Sentencia Penal Nº 550/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 38/2018 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO APELACION NÚM. 38/2018

PROCEDIMIENTO DELITO LEVE 25/2018

JUZGADO DE LO PENAL NÚM 7 Arenys de Mar

BARCELONA

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres.

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

Barcelona, 14.11.2019

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION NOVENA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo DE APELACION , dimanante del Procedimiento por delito leve 25/2018 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 7 de Arenys , seguido por delito leve de USURPACION DE BIEN INMUEBLE contra Severiano Y Camila Y Juan Ignacio a denuncia de Pedro Jesús a virtud del recurso de Apelación presentado por la acusación de Pedro Jesús contra la sentencia absolutoria dictada en los mismos de 24.9.2019 en dicho Juzgado siendo parte apelada el Ministerio Fiscal que se ha opuesto al recurso interesando su desestimación así como se ha opuesto el denunciado.

Antecedentes

PRIMERO.-

Fue incoado juicio de delito leve en virtud de diligencias de la Policía Local de Pineda de Mar , por presunto delito de usurpación de bienes inmuebles, remitido a l Juzgado en fecha en fecha de día 12 de abril de 2018 .

Tramitadas las oportunas diligencias, se dictó resolución acordando la tramitación del procedimiento conforme al procedimiento de juicio de delito leve.

SEGUNDO.-

En fecha señalada hoy tuvo lugar la celebración de la vista, compareciendo el denunciante, los denunciados DON Severiano, DOÑA Camila asistidos de Letrado, el Letrado de DON Juan Ignacio y Ministerio Fiscal, no haciéndolo el denunciado DON Juan Ignacio, el cual habiendo sido citado en forma es declarado en situación de rebeldía procesal, continuando el juico en su ausencia.

TERCERO.-

El Ministerio Fiscal, una vez escuchadas las alegaciones y presenciadas las pruebas practicadas en el acto del juicio, solicitó la condena como autor de un delito de usurpación de bines inmuebles del art. 245.2 del CP, solicitando a su vez se le impusiera una pena de cinco meses de multa a razón de 4 euros/ día, así como el lanzamiento de los mismos del inmueble .

Las defensas solicitaron la absolución de sus patrocinados.

CUARTO.-

El FALLO de la sentencia apelada dictó que .

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a DON Severiano, DOÑA Camila y DON Juan Ignacio del delito leve de los que venía siendo denunciado, declarándose de oficio las costas que se hayan podido causar en el proceso

QUINTO.-

Interpuesto recurso, Apelación presentado por la acusación de Pedro Jesús contra la sentencia absolutoria dictada en los mismos de 24.9.2019

La defensa de Camila se ha opuesto al mismo y la de Severiano , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal que se ha opuesto al recurso por entender correcta la valoración de la Sentencia interesando su desestimación así como se ha opuesto el denunciado.

Admitido el recurso, se elevaron los autos originales a esta Superioridad, recibiéndose en la Sala para dar inicio a la fase ante la segunda instancia del procedimiento el 14.11.2018 tramitándose el recurso conforme a Derecho, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales habiéndose señalado para deliberación y fallo siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRES SALCEDO VELASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal, atenidas causas preferentes,vistas y la carga de trabajo de la Sala y del ponente.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada excepto la referencia a 'en fecha 6 de abril de 2018, una dotación de Policía de MMEE, como consecuencia de la llamada de una vecina, identificaron a los denunciados,' DON Juan Ignacio resultando

ÚNICO.-, DON Severiano, DOÑA Camila viven, en el inmueble sito en la CALLE000, nº NUM000, de la población de Pineda de Mar, el cual residen en la actualidad, del cual es propietario el denunciante DON Pedro Jesús.

Fundamentos

PRIMERO .-

Resolvemos una apelación contra sentencia absolutoria por ocupación de inmueble.

