naturaleza que el presente; y porque el único vínculo que ha mostrado de su estancia en territorio español es de naturaleza sentimental y dudoso, puesto que pretende acreditarse mediante el acta notarial como pareja de hecho, posterior a la sentencia de instancia, y no mediante otros signos externos como podrían ser la residencia común u otros indicativos de la realidad de la relación.

La alegación, conforme a lo expuesto, queda desestimada.



TERCERO.- Conforme a los artículos 239 y 240 LECrim , y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jacinto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Arenys de Mar, de fecha 17 de junio de 2019 , que revocamos parcialmente en el sentido de dejar sin efecto la agravante de multreincidencia para aplicar la agravante de reincidencia y reducir la pena a tres años y nueve meses de prisión. Confirmamos la sentencia en sus demás pronunciamientos y declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ( art. 847.1.b) LECrim ), que habrá de prepararse en la forma prevista por los artículos 855 y 856 LECrim dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Una vez firme la presente sentencia, líbrese testimonio de la misma y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, PUBLICACIÓN. - La anterior sentencia ha sido leída y publicada.- doy fe.