Debemos señalar que los hechos declarados probados tienen por tales que tres personas residen en la actualidad en un domicilio que es propiedad de un tercero.

Esta expresión de hecho probados no es correlativa a delito alguno por cuanto que unos vivan en casa de otro puede obedecer a causas licítas ( contrato precario,etc) o no .

La Sentencia entiende que:

Una valoración en conciencia de las pruebas practicadas no permite obtener la convicción necesaria para condenar al denunciado de los hechos que se le imputan.

El art. 245.2 del Código Penal , exige para que se del delito objeto de la presente causa que se trate de una vivienda o edificio que no constituyan morada, y que se mantuvieren en el inmueble sin voluntad del titular del mismo.

En relación al segundo de los requisitos, no ha quedado acreditado en la vista celebrada que los denunciados ocuparen dicho inmueble en contra de la voluntad de la propiedad, sin que el denunciante tampoco hubiera aportado prueba que acreditara este extremo, por el contrario ha declarado en el acto de juicio que en ningún momento se ha puesto en contacto con los denunciados y que no les ha manifestado su voluntad de que abandonaran el inmueble, antes de interponer la denuncia..

Así se ha pronunciado, entre otras la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia de 31 de julio de 2017 ( AP Barcelona, sec. 6ª, S 31-7-2017, nº 586/2017, rec. 94/2017 ), cuando dice que 'Lo que exige el precepto penal analizado es que los ocupantes se mantengan contra la voluntad del propietario , y lo cierto es que dicha oposición nunca se ha manifestado por parte de la titular que sólo se limitó a denunciar la ilícita ocupación por parte de individuos no identificados sin acreditar el período de permanencia de los mismos, por tanto no se acredita que los ocupantes del inmueble fuesen requeridos para su desalojo con anterioridad a la interposición de la denuncia y ni tan siquiera al tiempo de ser llamados al juzgado''

SEGUNDO.-

La apelación entiende en apelación manuscrita - habiendo sido informado de su derecho a la asistencia jurídica gratuita y alega que ha quedado probada su oposición la ocupación y que los denunciados conocen su voluntad de que abandonen el domicilio para venderlo y enjugar deudas .

TERCERO.-

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso por entender correcta la valoración de la Sentencia

CUARTA.-

Examinada la videograbación del juicio por la sala, se constata que el propietario manifiesta que en otro juicio ya había desalojado a otros ocupantes pero a los tres días tuvo que volver a denunciar por nueva ocupación hace un año y al momento del juicio no ha recuperado la posesión. No ha intentado localizar ni ponerse en contacto con los ocupantes solo fue a la policía y denunció y no tiene por qué enviarles cartas o mensajes a los ocupantes. Es propietario desde hace 15 años y la estaba habitando hasta quedarse en paro y la puso en venta y la quiere para quitarse la deuda hace cuatro años que no vive allí y en esos cuatro años se la ocupan intermitentemente. La última denuncia en abril de 2017 no sabe quien ha pasado por allí desde esa fecha solo sabe que hay gente. Los ocupantes al momento de interponer la denuncia tampoco se pusieron en contacto con él

El primer acusado Severiano declara que si vive allí desde hace seis meses pero en abril de 2018 no vivía allí y ha comprado por 550 euros y a un chico le pagó eso,declara en esencia que compró a una un rumano no sabe quien es el propietario creía que el piso vendido era del banco no firmo contrato. No tiene otro sitio donde vivir. Con las llaves que me dio abrí el piso normal.

La denunciada manifiesta que vivir allí habiendo accedido en marzo a través de un chico al que compramos la llave dijo que era de Servihabitat. Hemos estado preguntando a vecinos y habían comentado que los padres habían muerto y que el chico era algo 0ocnflicitivo. No trabaja ni tiene ayuda. Ahora están el piso ella y Juan Ignacio Nadie paga alquiler no pagan suministros y no se pueden poner no sabían ni quien era el verdadero propietario ni sabían quién era y no se ha recibido de él carta alguna solo han sido citados la juicio por el juzgado.

Se renuncia a la testifical de policías por las partes..

TERCERO.-

Debemos observar que la sentencia establece como probado que '.- Que en fecha 6 de abril de 2018, una dotación de Policía de MMEE, como consecuencia de la llamada de una vecina, identificaron a los denunciados, DON Severiano, DOÑA Camila y DON Juan Ignacio,'

Sin embargo esto - 'una dotación de Policía de MMEE, como consecuencia de la llamada de una vecina, identificaron a los denunciados' no lo declara el denunciante en el plenario, y tampoco lo declaran ni se les pregunta a los denunciados ,así que la única fuente de prueba que parece en apuntar sería el atestado pero el atestado no ha sido ratificado puesto que todas las partes renunciaron a la testifical de los policías y es sabido que el atestado no ratificado tiene valor de mera denuncia pero no puede constituir una prueba de cargo por lo que ese apartado de los hechos probados se debe entender carente de suficiente soporte probatorio. Tampoco nadie menciona a presencia del tercer acusado no comparecen policial ni lo identifica nadie en el juicio ni lo mencionan los coacusados

Pero en todo caso pervive como probado que los denunciados otros viven, en el inmueble sito en la CALLE000, nº NUM000, de la población de Pineda de Mar, el cual residen en la actualidad, del cual es propietario el denunciante DON Pedro Jesús en base a la valoración del contenido de las pruebas practicadas en el plenario que se limita a pruebas personales la declaración del denunciante y la declaración de los denunciados sin documental.

Debemos señalar que los hechos declarados probados tienen por tales que personas residen en la actualidad en un domicilio que es propiedad de un tercero.

Esta expresión de hecho probados no es correlativa a delito alguno por cuanto que unos vivan en casa de otro puede obedecer a causas licítas ( contrato precario,etc) o no

No consta probado ni que se ocupare sin autorización debida (245.2 primer alinea) o se mantuviere contra la voluntad (245.2 CP segunda alinea) , así expresado, o expresado en una forma literaria de significado equivalente.

Es más no se trata de un olvido o una omisión del juzgador de instancia pues expresamente razona sobre ello en la fundamentación y lo excluye como hemos recogido antes

No entendemos que sea una cuestión de subsunción sino de incorporación o no como probado e un hecho negativo para los acusados absueltos , y como resultado de la prueba del plenario , que la permanencia en la vivienda fuera consecutiva a una ocupación ,sea sin autorización debida (245.2 primer alinea) o se mantuviere contra la voluntad del dueño (245.2 CP segunda alinea) , sea en primera instancia o en segunda ,

Pero ni en el hech que debiera declararse probado siendo, primero que todo ,un elemento factual . Y siendo así, no le es posible a la Sala añadirlo o completar contra reo, en una absolutoria, una adición fáctica que dependería de la valoración de la prueba practicada y propuesta en el plenario, prueba que ha sido solo la testifical del denunciante y la declaración de dos de los tres acusados con exclusión, por renuncia a la testifical policial, y por tanto sin introducción probatoria del atestado ni de documental alguna.

Máxime cuando los acusados no han confirmado, de hecho no se les pregunta, ni que hubieran sido identificados por la policía con traslado de la denuncia, y han negado expresamente recibir requerimiento o intimación alguna de la propiedad por otra vía y el propietario afirmó que no ha intentado localizar ni ponerse en contacto con los ocupantes solo fue a la policía y denunció y no tiene por qué enviarles cartas o mensajes a los ocupantes. Los ocupantes al momento de interponer la denuncia tampoco se pusieron en contacto con él .

CUARTO.-

En este caso por demás, la apelación que insta la revocación de la absolutoria , no insta la nulidad (y por ello ya no podria estimarse) , y el dictado de la condenatoria, se basa en lo que hay que traducir como un error de la valoración de la prueba pues se centra en una afirmación de hecho : que el apelante se ha opuesto a la ocupación por estos denunciados y que los denunciados conocen su voluntad de que abandonen el domicilio para venderlo y enjugar deudas.

Este dato que es de hecho precisaría que el apelante hubiere justificado los contenido que exige el actual art 790.2 párrafo ' in fine' de LECRIm de supletoria apelación a la apelación de sentencias por delito leve, lo que no se ha hecho.

Máxime cuando con la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Ley 41/15, de 5 de Octubre, que entró en vigor en diciembre, se viene a impedir la posibilidad de revisar sentencias absolutorias en segunda instancia, quedando limitada la posibilidad únicamente a la anulación de la sentencia, siempre que el motivo de apelación venga dado por el error en la valoración de la prueba, en cuyo caso será necesario que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (vid. art. 790.2, tercer párrafo, reformado), lo que no acontece en el caso que nos ocupa, dejando claro el art. 792 (reformado) que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia, por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790.2.

En todo caso, no podemos en segunda instancia así dar por acreditado un hecho de cargo perjudicial al o absuelto e incorporarlo al hecho probado- aún en cualquier forma literaria de equivalente significado - sobre la sola revaloración de pruebas personales pues no se aportaron ni designaron documentales y se renunció a la testifical policial y por ende así a la ratificación del atestado, y sin que se den los demás requisitos a que haremos mención.

En este sentido, y dado que por la parte apelante, se pretende la revocación de una sentencia absolutoria en los términos dichos , conviene recordar varios extremos

Así que desde la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 (Pleno), de 18 de septiembre , se ha dado carta de naturaleza a un nuevo criterio interpretativo, hoy en día plenamente consolidado (ha sido mantenido entre otras en las SSTC núm. 170/2002, de 30 de septiembre , núm. 197/2002 , núm. 198/2002 y 200/2002, todas de 28 de octubre , núm. 230/2002, de 9 de diciembre , núm. 41/2003, de 27 de febrero , núm. 68/2003, de 4 de abril , núm. 118/2003, de 16 de junio , núm. 10/2004, de 22 de marzo , núm. 50/2004, de 30 de marzo , núm. 112/2005, de 9 de mayo , núm. 170/2005, de 20 de junio , núm. 164/2007 de 2 de julio , núm. 78/2008, de 11 de febrero , núm. 49/2009, de 11 de febrero , y núm. 118/2009, de 18 de mayo ), conforme al cual el amplio carácter revisor del recurso de apelación se ve fuertemente limitado en cuanto a la valoración de la prueba, cuando lo que se pretende revisar es una sentencia absolutoria. De esta forma, ha quedado proscrita la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE , que impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 324/2005, de 12 de diciembre , núm. 24/2006, de 30 de enero , núm. 90/2006, de 27 de marzo , núm. 3/2009, de 12 de enero , núm. 21/2009 de 26 de enero , núm. 119/2009, de 18 de mayo , o núm. 170/2009, de 9 julio entre otras).

Es decir, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones efectuadas ante el mismo sin respetar los principios de inmediación y contradicción siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia ( STC núm. 167/2002, de 18 de septiembre , FJ. 11).

Pero incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas que hayan sido debidamente propuestas como tales en el momento de proposición de pruebas y practicadas en el plenario ( así documentales propuestas en debida forma y reproducidas en el plenario, máxime si no depende su valor de un reconocimiento asociado como prueba personal así pro ejemplo un reconocimiento de firma en un documento, o la identificación del documento por un testigo como fuente de valor del mismo, que trasladará a dicho elemento de prueba personal su fiabilidad) ) junto con otras de carácter subjetivo y personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción (p.e. las testificales), quedaría veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba con arreglo a tales principios ante el Tribunal 'ad quem' ( STC núm.198/2002, de 28 de octubre ).

En consecuencia, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno: cuando la condena pronunciada en apelación no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia dictada en la instancia; o cuando a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración, o también, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez a quo por no compartir el proceso deductivo por él empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados y probados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano a quo (no olvidemos que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales).

En definitiva el juzgador de instancia ha ponderado pruebas exclusivamente de índole personal , y es la suma de estos factores lo que determina el resultado probatorio.

Pues bien, a partir de esta consideración resulta imposible revisar en sentido incriminatorio estos sólo elementos o fuentes de prueba, porque para ello tendríamos que revalorar pruebas personales y para adicionar hechos como acabamos de exponer entednemos que no es posible ello en este segunda instancia en las condiciones actuales.

Esto determina la desestimación del recurso, partiendo del relato fáctico de la sentencia de primera instancia, que este Tribunal no puede modificar. Por lo que se ha de cumplir el mandato de la jurisprudencia constitucional recogido, entre otras en la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional Pleno, de 11.03. 2008, (nº 48/2008 , BOE 91/2008, de 15 de abril de 2008, rec. 2784/2004. Pte: Casas Baamonde) que exponía: 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'.

Pero además, cabe recordar la ya consolidada doctrina jurisprudencial así por ejemplo STS, Penal sección 1 del 18 de noviembre de 2014 ROJ: STS 5112/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5112 ' para los supuestos de sentencias absolutorias en la instancia, totalmente absolutorias o que lo son de una modalidad agravada penando por otra menos grave, circunscribe el debate admisible a la mera cuestión de calificación jurídica del hecho, cuya narración como probado en la sentencia recurrida debe permanecer inalterado.

Ni siquiera resulta admisible centrar el motivo del recurso en la denuncia de vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial, en cuanto a la construcción del hecho probado en procura de anulación de la resolución y regreso del conocimiento al tribunal de la instancia ( SSTS núms. 491/2014 de 4 de junio en el recurso 1879/2013Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 04/06/2014 (rec. 1879/2013) Modificación de los hechos probados en sentencias absolutorias. , 436/2014 de 9 de mayo recurso 1902/13Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 09/05/2014 (rec. 1902/2013)Modificación de los hechos probados en sentencias absolutorias. y 1043/2010 de 11 de noviembre, recurso 906/2010Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 11/11/2010 (rec. 906/2010)Modificación de los hechos probados en sentencias absolutorias. ).

Conforme a esa doctrina se proclama la inviabilidad de proceder a una modificación del hecho probado por vía de recuso cuando se trata de sentencias absolutorias. Y no solamente por imperativo del derecho a un proceso con todas las garantías, sino esencialmente por infracción del derecho de defensa si aquella revisión se lleva a cabo sin la presencia del acusado absuelto ante el tribunal que conoce del recurso.

Y también se desconocen las exigencias del derecho de defensa si se lleva a cabo cualquier modificación de hechos probados en perjuicio del penado, sin oír a éste directamente, aun cuando sea sobre la base de pruebas no personales, como la documental o la pericial documentada, o cuando se hayan modificado las conclusiones alcanzadas a través de razonamientos inferenciales, sin alterar las bases fácticas atendidas para construirlos..... En conclusión: solamente desde una modificación del hecho tal como viene configurado en la sentencia de instancia se podría tener por concurren te el presupuesto fáctico del tipo penal agravado cuya imposición se postula en el recurso.Y tal modificación no tiene cabida en el marco de este recurso por las razones antes expuestas..'

Procede por ello, , confirmar la Sentencia apelada, sin perjuicio de las acciones civiles que le competan a quine acredite ser propietario que se le reservan para su ejercicio, en su caso, en la jurisdicción y forma que estime oportuna..Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el presentado por Pedro Jesús contra la sentencia absolutoria dictada en los mismos de 24.9.2019 que confirmamos y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación. Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mando y firmo. +

DILIGENCIA.- Seguidamente leída y publicada se cumple lo ordenado Doy fe.E/.